商法通則調(diào)整商事活動論文

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論文摘要：我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺少一個(gè)起統(tǒng)領(lǐng)作用的靈魂和核心，存在諸多問題，應(yīng)通過制定《商法通則》來予以完善。

論文關(guān)鍵詞：商法商法通則民商合一

我國商事法律制度是隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)的確立而逐步發(fā)展起來的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家商事法和民法一起構(gòu)成調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法。1992年鄧小平南巡講話以及中共十四大確立了市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)后.我國的商事立法走上了科學(xué)發(fā)展的道路，進(jìn)入了建立現(xiàn)代商事法律制度的新時(shí)期。此后我國與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的商事立法蓬勃開展，陸續(xù)頒布了一系列商事單行法并修正了許多商法。然而.我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺乏一個(gè)靈魂和核心，存在諸多問題。

一、我國商事法律制度的缺陷和不足

1.我國的商事立法分散、混亂立法層次不高

我國的商法呈現(xiàn)分散和混亂的局面，如有關(guān)商事登記的規(guī)定就散布在各種法律、法規(guī)及部門規(guī)章中，在《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例)).《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《合伙企業(yè)法》、《私營企業(yè)登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業(yè)暫行條例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《鄉(xiāng)村集體制企業(yè)審批和登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個(gè)體戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》等法律、法規(guī)中都有規(guī)定。而且這些規(guī)定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現(xiàn)象，妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建。而且在立法層次上也很低大多是以條例、規(guī)定、辦法等形式存在的行政法規(guī)或部門規(guī)章這些授權(quán)立法是一種非常態(tài)的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。而且出現(xiàn)了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與上位法沖突的現(xiàn)象令人無所適從.無法起到調(diào)整和保護(hù)公民、法人基本權(quán)益的應(yīng)有作用。

2.商法缺少一個(gè)起統(tǒng)率作用的“龍頭”

我國的立法機(jī)關(guān)在客觀、務(wù)實(shí)、靈活的立法思想指導(dǎo)下已經(jīng)制定了公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法、破產(chǎn)法等完善的商事單行法，各商事部門法的立法任務(wù)也已經(jīng)基本完成.但如同一個(gè)人有四肢而無大腦一樣，商法仍然缺少一部統(tǒng)率性的法律來協(xié)調(diào)各商事單行法。由于缺乏統(tǒng)率和協(xié)調(diào)，各商事單行法無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系而是彼此孤立、雜亂無章、不成體系難收綱舉目張之效。這顯然不利于我國市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制.亦無助于對單行商法原則、制度.規(guī)則的統(tǒng)一理解.更不利于對單行商法的貫徹實(shí)施。因此，我國需要制定一部《商法通則》，實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的整體調(diào)整和各個(gè)商事領(lǐng)域商事關(guān)系個(gè)別調(diào)整的協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)我國商事法律制度的體系化和科學(xué)化。

另外我國目前需要一部商法通則》來彌補(bǔ)商法規(guī)定的不足和缺漏，可以通過商法通則》的制定得到彌補(bǔ)和糾正。

二、民商合一和民商分立之爭

我國自改革開放以來，隨著對商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的探索與認(rèn)可．特別是隨著民法典起草制定工作的展開，在法學(xué)界出現(xiàn)了究竟是采民商合一立法模式還是民商分立立法模式的爭論。縱觀世界各國制定的民法典，在處理民商關(guān)系上，大致有兩種立法體例：一是民商分立一是民商合一。所謂的民商合一是將商法的內(nèi)容納入到民法典中，制定統(tǒng)一的民法典而不是另立商法典。這種立法體例是20世紀(jì)進(jìn)行民法典編纂的國家所采用的立法體例。所謂的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典將民法規(guī)范和商法規(guī)范進(jìn)行分別立法。19世紀(jì)進(jìn)行民法典編纂的國家．如法、德、日等國，均有民法典和商法典其中商法典是作為民法典的特別法存在的。

民商合一這種觀點(diǎn)因其合理性不但得到了民法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者的贊同與支持，而且得到立法部門的贊同。但是，從立法的現(xiàn)實(shí)角度來看．民商完全融合的立法體例卻有其不足。第一．2002年全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇均無商法的規(guī)定。所謂民商完全融合．實(shí)際上是有民無商。第二從民法典的立法技術(shù)上來講民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對商法起統(tǒng)率作用的一般性規(guī)定如商號、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿等內(nèi)容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領(lǐng)上統(tǒng)率諸多商事單行法與特別法導(dǎo)致商事法處于一種群龍無首的混亂狀態(tài)。

在民法典外另立一部商事通則．依照當(dāng)初《民法通則》的模式，將商事活動原則、商事權(quán)利、商事主體以及商事企業(yè)的基本形式、關(guān)連企業(yè)、連鎖企業(yè)、商業(yè)賬薄、商事行為、商業(yè)加以規(guī)定。這些內(nèi)容正是我國經(jīng)營活動中亟待明確加以規(guī)定的地方。把它們都放在民法典中顯得過分累贅．不能突出商法的特征。在當(dāng)前，由于學(xué)術(shù)研究、立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)的欠缺，制定完全意義上民商合一的民法典已經(jīng)不大可能而效法歐洲大陸國家分別制定獨(dú)立的民法典和商法典也不大現(xiàn)實(shí)；在制定民法典的同時(shí)制定一部《商法通則》，用以規(guī)范基本的商法關(guān)系，選擇《商法通則》與單行商法相結(jié)合的商事立法模式是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來的最佳選擇。

三、制定商法通則、完善我國商事法律制度的必要性

2O02年全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法(草案)》的原則是民商合一．但是很遺憾的是民法典草案中極少能見到商法的規(guī)定．有時(shí)連影子也見不到。王利明和梁慧星起草的學(xué)者稿也基本如此。江平教授以股東的權(quán)利和商業(yè)賬簿為例指出了制定《商法通則》的必要性。他認(rèn)為，股東的權(quán)利(股權(quán))就是商法中獨(dú)有的一種權(quán)利它既有財(cái)產(chǎn)權(quán)．又有人身權(quán)的屬性．它既不屬于物權(quán)也不屬于債權(quán)，更不屬于知識產(chǎn)權(quán)。但它仍不失為一種重要的民事權(quán)利。再以商業(yè)賬簿為例，它在企業(yè)中的作用越來越重要企業(yè)對其商業(yè)賬簿究竟享有多大的權(quán)利，是什么樣的權(quán)利，在民商事基本法中都無規(guī)定。我們認(rèn)為這些需要在《商法通則》中予以規(guī)定。

在短短的十多年時(shí)問里．我國的立法機(jī)關(guān)相繼制定出臺了公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法和海商法等重要的商法．以單行商事法的立法模式初步構(gòu)建起我國的商事法律制度。在這種情況下，在制定《民法典》的基礎(chǔ)上．應(yīng)制定一部統(tǒng)領(lǐng)各種商事法的《商法通則》構(gòu)建一個(gè)商法通則》與單行商法相結(jié)合的商事立法模式。這種立法模式既具備了商事特別法模式所有的優(yōu)點(diǎn)．又克服了單行法模式的不足。有助于形成商法的開放體系，有利于商法適應(yīng)劇烈變動的社會經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)在使民法典的體系不至于過于龐雜有損其權(quán)威性和穩(wěn)定性的同時(shí)，解決民法典無法解決的許多問題。這種立法模式也比較符合我國的國情．具有可實(shí)現(xiàn)性和可操作性。所以，制定《商法通則》不僅是健全和完善社會主義民商法律體系的需要．同時(shí)也是商事法律制度自身體系化、科學(xué)化的需要。

四、制定商法通則、完善我國商事法律制度的條件

就目前情況來看我國制定《商法通則》的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟、條件基本具備．主要表現(xiàn)在：社會經(jīng)濟(jì)條件經(jīng)過3O年的努力。我國已經(jīng)初步建立起社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)得到了迅速發(fā)展，確立了在公有制為主體的條件下發(fā)展各種所有制經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略．商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展為制定《商法通則》奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)條件；我國已經(jīng)頒行了大量單行的商法、法規(guī)和規(guī)章．構(gòu)筑了當(dāng)前較為完備的商法體系．同時(shí)積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)，立法質(zhì)量也都得到了顯著的提高。這些都為制定《商法通則》奠定了堅(jiān)實(shí)的立法基礎(chǔ)。1999年6月頒布實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》，也為商法通則》的制定提供了可以借鑒的范例。商法理論條件商法理論的不斷豐富和深入．為《商法通則》制定作了較為充分的理論論證和理論準(zhǔn)備。我國商法學(xué)界形成了不少卓有成效的科研成果．一些學(xué)者通過翻譯、著述等方式，大量介紹國外商法典的理論和制度，為制定《商法通則》提供了資料上的借鑒和準(zhǔn)備。特別是近幾年來，商法學(xué)界針對制定《商法通則》展開了專題研究，在制定《商法通則》方面也達(dá)成了共識對制定《商法通則》的必要性、可行性和緊迫性等方面取得了一致意見，這些都為制定《商法通則))奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

所以，我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持商法相對獨(dú)立性的基礎(chǔ)和前提下承認(rèn)和尊重民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位，以務(wù)實(shí)的理性推動《商法通則》的制定．加快商事法律制度自身的完善和體系化進(jìn)程。

《商法通則》是商事立法的原則性規(guī)定是調(diào)整商事活動的基本法，它不僅應(yīng)包含總則部分的一般性規(guī)定還應(yīng)包含分則的那些需要加以規(guī)定的內(nèi)容形成一個(gè)以單行商事法為基礎(chǔ)、以《商法通則》為核心的、具有有機(jī)聯(lián)系、形式嚴(yán)密的商法體系。