涉外經濟法當前發展定位

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關于“涉外經濟法”的部門歸屬和學科劃分,在學界一直眾說紛紜。林林總總的學說造成了法律體系的混亂,不僅在理論上不利于法學研究的深入展開,在實踐中也為一些具體問題的解決預設了障礙。因此,如何科學地判定涉外經濟法的部門歸屬和學科劃分,是一個必須認真對待的問題。

一、涉外經濟法的定位:糾纏于多種學說之間

(一)走不出的泥沼———現有的六種觀點

1.獨立部門說。有學者認為涉外經濟法因其具有特殊的調整對象,而構成一個獨立的法律部門。例如,林毓輝主編的《新編涉外經濟法律與實務》,該書序言中即表明:“涉外經濟法是……一個新興的法律部門,如同其他法律部門一樣,它以一種特殊的社會關系為自己存在的客觀依據,并以此作為自己調整的對象,這種社會關系,就是涉外經濟關系。”[1]

2.國內經濟法組成部分說。綜觀國內的經濟法學著作,一般都把涉外經濟法視為國內經濟法的調整領域之一。例如,徐杰的《經濟法概論》,肖平的《中國經濟法》。此外,有些涉外經濟法學專著,雖然強調涉外經濟法調整對象具有特定性,但也同樣堅持“涉外經濟法是我國經濟法的重要組成部分”[2]。例如,焦志勇的《涉外經濟法概論》。

3.國際經濟法組成部分說。國際經濟法學者通常認為涉外經濟法是國際經濟法的國內法淵源。例如,姚梅鎮編寫的《國際經濟法概論》在論述國際經濟法的范圍時,明確把“調整國際經濟關系的國內法規范———涉外經濟法”作為國際經濟法的淵源[3]。陳安主編的《國際經濟法專論》也作了類似的表述:“國際經濟法是一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體,其內容涉及……各國的涉外經濟法等。”[4]72

4.國際私法組成部分說。國際私法學者通常把某些涉外經濟法律納入國際私法的范疇。例如,李雙元的《國際私法學》認為國際私法調整的涉外民事法律關系應是廣義的,其中就包括涉外公司關系[5]。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為:“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關系的法律”,綜觀該書的內容,“國際直接適用于涉外民事關系的法律”包括涉外經濟法律[6]。

5.國際商法組成部分說。有學者把涉外經濟立法作為國際商法的內容,例如,馮大同主編的《國際商法》(新編本)對國際商法的定義為:“國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和”[7]。在這個定義下,涉外經濟立法被涵蓋。同時,在國際商法的淵源一節里,該書把涉外經濟立法作為國際商法的補充,并在其后的內容中進行了廣泛的闡析。

6.民法組成部分說。國內有些民法著作在體例上包含了涉外經濟法律的內容,例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經營企業法》定性為民事立法[8]。

(二)我的質疑———進路的展開

1.涉外經濟法不是獨立的法律部門。目前,各國調整涉外經濟關系的法律規范有兩種立法模式,即“內外統一”和“內外分流”。顯然,在第一種模式下,涉外經濟法沒有“獨立”的前提。而在第二種模式中,盡管涉外經濟法與純粹調整本國境內經濟關系的國內經濟法相比貼上了“跨國”的標簽,但其仍不應具有“獨立”的地位。以我國為例,現階段我國還存在一定數量的涉外經濟法與國內法律制度相分離,其中以“三資企業法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全,公司法沒有出臺的背景下產生的。自加入WTO以來,從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預見,我國涉外經濟法與國內一般法律制度的融合勢所必然。并且,世界上多數國家也都未將涉外經濟法作為一個獨立的法律部門。因此,“獨立部門說”是不合適的。

2.涉外經濟法不是國內經濟法的組成部分。首先,從一國的角度看,雖然涉外經濟法具有某些國內經濟法的屬性,但從全球角度觀察,它無疑已構成國際經濟法的組成部分,因為這些法律規范均在調整不同范圍的國際經濟關系。關于涉外經濟法歸屬于國際經濟法的主要理由,下文將進行詳細論述,此處不再贅言。其次,有學者認為,涉外經濟法將拋棄“內外分流”的立法模式,“內外統一”是大勢所趨,并將此作為由國內經濟法來涵蓋涉外經濟法的論據。對此,需要強調的是,“內外統一”的立法模式是趨勢,但它只是一種過程,并非一種結果。盡管可以預見,統一調整對內對外經濟關系的法律規范將慢慢占國內經濟法律的主導地位,但只要國家還存在,各國利益相異,“涉外經濟法律制度從理念到實踐都不會消失”[9]。

3.涉外經濟法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認為,國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規范,屬于程序法,而涉外經濟法屬于實體法。如果隨意地擴大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點,并把涉外經濟法納入國際私法,從學術和實踐上看都是不可取的。

4.涉外經濟法不是國際商法的組成部分。涉外經濟法是指調整涉外經濟管理關系的法律規范的總稱①。涉外經濟管理法律關系的主體之間是一種不平等的隸屬關系。而國際商法調整的是在一般經濟交往活動中各平等主體之間發生的商品貨幣關系。因此,涉外經濟法與國際商法有著本質的不同。

5.涉外經濟法不是民法的組成部分。因本文采用經濟法的“狹義說”,故可從前文的論述中推出,用民法涵蓋涉外經濟法,就如同用國際商法涵蓋涉外經濟法一樣,是不恰當的。退一步講,即使站在經濟法“廣義說”的立場上,將我國涉外經濟法的規范類型分為兩類:行政管理性質的規范和商事性質的規范。前者當然不屬于民法范疇,問題是后者去向何處?筆者認為,也不應視為民法的組成部分。理由是,雖然民法和商法的分界在理論上并無定論,但我國民法強調私權,崇尚意思自治,而商法卻帶有公益的色彩,這一點與傳統大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經濟法而言,更多地體現了國家利益。因此,從私權與公益分立的角度來看,將民法作為涉外經濟法的歸宿是不合適的。

二、涉外經濟法的歸宿:國際經濟法

事實上,對事物本質的概括,不可能涵蓋事物的全貌,總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”,因而可能出現“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況[10]。因此,我們在探討法的本質時,應重點抓住核心性、必然性的因素,并對邊緣性、偶然性的因素,以及“亦此亦彼”的現象保持適當的關注,這才是全面認識事物的要義所在。基于這樣的理念,筆者認為,在經濟全球化的語境下,涉外經濟法的核心性、必然性因素在于它所調整的涉外經濟關系已成為國際經濟關系不可或缺的一部分,涉外經濟法是國際經濟法的組成部分。

(一)法學角度的分析

從法理上看,這種觀點體現了邏輯與實用相互兼顧的理念。有學者認為,一個跨國法律現象必然會涉及到眾多法律部門,但如果把一個行為可能涉及到的法律部門放在一個盤子里就構成了一個新的法律部門,這是荒謬的,國際經濟法應該把別人調整的東西還給別人[11]。

筆者認為,盡管這種觀點堅持了一個法律部門只能以一類社會關系為調整對象的法學理論,在邏輯上是嚴密的,然而“部門法劃分的科學性在于善于區別必要的交錯和不應有的重復以至混亂,善于使邏輯和實用相互兼顧”[12]。國際經濟法的“廣義說”②之所以包含了涉外經濟法,正是從實用主義的理念出發的。它沒有拘泥于傳統大陸法系國家從抽象到具體的研究進路,并未把“法律調整什么”作為唯一的大前提,而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進路,以“問題是什么”為邏輯起點。雖然關于這種研究進路的法律移植是否與我國實際情況相兼容還沒有定論,或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討,但從方法論上看,它是面向實際,有所創新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路,那就是不必墨守成規地一味強調法律體系嚴密的邏輯性,而是要在邏輯和實用之間找到一個恰當的平衡點。具體而言,國際經濟法作為一個新興的法律部門,其調整的國際經濟關系是多種社會關系的“復合體”,這并非法學家的臆斷,而是由社會關系復雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。

從實用的角度看,首先,在這個全球化的時代,任何國家都不可能任性地為所欲為,而是在一種“共進”的理念指引下,彼此合作。因此,如果只對這個“復合體”中各國的涉外經濟關系進行研究,就不能解決國際社會對其相互協調時所產生的問題。同樣,如果只研究國家之間的協調關系也是不可行的,因為各國的涉外經濟關系是協調的根本內容。如果將這兩種關系生硬地分割開來,不僅否認了國際經濟法存在的現實社會基礎,也不利于實踐中問題的解決。其次,國際經濟法作為在國際層面上進行宏觀調控和市場管理的法律,其主旨是在全球范圍內配置資源。目前,在國際貿易、國際投資、國際稅收等一系列領域所形成的規則已具有鮮明的“國際性”,而不再是“地域性的主權的涉外規則”[13]。換言之,涉外經濟立法的視野應更多關注國際層面的協調才能迎接現實的挑戰。

從邏輯的角度看,即使國際經濟關系是多種社會關系的“復合體”,但在國際交往合作中,這多種社會關系逐漸融合在一起,形成了不可分割的整體。而調整這一“復合體”的國際法規范和國內法規范由于這一調整對象的內在聯系而集合成一個相對獨立的法律規范群[14]20。從這個意義上說,與傳統法學部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。

正如潘抱存教授所說:“國際經濟法綜合國內法和國際法規范,發展成為區別于傳統國際法的一個新的發展部門,是完全符合系統科學最優化原則的。”①

涉外經濟法納入國際經濟法的有害論是值得商榷的。有學者認為,如果將涉外經濟法視為國際經濟法的組成部分則混淆了國內法和國際法的界限,肯定了某些國家賦予國內法域外效力的正確性,是有害的。不難看出,這種觀點從本質上擔心的是發展中國家涉外經濟立法的合理權威受到削弱,而發達國家涉外經濟立法的凌駕地位得到擴張。事實上,我國作為發展中國家,時刻警惕國家經濟主權受到不正當的限制是正確的,然而,是不是將涉外經濟法納入國際經濟法的組成部分就一定會加深這種憂慮,或者說是不是讓涉外經濟法回歸國內法這種憂慮就不存在了呢?筆者認為,不盡如此。

一方面,承認涉外經濟法屬于國際經濟法不會加深這種憂慮。顧名思義,國際經濟活動具有跨國性的特點,任何超越一國國界的經濟交往活動,諸如貿易、投資、信貸、運輸、保險,技術轉讓等等,總有一部分或者大部分發生在某一東道國境內,這正是各主權國家通過涉外經濟法所調整和制約的領域。從宏觀上看,一國的涉外經濟關系是國際經濟關系的組成部分,因此將涉外經濟法納入國際經濟法是具備合理性的。同時,這也并不必然導致對國家經濟主權的侵犯。因為,根據國際社會公認的主權原則,特別是其中的“領域管轄權”(即“屬地管轄權”,territorialjurisdiction)準則,各國對于部分或大部分在本國境內開展的國際(涉外)經濟交往活動,理所當然地享有充分的依法予以管轄的權利。并且,根據國際社會公認的“屬地優越權”(territorialsupremacy)準則,各國的國內法在管轄本國境內的涉外經濟交往活動、調整本國境內的涉外經濟關系方面,應當優先適用[4]77。

另一方面,讓涉外經濟法回歸國內經濟法也不能消除憂慮的存在。國際法規范在我國的適用主要有兩種方式,一種是直接適用,一般僅在民商事領域,更多的法律規范是通過轉化成國內法而間接適用的。涉外經濟法在很大程度上充當了這種間接適用的載體。從最初的自由市場,過渡到社會市場,再發展成現在的國際市場,任何一個主權國家都不可能在經濟全球化之外單獨地進行體外循環。從促進貿易自由化的角度出發,國際社會在盡力協調著各國的涉外經濟法,盡量求大同存小異;從各主權國家自己的利益出發,最大程度地參與國際市場中的經濟交往活動,能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內發型的這兩種力量交互影響中,各國共同締結了大量的雙邊、多邊、區域,全球性條約。而在目前來看,這些條約的制定一定程度上代表著發達國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾,發展中國家就必然要修改自己的涉外經濟法。也就是說,雖然涉外經濟法本質上屬于一國的國內法,但在制定、修改,廢除這類法律規范的時候,國內立法機關的意志間接地受到了發達國家的影響。在此種情況下,如果仍然說只要堅持涉外經濟法是國內法,就能擁有絕對的經濟主權,可以排除來自發達國家的壓力,只是不切實際的幻想。

可見,國家經濟主權是否受到不當限制,問題并不在于涉外經濟法屬于國際還是國內的范疇。我們對國家經濟主權時刻保持警惕是必要的,但這與涉外經濟法的歸屬沒有直接關系。并且,值得注意的是,國際經濟法的法律規范并不具有自己獨立的屬性,事實上,即使將“性質各異的法律規范綜合在一起稱為國際經濟法,也并沒有改變國際經濟法所包括的法律規范各自原來的屬性。”[14]87

(二)經濟學角度的分析

從國際調節的理論來看②,倘若國際經濟法不涵蓋涉外經濟法,那么國際經濟法學的研究將失去起點和終點。眾所周知,在國際上還未形成統一市場之前,各國國內經濟市場的穩健運行是由“市場調節”這只看不見的手和“國家調節”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經濟的快速增長,交通、通訊領域技術的突飛猛進,促成了國際化和全球化市場的形成,這就要求建立與之相適應的健全的經濟調節機制,否則,國際市場將是無序的,不穩定的。在國際市場上,同樣存在“市場調節”和“國家調節”兩種機制,它們仍發揮著重要的調節作用,但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要,于是“國際調節”機制應運而生,與前兩種機制在良性的互動中,構成了一種全新的調節機制體系格局。考察當前以WTO及其規則體系為首的各種國際經濟調節組織和規范,不難發現,其重點均主要放在對各國涉外經濟法的規制上,即推進全球經濟自由化進程,消除各國政府的關稅和非關稅壁壘等。因此,可作如下歸納:“國際調節”所針對的是“國家調節”,“國際調節”是對各國“國家調節”的再調節[15]。而“國際調節”主要依賴的是國際經濟法,“國家調節”則是通過一國涉外經濟法的調整來實現的。緣此,筆者認為,國際經濟法在一定程度上,始于協調各國涉外經濟法之目的,終于其所包含的雙邊、多邊、區域、全球性條約等國際法規范在相關國家涉外經濟立法中得到回應之時,如此循環往復。因此,如將涉外經濟法與國際經濟法割裂開來,會造成國際經濟法的研究成為無源之水,無本之木③。

把一國的涉外經濟法和調整經濟關系的國際法一道納入國際經濟法,是符合客觀經濟發展趨勢的[16]。因為,涉外經濟關系具有雙重性,從屬地原則來看,它是國內經濟法調整的領域,但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發,涉外經濟關系又和國際經濟法緊密相關。基于這種雙重性,涉外經濟法究竟應該歸向何處才更有前途呢?回顧歷史可以看到,自20世紀初以來,國際經濟活動日益頻繁,人們需要突破法律給經濟交往帶來的束縛。于是,私法的趨同化和統一化現象日漸顯露。第二次世界大戰后,世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經濟組織的建立,促使成員國的有關國內經濟立法與這些國際組織的規則協調一致。經濟全球化的浪潮進一步推動了私法統一化和公法協調化的進程。WTO等國際經濟組織憑借其巨大的影響力,觸及的領域日趨寬泛,所形成的協調一致的國際規則日益增多,從而在很多領域中,使各國從理念到規則都走上了逐步統一的道路。因此,在經濟全球化的背景下,只有將一國的涉外經濟法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學合理的。任何看不到這個大趨勢的研究都是盲目的,任何違反這個大趨勢的決定都是欠妥當的。

三、結論:涉外經濟法是國際經濟法的組成部分

綜上所述,涉外經濟法應是國際經濟法的組成部分。這是由涉外經濟法的核心性、必然性因素所決定的。這樣的結論雖對傳統的法學理論有所突破,但只要在部門法劃分的邏輯性和實用性之間找到恰當的平衡點,那么它就是合理的。這種結論也不會由于改變了傳統國內法與國際法的絕對界限,而必然促使國家經濟主權的弱化。因為即使是國內法,也必須考慮他國或國際社會的利益,對本國經濟主權作出一定的自我限制。同時,以國際調節理論為基礎,將國家調節視為國際調節的起點和終點,也能推導出此結論。最后,歷史也告訴我們,全球化是勢不可擋的趨勢,涉外經濟法更應放在“國際”的視野中加以考察。當然,正如前文中提到的,對涉外經濟法的邊緣性、偶然性因素,以及“亦此亦彼”的現象也要保持必要的關注,這才是全面認識事物的應有之義。