立法體制研究論文范文10篇

本文作者：梁旺貴

立法體制主要包括立法權的歸屬、立法權的范圍、立法權的行使、立法權之間關系等方面的內容。在加強法制建設的今天,談談立法體制及其有關這方面的問題,無疑將對立法實踐產生促進作用。鑒于近幾年來立法理論工作和實踐工作者對此進行了廣泛而深入的研究,也發表了不少專著和論文,為此,我只想從民族自治地方立法權著眼,就我國立法體制中的有關問題談點粗淺看法。

一、民族自治地方立法權在我國立法體制中一直占有十分重要的地位。

新中國的立法可分為四個階段。1949一1954年為第一階段。這一時期,實行的是中央與地方相應分權。在中央,根據共同綱領,中國人民政治協商會議全體會議行使全國人大的職權,制定中央人民政府組織法;在一般地方,根據各地方政府組織通則,大行政區、省、市、縣的政府可擬定法令、條例或單行法規;在民族自治地方,根據1952年民族區域自治實施綱要,民族自治地方鄉以上的各級民族自治機關有權制定單行法規。1954一1956年為第二階段。1954年第一屆全國人大召開以后,立法體制變為中央高度集權,根據1954年憲法,全國人大行使國家立法權,有權修改憲法,制定法律;全國人大常委會有權解釋法律,制定法令;國務院沒有立法權,只有權向全國人大及常委會提出議案。在地方,1954年憲法取消了一般地方享有法令條例或單行法規的制定權,但規定民族自治地方有權制定自治條例和單行條例。1957年一1976年為第三階段。這一階段的立法體制仍如1954年憲法所作的規定,在中央,全國人大是行使國家立法權的唯一機關;在地方,除民族自治地方外,其他地方均無立法權。這一階段,中國立法躍入低谷,在長達20年的時間里,全國人大除了通過了《1958年到1967年全國農業發展綱要》和1975年憲法外,竟沒有制定一個法律。全國人大常委會也僅在1957一1958年通過了7個條例。1978年黨的十一屆三中全會以后,發揚社會主義民主、加強社會主義法制被提上日租,中國立法由此進入歷史新階段。在這一階段,中國立法體制有過幾次變化。1979年地方組織法規定,省級人大及其常委會享有地方性法規制定權,并確定了地方性法規制定權、自治條例和單行條例制定權的歸屬。1982年和1986年兩次修改地方組織法,把地方法規制定權逐步擴大到省級政府所在地和經國務院批準的較大的市的人大及常委會。這樣,初步形成了一個由國家立法權、行政法規立法權,地方性法規立法權、自治條例和單行條例立法權構成的立法體制。通過粗略考察新中國立法體制的變革,我們可以發現,盡管新中國的立法體制幾經變故,但民族自治地方立法權始終被予以確認和堅持,即使在立法體制由中央高度集權時期和地方文法權被普遍廢止的時候,民族自治地方的立法權仍然被充分肯定。由此,我們可以得出結論:民族自治地方立法權在中國立法體制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中國現行立法體制應充分考慮民族自治地方立法權的法律地位。

根據現行憲法和地方組織法的規定,現行中國立法體制的結構是:(‘)全國人大及其常委會行使國家立法權;(二)國務院根據憲法和法律行使行政法規制定權;(三)省、自治區、直轄市和省級人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的人大及其常委會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下一,制定地方性法規,報全國人大常委會和國務院備案,(四)民族自治地方的人大有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例,報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報省或自治區的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。對于憲法上的這一規定表明現行中國立法體制是怎樣的立法體制,法學界看法不一。有人認為是一級立法體制,有人認為是二級立法體制?！耙患壛⒎w制”說顯然失之偏頗?！岸壛⒎w制”說認為,憲法確立了中央和地方兩級立法體制。“兩級”是指全國人大及其常委會制定法律和國務院制定行政法規為一級,一般地方制定地方性法規、民族自治地方制定自治條例和單行條例為一級。在這里,“二級立法體制”說將一般地方制定的地方性法規和民族自治地方制定的自治條例、單行條例都作為一級看待,是不合適的。因為:第一,憲法規定地方性法規不得同法律和行政法規相抵觸,但憲法并沒有規定自治條例和單行條例不能同地方性法規相抵觸,這表明自治條例和單行條例不需要象一般地方性法規那樣必須以行政法規為依據,所以,在這一點上就不能說它們同地方性法規是同一級。第二,我國許多法律明文規定民族自治地方的人民代表大會可以根據當地民族特點制定變通規定或補充規定。以婚姻法為例,結婚年齡男不得早于22周歲,女不得早于20周歲的規定,省和直轄市的人民代表大會和它的常務委員會制定的地方性法規無權改變這個規定,但民族自治地方的人民代表大會則可以根據當地民族的風俗習慣等具體情況制定單行條例作出變通規定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治縣、松桃苗族自抬縣、鎮寧布依族苗族自治縣等都先后制定了執行婚姻法的變通規定,即把結婚年齡變通為男不得早于20周歲,女不得早于18周歲。從這方面著眼,自治條例和單行條例不應和地方性法規是同一級。那么,應當怎樣表述我國現行的立法體制更為確切一些呢?分析中國現行立法體制,可以發現這樣三個特點:第一,實行中央集中統一領導,國家立法在整個立法體制中處于領導地位,行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例要以憲法和法律為依據,不得與之相抵觸。第二,實行多級并存。全國人大及其常委會制定國家法律,國務院制定行政法規,一般地方制定地方法規,它們在效力上有著明顯的級別之差。第三,多種立法權相結合。如前所述,由于一般地方性法規和自治條例、單行條例在效力等級上無法作出明顯的劃分、“級,的概念無法表明一般地方性法規同自治條例、單行條例的關系,所以,我們不妨用“種”的概念來反映各種立法權的關系,即多種立法權相結合。這多種立法權相結合的含義是:國家立法權、國務院行政法規立法權,一般地方性法規立法權、民族自治地方立法權。把以上三個特點綜合起來,可作這樣的表述:中國現行立法體制是中央集中領導的、多級并存、多種立法權相結合的立法體制,而不是所謂的二級體制。

本文作者：何霖工作單位：四川文理學院學報編輯部

一、我國巨災保險法律制度研究之意義

我國對巨災保險法律制度的研究起步較晚，目前最早的研究成果為李學勤《論我國巨災保險法的構建》一文。［1］直到2008年南方冰雪災害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉樹地震等重大自然災害給我國造成了巨大損失，政府救助和民間捐款等傳統救濟方式無法滿足現實需要時，我國保險法體系，尤其是巨災保險法律制度上的嚴重缺陷才予以凸顯。由此，對巨災保險、巨災保險法律制度的研究成為一時之熱。

(一)有效應對我國巨災風險的需要我國巨型災害種類多、破壞力大、發生頻率高、波及范圍廣、生命和財產損失極為嚴重。近年來，我國巨災波及范圍和經濟損失呈不斷擴大的趨勢。巨災保險法律制度素有“減震器”之稱，在防范巨災風險和抵御重大損失方面具有顯著的制度優勢。［2］在財政救助、民間捐贈有限，傳統保險法的運作機制無法有效應對巨災風險的背景下，探索和制定適合我國國情的巨災保險法律制度，為現實所必要且必需。

(二)組織全社會力量抗災、救災，構建社會主義和諧社會的需要在災害頻發的情況下，國家通過立法程序，以法律條文的形式規范確定巨災保險制度及其運作，發揮政府和保險業合力用于災后重建，已成為大勢所趨。［2］巨災保險法律法規將成為新時期政府更好地應對嚴重自然災害、提高防災救災能力、提升災難危機管理水平的需要。同時，2008年上半年時間間隔不長的兩次巨災的發生，使個人、家庭、企業和和社會付出了慘痛的代價，社會對巨災風險的意識勢必會有明顯的提高，對承保巨災的保險產品需求也將會有一個顯著的增長。［2］因而，建立巨災風險保障體系，也是保障和服務民生、促進社會主義和諧社會建設的迫切要求。

(三)克服傳統保險法局限，更好地發揮保險業功能的需要事實上，對于巨型災害的強大破壞力，傳統保險法的運作機制無法有效應對。由于地震等巨災在大多數財險險種中屬于除外責任，企業財產保險和家庭財產保險通常不對其造成的損失進行賠付，即使運用通融賠付原則，賠償金額相對巨額損失仍是十分有限。［2］對巨災保險法律制度進行系統深入的研究，能夠加深對巨災保險法基本知識的了解與掌握，充分理解其宏觀和微觀方面的重要意義，準確確定我國防災減災法、保險法語境中巨災保險法所應有的理論定位和實踐定位，并結合法制發展趨勢和保險法體系建設需要，博采眾長，建構對傳統保險法體系進行“拾遺補缺”的合理制度。進而在有效防范風險的前提下，加快建立健全巨災風險管理體系，有利于擴大保險的覆蓋面，使保險業更好地服務經濟社會發展和保障民生。

[論文關鍵詞]法治；司法；司法公正

[論文摘要]司法是法治的維護者，司法的公正與否直接關系到法治得到維護和實現的程度。目前，影響司法公正的主要是立法、審判和管理等制度方面的因素。要促進和實現司法公正，應完善立法，逐步實現司法獨立、確立司法權威，完善司法監督體系。

一、法治與司法公正的內涵

十五大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的目標后，理論界對法治的理論研究頗多。一般認為法治應具有如下內涵：①有普遍的法律；②法律為公眾知曉；③法律可預期；④法律明確；⑤法律無內在矛盾；⑥法律可循；⑦法律穩定；⑧法律高于政府；⑨司法具有權威；⑩司法公正。從此內涵來看，法治應是指一種社會秩序狀態。在這種秩序下，社會秩序由法律創設，創設該秩序的法律具有普遍性、公眾知曉、可預期、明確性、無內在矛盾、可循性和穩定性的特點；參與社會生活的各主體(包括政府、社團、自然人、法人和其他組織)自覺服從法律所創設的秩序，并以法律作為其行為的最高準則。即法治就是一種社會各主體自覺服從法律所創設的秩序，并以法律作為最高行為準則的社會秩序狀態。司法之于法治的作用，在于對法律的公正性、各主體是否遵守法律秩序作出評判，并對違反法律秩序的行為作出必要的制裁。司法對法律公正性的評判，目的在于促進法律秩序朝著良性的方向發展，旨在促進各主體對法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人為因素的影響而重蹈人治的覆轍。歸根結底，司法是法治的維護者。公正即“公平正直”、“公平正義”。司法公正作為公正體系中的一個組成部分則是對司法行為是否“公平正直”，司法結果、司法過程是否符合“公平正義”要求的評價。從法律評價角度看，司法公正與否主要有兩項標準：一是程序合法；二是實體上適用法律正確。符合這兩項標準，則作為個案的司法過程就是公正的。

總的來說，司法是法治的維護者，司法的公正程度直接關系到法治得到維護和實現的程度。從這個意義來說，司法公正是法治的根本保障和核心內容。正如培根所指出的，“一次不公的判決比多次不公平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了”。公正的司法不僅在于能夠懲惡揚善，化解糾紛，同時也是對人們遵紀守法的法治觀念和規則意識的教化，是對經濟活動當事人的誠信合法交易進行規制。而司法的不公正。枉法裁判，不僅侵害了涉案當事人合法權益，使他們產生對法律和規則的懷疑，同時也會影響民眾對法律的遵守和對法治的信仰，導致民眾規則意識的淡漠和法律虛無主義觀念的滋生，最終會損害法治的存在基礎。

二、當前影響司法公正的因素

論文摘要：我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺少一個起統領作用的靈魂和核心，存在諸多問題，應通過制定《商法通則》來予以完善。

論文關鍵詞：商法商法通則民商合一

我國商事法律制度是隨著我國商品經濟的發展、市場經濟的確立而逐步發展起來的。在現代市場經濟國家商事法和民法一起構成調整商品經濟的基本法。1992年鄧小平南巡講話以及中共十四大確立了市場經濟體制的目標后.我國的商事立法走上了科學發展的道路，進入了建立現代商事法律制度的新時期。此后我國與市場經濟發展相適應的商事立法蓬勃開展，陸續頒布了一系列商事單行法并修正了許多商法。然而.我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺乏一個靈魂和核心，存在諸多問題。

一、我國商事法律制度的缺陷和不足

1.我國的商事立法分散、混亂立法層次不高

我國的商法呈現分散和混亂的局面，如有關商事登記的規定就散布在各種法律、法規及部門規章中，在《公司法》、《公司登記管理條例)).《中外合資經營企業法實施條例》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》、《合伙企業法》、《私營企業登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業暫行條例》、《個人獨資企業登記管理辦法》、《企業法人登記公告管理辦法》、《鄉村集體制企業審批和登記管理暫行規定》、《城鄉個體戶管理暫行條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》等法律、法規中都有規定。而且這些規定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現象，妨礙了商事登記制度有機體系的構建。而且在立法層次上也很低大多是以條例、規定、辦法等形式存在的行政法規或部門規章這些授權立法是一種非常態的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。而且出現了一些行政法規、地方性法規、部門規章與上位法沖突的現象令人無所適從.無法起到調整和保護公民、法人基本權益的應有作用。

我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、如何處理或建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關系，不僅直接關系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構，對于健全與完善市場經濟的商法調整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態的商事立法模式，任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內容而言，一般都包括公司、票據、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據法解決的是交易結算問題，保險法解決的是交易風險問題，海商法解決的是海上貿易問題。

這些內容雖與商有著密切的聯系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應為媒介財貨交易的行為，其法律表現形式應為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關于合同的規定(商事活動或商行為的規定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關系均由民法調整，可見其商法的形式與內容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復民法典中已有的規定，而民法也無法將商法的內容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯系，但總體上看，其性質、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結底是由商法的對象和性質決定的。正是由于商法與民法的分離，才產生并形成了私法的二元結構。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。二元化私法體系，既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。

現任**大學法學院教授、副院長兼系主任，福建省重點學科民商法學學科帶頭人，學術兼職中國民法學經濟法學研究會理事，福建省法學會民法研究會會長。社會兼職有福建省**市思明區人大代表，福建省南強律師事務所律師、所長，曾當選取為福建省消費者委員會委員。

**同志1985年研究生畢業后，在導師＊＊教授（第6、7、8屆全國人大代表，生前為中國消費者協會理事，1983年在全國人民代表大會上呼吁制定消費者權益保護法）的指導下，積極從事消費者保護法的理論研究，是我國最早從事該領域理論研究的青年學者。先后與*教授合作或獨立完成、發表了"論消費者權利"、"我國保護消費者權益立法芻議"（主要觀點被人民日報海外版摘要轉載）、"消費者保護法的調整對象"、"論消費合同"、"民法通則與消費者保護"、"市場經濟呼吁消費大法"、"保護消費者權益是工商管理機關的重要任務"等學術論文。在上述研究論文的基礎上，1992年出版了研究專著《中國消費者權益保護法研究》（江西人民出版社）。

**同志的上述研究涉及消費者保護法的調整對象、立法體制、消費者權利、消費合同、政府在消費者保護中的地位、消費者受害的社會經濟原因等消費者保護的基本理論問題，在我國理論界具有開創性意義。他的研究成果獲得中國消費者協會以及理論界的充分肯定。

**同志還積極參與我國消費者保護立法的討論。1992年，消協系統征求對《消費者權益保護法（草案）》的意見，**同志應**市消費者委員會的邀請，就消法草案提出了十多條建議，其中不少富有建設性的立法意見。例如，他主張在消法中加進"國家在消費者保護中的地位"，強化國家在消費者保護問題上的責任，以推動我國消費者保護運動的發展。

在消費者保護法的宣傳和教學方面，**同志早在1987年即開設面向**大學全體學生的"消費者權益保護法概論"選修課，這是我國高校最早開設的消費者保護法課程?，F在，"消費者保護法"課程已成為**大學法律系本科生的主要選修課之一。1998年**主編了《消費與權益》一書（老百姓法律顧問叢書，**大學出版社），該書采取問答式，結合實例，介紹我國消費者權益保護的有關法律知識，為廣大消費者保護自己的合法權益提供幫助。1999年，他應中國消費者協會邀請，參與消費者協會工作人員培訓教材《消費者權益保護的理論與實務》一書的編寫，擔任統稿。這也是我國第一本關于消費者權益保護實務的理論教材。

近年來，**同志還利用業余時間，積極為社會各界開設法律講座或提供咨詢，積極參與**市消費者委員會的活動，介紹和宣傳消費者保護法，為消費者提供法律咨詢服務。1998年曾為**工商行政管理局處以上干部開設"消費者保護理論問題"的講座，*年又為**市"12315"投訴站的人員開設"消費者保護法"知識講座；為宣傳中國消費者保護法以及相關法律作出了積極的貢獻。

［摘要］本文以我國經濟法調整對象研究的演進為主要研究標本，對我國經濟法學總論研究在過去20多年里的基本發展進程、特點及其社會經濟根源進行了多角度的考察分析。在此基礎上，本文通過剖析不恰當地強調經濟法調整對象研究的分歧或者固步自封地研究經濟法調整對象，對發展經濟法學基礎理論研究帶來的一些負面影響，指出了過去經濟法總論研究的若干缺陷，并就現階段及未來經濟法總論研究領域應當重視的拓展方向進行了初步探討。

［關鍵詞］經濟法基礎理論經濟法總論調整對象經濟法學史

中國經濟法和經濟法學的產生是中國法治和法學研究進程中的一個重要事件。在經濟法對經濟改革和經濟發展的推進功能日益彰顯，經濟法學在經濟法研究中日臻成熟的22年里，以經濟法一般問題為對象的經濟法總論研究也經歷了一段不平凡的歷程。近年來關于經濟法學歷程回顧的力作雖有若干，①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實際上，即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個很大的課題，需要涉及諸多研究領域，仍有必要將論題作進一步的具體化。以總論的研究進路展伸視線，或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進路，一般的理解是指研究主題、視角及其演進路徑。以研究進路為題可以將體系和領域、內容和方法、層次和角度等因素進行聯結考察。眾所周知，調整對象理論的研究在中國經濟法學產生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調整對象問題的理論地位及其演進為標本，其本身既是論題進一步的具體化，又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調整對象的理論地位及其演進為例，回顧總論研究進路中的成果與經驗教訓，并力圖揭示對未來總論研究包括調整對象研究的某些啟迪。

總論之基礎：揮之不去的調整對象研究

經濟法研究在中國興起之初，調整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經過了中國經濟法學的三個時期的更替和發展，②調整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領各個時期總論甚至整個經濟法學理論研究的前奏。

自中國經濟法學產生之初的1979年“民法、經濟法學術座談會”始，調整對象問題就始終是總論研究的主題，并經常是中心主題。是次討論中，與會學者的論題集中于經濟法調整對象，③這成為經濟法調整對象及其與民法等相關部門法的可區分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經濟法理論問題研討，調整對象問題都成為經濟法總論乃至整個經濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規模和較高層次的經濟法研討會，從1979年到2001年10月共有64次，調整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關經濟法總論研究論文的結果，同樣是這一現象的佐證。

【內容提要】勞動教養是一項獨具中國特色的重要司法制度，勞動教養立法是我國法制建設和法學理論研究面臨的一個重大課題，必需建立堅實的科學理論基礎，夯實勞動教養立法的“四大支柱”：立法和法理學上的法治化支柱；制度設計上的憲法或憲政支柱；處罰體系設計上的實體法支柱；處罰適用上的程序法支柱。科學地解決這些問題，是勞動教養立法面臨的基本任務。

【關鍵詞】勞動教養/輕罪處罰/立法/法治/基礎/任務……

差不多與勞動改造立法同時起步的中國勞動教養立法工作，在經歷了十幾年的步履維艱之后，雖然也形成了十幾稿甚至幾十稿各式各樣的《勞動教養立法（草案）》，但最終并沒有象人們期待的那樣，用“八年抗戰”(1986～1994)的辛勞弄出一部勞動教養法典來，而是“腳踏實地”地回到了這一工作的起點。盡管這絕不意味著十幾年勞動教養立法工作的徒勞和枉然，但她卻無情地告訴人們：立法決不就是條文的起草和法典的編纂。一部法典的誕生，不只是法學家、立法官和勞教專家們辛勤操勞的果實，而更是時展的產物，更是形勢變化的結果。從勞動教養立法工作順利、健康發展的立意出發，本文專門就事關勞動教養立法工作進程的幾個基本問題，應當說是比較基礎、邊緣和綜合的問題，談點個人的看法。（注：為了配合和推進勞動教養立法工作的開展，1999年籌劃、2000年成立了由刑法學、監獄學、犯罪學、刑事訴訟法學、憲法學、法理學、法律史和行政法學與行政訴訟法學等相關學科的10名專家組成的“北京大學刑事法理論研究所《中國勞動教養（輕罰處罰）立法研究》項目課題小組”。項目主持人、課題組副組長兼秘書長：西南政法大學監獄學和犯罪學教授張紹彥，課題組組長：北京大學刑法學教授、博士生導師儲槐植，課題副組長：北京大學刑法學教授、法學博士、博士生導師、中國著名中青年法學家陳興良，司法部預防犯罪研究所副所長、犯罪學研究員郭建安；課題組成員包括：西南政法大學憲政學和外國法律史教授、法學博士王人博，西南政法大學法理學教授程燎原，北京大學刑事訴訟法學教授、法學博士陳瑞華，司法部勞動教養管理局研究室主任姜金方，西南政法大學監獄史和法律史副教授、碩士研究生導師王利榮，中國人民大學行政法和行政訴訟法學副教授、法學博士楊建順。）我認為，對這幾個基本問題的正確認識和解決，是勞動教養立法科學化的基礎和前提。

一、勞動教養立法的基本形勢

我對中國勞動教養立法基本形勢的認識可以簡括為“四個歷史必然性”：

（一）中國勞動教養獨特存在的歷史必然性

一、勞動教養立法的基本形勢

我對中國勞動教養立法基本形勢的認識可以簡括為“四個歷史必然性”：

（一）中國勞動教養獨特存在的歷史必然性

中國的勞動教養產生、存在和發展于中國特定的社會歷史條件，“功過是非”無需專門和過多的評價，簡單地講，它以自己獨特的方式存在至今確有其一定的歷史必然性?，F在困擾勞動教養的法治和人權兩大難題，在勞動教養產生時代的中國社會并沒有形成為一個普遍問題。那時的中國可以說處在一個高度政治化的社會，“專政”是整個社會的主導意識。政府的行政權和司法權也沒有什么明顯的界限，行政權的范圍和規則也都沒有明確、嚴格的規制。這是勞動教養問題與監獄行刑問題最大區別，也是勞動教養立法遲遲難以出臺的根本所在。這就是十幾年來人們一直難于弄清楚的勞動教養的性質和法律地位問題。因為，如果我們假定行政權——不經司法程序有權在勞動教養的范圍內處理公民的自由的前提能夠成立，那么，中國過去把勞動教養作為行政處罰措施時已經制定的《決定》和《勞動教養試行辦法》等就已經使勞動教養立法問題得到了基本的解決。然而，顯而易見的是行政權是無法如此處理公民自由的。因此，當我們再來為勞動教養立法尋找勞動教養性質的根據時，卻又把上述法規的規定作為法律根據，顯然是犯了邏輯上循環證明的錯誤，是沒有證明力的：

命題一：勞動教養是一種行政處罰的法律依據。

證明一，因為法律規定了勞動教養是行政處罰措施，所以，它是一種行政處罰；

本文作者：呂偉工作單位：武漢大學法學院

法學派———體育法方法論的向度研究

法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規范分析為路徑，以三段論(大前提—規范、小前提—事實、結論)的邏輯推演進行所謂的法規范分析，這樣的研究被界定為規范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構建的分析法學奠定了規范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規范為前提，是從規范到規范的分析，僅在規范內部進行邏輯循環論證，是一個封閉、自洽的內部循環論證構造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發，逐一對法條進行解釋，力圖構筑邏輯嚴謹，體系完整，內容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門。”［4］同時，在這些部門法之下還可以根據調整內容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術路徑構建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構筑，張厚福等四位學者以傳統的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結構進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質差異，都是采以“邏輯”為中心的法規范分析為進路。受此進路影響，我國學術論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設置為七章五十六條(現為五十五條)，其主體結構是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關于相關配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規體系，并將體育法規體系劃分為兩個層次10個部門法規的內容結構。［5］第二，從體育行政管理機構設置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發生的領域仍在社會、學校、競技這一場域之內，仍為該場域的主管機關負責協調處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領域內的規范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應然層面的理論構想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設計的運行機制。申言之，是法官對于發生的案件，做法律性質的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領域屬性為“先決問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領域找具體法律規定的思維路徑。就此而言，以體育領域問題為中心，無論從實然層面和應然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現是學術研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質所在。周青山在其博士論文《體育領域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領域內涉及到民事法律部門問題，就應適用民法及相關理論進行規范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規范作用的體育規則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規則的法意義，但實踐中真正起到法規范作用的卻又是這些體育規則，周著等于將體育規則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構架“體育與侵權、知識產權、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術層面上解決了周青山構建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規范體育秩序的“體育規則”無法涵蓋在其之列。因為體育規則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規則，又包括體育各項目長期形成的規則(包括項目的競賽規則、技術規則、管理規則、處罰規則);既包括成文的規則，又包括不成文的規則;既包括各國國內的體育規則，又包括國際體育規則;既包括由國家強制力保證實施的規則，又包括依靠行業自律行使的規則”［9］。關于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規則與法律規則進行比較后，總結認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創造的用以調整他們彼此之間的體育關系的習慣和慣例的總稱，這類規則具有自治性、專業性、國際性、文化性、傳統性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規的一部分，則具有了公力強制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內容更全面的定義。就體育法的研究內容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內容所在，反觀體育項目長期形成的規則，由于對體育領域的影響力和實際規范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”?！绑w育實踐問題”為中心，以“規范－規則”的二元路徑，很好的解決了體育規則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發展。關于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規則、規章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質上形成了一個譜系結構。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發源于英格蘭，由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎上發展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發，以問題為中心，利用案例、判決書、統計數據、體育機構政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發，以概念為前提，進行法體系內部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現實發展。

體育學派———體育法方法論的向度研究

體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫學、生理學、心理學等自然學科的內容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經濟學、體育法學等人文社科的研究內容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發展有其歷史必然性，使用法律的手段調整和規制體育，從法規范的嚴格意義上說，應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規范的法沿革算起。體育領域為何會出現使用法律作為調整的現象出現，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發展密不可分。體育理念———發展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經歷了幾次大的發展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質認識逐漸發生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經濟現象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F許多法學派研究學者，在未認清體育發展之本質時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構造體育法，規范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節。因為，再完美的理論也是要為實踐服務的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉化為實踐法的現狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發展在體育領域內，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心，構造體育法。體育現象是體育問題的征表，以經驗事實為出發點，對體育現象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析，所以我們經常會看到體育學內常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經驗分析，研究不能僅現象探討，在現象背后更需要做的是本質的分析和理論的歸納。法學研究也注重現象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現象、成因的分析下，更注重現象背后的理論構造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規范”的法條為起點的邏輯構造，兩派都非常注重現象背后的理論構造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規范體系內邏輯自洽的推理，強調體系性的構建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。

一個屋檐下的學派對立之融合