立法前評估必要性研究

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摘要：設區市自獲得立法權以來，由于立法能力和立法經驗等方面的不足，重復立法、借法擴權和借法逐利等問題在設區市立法中不同程度的存在，給立法質量帶來了風險和挑戰。本文通過梳理立法評估制度在我國的發展歷程及在設區市的實踐現狀，認為立法前評估對于提高立法規質量，解決設區市立法中存在的重復立法、借法擴權和借法逐利等問題具有特別重要的價值，因此有必要在設區市建立立法前評估機制。

關鍵詞：立法前;評估;實踐;必要性

2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，賦予所有設區的市地方立法權①。截至2021年7月，全國新賦予地方立法權的273個市（州）已制定地方性法規11334件②。彌補了原立法體制之不足，并且對于國家治理體系的完善和地方治理能力的提高發揮了重要作用。但由于立法能力和立法經驗等方面的不足，給立法質量帶來了風險和挑戰。重復立法、借法擴權和借法逐利等問題在設區市立法中不同程度的存在。在報告中提出：“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。”如何保證立法質量、維護法制統一成為設區市立法面臨的重大課題。本文通過對立法前評估的實踐進行梳理，認為設區市立法剛剛起步，探索立法前評估，制度障礙小、回旋余地大，對于保障設區市立法質量具有特別重要的價值，因此有必要在設區市構建立法前評估機制。

一、立法前評估開創

（一）立法評估制度的開創

立法前評估是在立法后評估制度基礎上發展而來。2004年的《全面推進依法行政實施綱要》（國務院印發）提出：制定機關、實施機關應當為“切實解決法律規范之間的矛盾和沖突”，應當定期對規章、規范性文件的實施情況進行評估。這是國家政策文件首次提出“立法評估”的概念，但因是對規章和規范性文件的實施情況進行評估，因此實質上是立法后評估。在此背景之下，我國的一些省市相繼開展了地方政府規章立法后評估工作，如重慶市、廈門市。與此同時，有些地方的人大也開始啟動立法后評估制度，如2004年重慶市人大常委會對本市正在實施的160余件地方性法規進行評估，2005年上海市人大對2003年開始實施的《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》正式啟動立法后評估工作程序，都屬于地方立法在立法評估制度上的有益嘗試。2011年的《中國特色社會主義法律體系》（國務院）白皮書中提出要“建立健全立法后評估機制”，這是在中央文件中首次提出“立法后評估”的概念。立法后評估的實踐不僅解決了法律規范之間的沖突與矛盾，保障了法制統一，提高了地方立法的權威性，而且為我國立法前評估制度構建積累了經驗。

（二）立法前評估的開創

隨著各地方立法后評估實踐的開展和逐步深入，地方立法中存在的不合法、不公平或效益不高的條款基本得到修正，但不良立法所產生的消極影響以及不必要立法所產生的立法成本問題靠立法后評估無法得到有效解決。這個問題得到學界廣泛關注，并引起立法者的重視。如，從海南省政府2007年開始在政府立法中啟動成本效益分析開始，到四川省政府法制辦2010年提出負責起草行政規章或地方性法規的省級部門要進行成本效益測評為止[1]，這一時期盡管沒有使用立法前評估的概念，但實際上已是立法前評估的萌芽。浙江省政府在2014年的《政府立法項目前評估規則》規定：立法計劃的制定需進行立法前評估，并需要提交立法前評估報告[2]，這是我國第一次真正意義上的立法前評估實踐。2015年的《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》（中共中央、國務院印發）提出：“完善立法項目向社會公開征集制度，通過開展立法前評估等方式，健全立法項目論證制度”，這是中央文件首次提出立法前評估的概念，也是中央重視立法前評估制度的開端。幾乎與地方政府開展立法前評估的同時，地方人大在制定地方性法規時也開始實踐立法前評估。如：2011年青島市人大常委會對2011年的立法項目③開展立法前評估就屬于對立法前評估實踐的探索[3]；2014年10月31大連市人大常委會聘請專家對制定民用機場條例的立法必要性、可行性進行評估；2012年陜西省制定的《陜西省地方立法評估工作規定》中規定了立法前評估制度等，這些都是地方立法在立法前評估上的初嘗試。

二、設區市立法前評估實踐

（一）設區市人大立法前評估實踐

2015年《立法法》修改之后，設區市獲得立法權，為保證立法質量，各地相繼制定地方立法條例，有些地方的立法條例中規定了立法前評估制度。如《遵義市地方立法條例》第四十條規定了對于重大事項可以進行立法前評估，并規定了評估的內容包含可行性、出臺時機和實施效果④；《廈門市人民代表大會及其常委會立法條例》第九條規定法制工作委員會可以對立法建議項目的必要性、立法依據、制度創新、需要解決的主要問題可以進行立法前評估⑤。從這兩部立法條例的內容看，對立法前評估的規定僅屬于原則性規定，并且從內容中使用“可以”進行立法前評估的規定來看，立法前評估并不是該地方立法的必經程序。

（二）設區市政府立法前評估實踐

相比較設區的市人大立法，同級政府在立法前評估制度實踐上更豐富。從北大法寶查詢，截止到2020年4月底，共有16部政府規章規定了立法前評估制度。如《杭州市人民政府地方性法規案和規章制定辦法》（2018）第10條規定：申報正式立法項目的，還應當提交立法前評估報告⑥。《青島市政府規章制定程序規定》（2017年修訂）第10條規定：提報作為送審項目的立項申請應當提交立法前評估報告（包括制定的必要性、可行性、效益分析）及相關資料。另外還有25個政府規范性文件對立法前評估做出規定。其中《西藏自治區政府規章立法評估辦法》（2017）對立法前評估規定的較為具體，不僅規定了立法前評估的評估對象是立法建議項目，評估的內容，還規定了報送立法建議項目必須進行立法前評估，未進行立法前評估的，原則上不列入立法計劃。可見，盡管設區市對立法前評估進行了積極探索，但無論是設區市政府立法還是設區市人大立法，都還沒有形成規范、統一的立法前評估機制，這也是導致設區市立法存在諸多問題的原因之一。而因設區市初獲立法權，在設區市探索立法前評估制度，制度構建障礙小、回旋余地大，并可有效解決其在立法中存在的問題，是提高設區市法規質量的一種有效措施，有重要的理論價值和現實意義。

三、設區市立法前評估的必要性

（一）保障法制統一

我國疆域遼闊，地區發展很不平衡，這就決定了國家難以實行統一的立法體制，應建立多層次的立法體制。這也是2015年立法法修改賦予設區市立法權的主要原因。同時，保障法制統一也是我們多民族國家政治體制的需要。由于設區市立法在整個立法體制中地位最低，上位法層次和類型較多，在內容上很容易出現與上位法沖突與抵觸，破壞法制統一。如2014年浙江省政府修訂了《浙江省城市綠化管理辦法》之后，杭州、溫州、寧波相繼制定內容相似的地方性法規，但是在制度設置和法律后果上卻與省政府規章存在差異。盡管省政府規章不是地方性法規的上位法，但畢竟在一省范圍內普遍適用，如果被地方性法規破壞，規章效力將會大大降低，政府立法將變得沒有意義，也會給我國的法制統一帶來挑戰。而立法前評估首先要評估立法權限是否合法，即擬立法項目是否符合立法法規定的立法權限限制，超出立法法規定的立法權限的項目不予立項。其次要評估擬立法項目是否合法，即擬立法項目與上位法甚至省政府規章是否矛盾。最后要評估立法內容是否合法，即評估法規草案的內容是否符合立法法規定的法律保留、是否符合單行法的限制，還要審查是否與本省（市、自治區）的地方性法規、省政府規章是否矛盾。這就最大程度上避免設區市立法與上位法的抵觸與矛盾，也可以避免與國家政策和省級政府規章的沖突與矛盾，從而保障國家法制的統一。

（二）提高立法質量

立法是法治的前提和基礎，法治的實現程度和立法質量高低有直接關系。高質量的法不僅是內容科學合理的法，而且是立法技術的準確運用的法。設區的市人大初獲立法權，人才儲備不足、立法經驗不夠，存在立法理念和技術落后，影響設區市立法質量。主要表現在：一是立法理念落后。已制定的地方性法規以罰代管觀念濃厚，內容中規定行政處罰、行政強制等執行方式的條款較多，而規定公共服務的條款較少，這與建設服務型政府的目標不相符合，也與法治政府的內涵背道而馳。二是法規內容缺乏可操作性。例如，《中山市水環境保護條例》規定了聯席會議負責協調政府各部門工作，但是對于聯席會議如何工作卻沒有具體規定，導致聯席會議制度因缺乏可操作性而不能實現設計的初衷。三是立法技術落后。主要表現為立法體例、結構和語言上不夠嚴謹。如：在立法體例上存在大而全，照抄照搬上位法的情況。在立法內容上，有的規定了禁止性行為規范，但沒有相關法律責任的內容；有的規定了法律責任卻在行為規范中沒有沒有禁止性規定或強制性規定，導致了法規內容的矛盾或無法實施。在語言表述中，有的地方性法規中使用政策語言，或者使用行業術語卻不加解釋。立法理念和立法技術落后嚴重影響了設區市立法質量，進而影響法規效力。立法前評估從立法項目的選擇開始介入設區市立法活動，到法規制定的時機是否成熟、內容是否公平、成本和效益是否成比例，甚至對實施后可能產生的影響進行預測全面進行論證，從而保證立法質量。另外，立法前評估第三方評估主體可以吸收由有立法學專業背景的專家、學者和科研機構組成，發揮他們的專業優勢，通過對法規草案的立法體例、結構和語言等技術性問題的評估，在必要情況下也可以由他們直接參與法規草案起草，這就可以彌補設區市因立法能力不足而產生的立法質量問題，有效防止不良立法出臺，從而維護設區市立法的權威性。

（三）避免重復立法

與國家立法不同，地方立法的生命在于地方特色。強調地方特色實際也是解決重復立法問題，這就要求設區市立法必須圍繞本市的社會經濟發展需要，以解決當地問題作為立法導向，制定出有針對性并操作性強的地方性法規。有的地方為了追求立法政績，照搬照抄上位法，或者照搬照抄其他地方立法，沒有地方特色，不能解決本地方的問題，這就造成立法資源的浪費。如2017年浙江省人大常委會通過《浙江省房屋安全管理條例》四個月后，溫州市人大常委會議就制定了《溫州市危險住宅處置規定》⑦，專門就危險住宅處置做了特別規定，但在二者條款內容大量重復，造成了立法資源的浪費[4]。廣東省人大常委會在2016年批準了設區市12部地方法規，7部內容是水環境保護。其中三部地方性法規⑧所規定的污染防治、生態保護問題是水環境保護的普遍問題，沒有根據地方在水治理中存在的問題規定特別治理措施，地方特色性不足[5]。對設區市進行立法前必要性評估，可以解決重復立法問題。必要性評估要求評估者全面掌握當地的社會現狀和面臨的主要問題，并分析產生問題的原因，維持現狀將會導致什么后果，解決這些問題的方案有哪些，制定地方性法規是否為解決問題的最佳方案。因此，立法前評估可以通過分析當地問題的屬性確定立法是否必要，對當地問題的深入分析也能保證立法確能解決當地問題，確保立法具有地方特色，最大程度上解決因立法政績沖動而產生的重復立法問題，從而降低地方立法成本、節約立法資源。

（四）防止借法擴權

“立法需求多緣于行政管理事務中遇到了難以解決的問題，需要通過立法的形式來解決”⑨，政府作為行政事務的管理者，肯定會最先感知和面對立法問題的發生、發展和成熟的整個過程。“因為無論從專業性還是實踐經驗看，行政管理機關或相關執法部門具有一定優勢。這種優勢使立法內容具有針對性和現實意義”⑩。正因如此，從國家立法到地方立法，普遍存在“部門主導立法”現象。實踐中，地方人大過度依賴政府編制立法計劃，地方立法項目主要來源于政府部門，并且受體制、經費、資源等多種因素影響，絕大部分法規草案的起草工作由政府完成。這種立法起草機關同時又是法規執行機關的做法，既可以保證執行機關準確把握法規的精神，也方便執法機關正確執行法規的原則，可以節約執法成本。但立法者又是執法者的模式容易給人性的弱點造成極大的誘惑，使借立法來擴大權力和借立法來追逐利益成為可能，法規質量和立法權威都受到影響。如《中山市水環境保護條例》用列舉的方式規定了16個行政機關的權限和職責，但在實際工作中行政機關之間如何協調工作顯非易事，降低了工作實效，并且該條例只有一條是規定行政機關及其工作人員法律責任的[6]。解決政府借法擴權和借法逐利的重要途徑是公開立法、公眾參與。從設區市立法的實踐來看，盡管部分地市有開門立法，但由于公眾對參與地方立法的途徑缺乏了解，從而難以發揮公眾參與地方立法的積極性。立法前評估基于民主的程序，在步驟中包含收集公眾對法規項目、法規草案的意見或者對評估結果的意見，特別是通過聽證等程序聽取相關利害關系人的意見，為公眾參與立法提供了渠道，容易得到公眾的關注和支持，更好的實現公眾參與立法，促進公眾對立法的信任。這就可以從源頭上避免政府借法擴權和借法逐利等問題的發生，從而提高立法質量，進而樹立設區市立法的權威性。

四、結語

總之，立法前評估對于提高立法規質量具有特別重要的價值，無論在理論界還是在立法實踐屆已達成共識。設區的市立法剛剛起步，在設區市探索立法前評估，制度障礙小、回旋余地大，可有效解決其在立法中存在的問題，是提高設區市法規質量的一種有效措施。各設區市立法機關不斷吸收最新研究成果，進一步完善立法前評估的內容、規范立法前評估的程序、構建立法前評估回應機制，使立法前評估對設區市立法工作起到“過濾”作用，從源頭上保證設區市立法質量，用良法保障地方善治，以富有地方特色的地方性法規促進設區市社會發展。

參考文獻：

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[5]廖軍權，黃瀧一．提升設區的市立法質量的創新機制：立法點評[J]．地方立法研，2017（01）：60-70．

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作者：劉立敏