特殊防衛權構成要件探析論文

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內容搞要：

《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定特殊防衛權，從某種意義上講，特殊防衛權是正當防衛權的一種特殊形式，兩者之間具有包容關系，特殊防衛權具有正當防衛權應有基本特點外，還有自身特有特點。本文就其含義進行詮釋，并對其構成要件進行論述。《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，這是特殊防衛權的規定。特殊防衛權外國刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德國。特殊防衛權的設置，對于遏制和預防犯罪以及保護公民的人身利益，無疑具有十分重要的意義。這是我國刑事立法的一項重要成果。

關鍵詞：特殊防衛權、構成要件、分析

一、防衛權條款的詮釋

為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛人的利益，《刑法》第20條第3款規定了特殊防衛權，但是特殊防衛權設立條款的法律用語不規范、詞意不明，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利于人權的保護。為此，我認為有必要對此條款進行闡釋：

（一）何為“行兇”。

在《現代漢語辭海》中，“行”是“實際地做、表示行動”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常的用語，其內涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷人”,第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴重侵害公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為”。第三種是指“故意傷害犯罪”，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..。“行兇”不是法律術語，法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規定，而刑法上也沒有“行兇”這個罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化且內涵過寬，不符合刑法用語的規范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規定呢？對社會危害性極大的“八類犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應當負刑事責任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛權的防衛對象是針對明示暴力的犯罪行為，雖然“販賣、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實現的，而立法者沒有把“販賣、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義。第四種的理解也不準確，對“行兇”的性質表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛，可能要犧牲不法侵害人的人權保障作為代價，這要損害刑法的公正價值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規定呢？“行兇”的含義應結合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應是一種暴力犯罪行為，同時又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴重暴力”的“嚴重程度”，結合各家之言，筆者認為“行兇”是指故意實施足以對他人致命或嚴重危險到他人人身權利的暴力犯罪行為。

（二）對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解。

刑法第20條第3款規定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指四個具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質的犯罪行為呢？有的學者認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為，這里的“殺人、搶劫、強奸、綁架”應是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強奸、刑法第267條規定的搶劫罪（攜帶兇器搶奪）等，這些犯罪不會危及生命安全，如允許實行特殊防衛權，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實施的觸犯刑法規定某個具體的罪名，那么應對“殺人、搶劫、強奸、綁架”作廣義的理解。

第一、“殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應包括脅迫被害人當面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當面脅迫呢？如不是當被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進行，那無法正確地把握防衛適用的時間，可能造成事前防衛或事后防衛。

第二、“搶劫”不應僅理解為對一般財物的搶劫，還應包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121條規定的劫持航空器罪，第122條規定劫持船只、汽車罪。

第三、關于“強奸”，不僅僅包括第236條第1款的強奸罪，還包括第241條第2款規定的對收買被拐賣婦女進行強奸的行為。

第四、對于“綁架”，不應單指《刑法》第239條規定的綁架罪，還應包括用綁架的手段實施的其他罪，如《刑法》第240條規定的采用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。

第五、對四種犯罪作廣義的理解，還應明確到其他性質的犯罪向此四種犯罪轉化的情形，《刑法》第238條第2款規定的暴力非法拘禁致人死亡轉化為殺人罪，第241條第2款規定的強奸罪，第269條規定的轉化型搶劫，但不包括第267條第2款規定的攜帶兇器搶奪轉化為搶劫罪。第267條第2款規定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規定，此罪沒有明顯暴力，故不應賦予特殊防衛權。

（三）、對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的詮釋。

第一、結合國外法和刑法第20條第3款規定的立法精神來看，“人身安全”中所指的人身權應包括為“生命權、身體權、貞操權”等。

第二、“其他”何指？這里的“其他”應是除了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之外的暴力行為，因為同一法條中不會出現兩處具有相容關系的概括性詞語，否則就應當合并“同類項”。“其他”是對刑法條文中規定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，這是刑事立法的一種手段，要想把特殊防衛權的對象一一列舉出來，是不符合實際的，是不現實的，可以遵循一般性原則來規定。但其范圍是明確的，立法者在條文中列舉了殺人、搶劫、強奸、綁架等四個有代表性的暴力犯罪的罪名，用一個包容性詞語“其他”以表示對沒有窮盡所有的暴力犯罪罪名的省略與概括。同時，法條中列舉了有代表性的四個暴力犯罪的罪名是對“其他”所概括的內容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度應達到了嚴重危及人身安全的程度。

我個人認為，“其他”應包括《刑法》第123條規定的暴力危及飛行安全罪、《刑法》第226條規定的強迫交易、《刑法》第234條規定的故意傷害罪、《刑法》第237條第1款規定的強制猥褻婦女罪、《刑法》第238條規定的非法拘禁罪、《刑法》第242條第2款規定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪、《刑法》第307條第1款規定的妨害作證罪、《刑法》第316條第2款規定的劫奪被押解人員罪、《刑法》第317條第2款規定的暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪、《刑法》第333條第1款規定的強迫賣血罪、《刑法》第353條第2款規定的強迫他人吸毒罪、《刑法》第358條第1款規定的強迫罪等等。

第三、“嚴重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危險到”之意。在刑事司法實踐中，“危及”應是指不法侵害可能損害到防衛人的人身安全，而不是以己經損害到防衛人人身安全作為衡量標準，這里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我國是根據主客觀相統一的歸罪原則，要正確把握“危及”涵義，應結合主、客觀相統一的原則且還要看暴力行為的嚴重性之強度。“嚴重”與“危及”不可分離，“嚴重”修飾暴力手段的強度性質，嚴重判斷標準應以防衛人所處形勢進行判斷，即“防衛人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅”為標準。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根據暴力的性質來認定，如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等，通常是暴力形式表現出來的。另一方面還可以根據暴力行為的后果來認定，這就結合刑法規定的法定刑幅度來認定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達到嚴重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達到嚴重的程度，是輕暴力犯罪。例如，《刑法》第257條規定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277條規定的妨害公務罪、《刑法》第247條規定的暴力取證罪、《刑法》第256條規定的破壞選舉罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修飾暴力行為后果的程度。在主觀上，“危”足以讓防衛人感到危險將來臨且驚惶失措。在客觀上，“危”有可能轉化為損害“現實”的緊迫性。要掌握“危及”的涵義，根據如下公式即可，損害的現實可能性＋緊迫性＝“危及”，也就是說，如果某種暴力犯罪的存在足以使法律所保護的人身權利隨時遭受不可能挽回的損失狀態時，那么可以說這時人身權利所遭受的暴力侵害是處嚴重危及狀態。

第四、“暴力犯罪”的詮釋。“暴力”是指不法侵害人對防衛人的人身進行打擊或強制。刑法規定暴力犯罪的罪名眾多，不可能是每個暴力犯罪的都可以實行特殊防衛權，否則損害刑法的公正價值目標。這里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行為且是能通過有形的形式表現出來的(明示的暴力)，這暴力犯罪行為必須達到了嚴重危及人身安全程度時，才可以允許防衛人對不法侵害人行使特殊防衛權。如果不法侵害人不是通過明示的暴力方法進行侵害的，防衛人不能得知侵害行為是否嚴重“危及”人身安全，一般不能適用特殊防衛條款,只能適用普通防衛權即正當防衛權。另外，這里的“暴力犯罪”的犯罪形態應是未遂狀態。如果是犯罪完成形態的話，一方面這時的“暴力犯罪”的行為已停止，如允許防衛，也是事后防衛，這容易造成防衛人濫用防衛權；另一方面，如對某犯罪行為實行防衛權，則此犯罪是不可能進入完成形態的，否則失去了防衛人也沒有所謂正當防衛的問題，例如殺人罪。

二、特殊防衛權構成要件

從某種意義上講，特殊防衛權是正當防衛權的一種特殊形式，兩者之間具有包容關系。要剖析特殊防衛權的構成要件，需在正當防衛構成要件的基礎上進行。特殊防衛權具有正當防衛權應有基本特點外，還有自身特有特點：

第一、保護對象的限制性，特殊防衛權所保護的對象僅僅限于保護公民的人身安全，而不是國家利益、公共利益或財產權利等其他非人身安全的權利。

第二、防衛對象的特定性，特殊防衛權的防衛對象僅限于對正在進行的諸如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。

第三、防衛限度無限性，防衛人在進行防衛時可以造成不法侵害人傷亡的，不必要求防衛行為與不法侵害的程度相適應。

第四、防衛權的合法性，特殊防衛權是法律賦予公民保護自己人身權利的一項私力救濟權。

第五、防衛后果的免罰性，防衛人對不法侵害人進行防衛時，不管其對不法侵害人造成何種后果，都享有不承擔刑事責任。

關于特殊防衛的構成要件，在法學界存在著好多種觀點，目前主要有三種不同的觀點：

第一種觀點認為，特殊防衛權的成立條件應當有以下三個方面：（1）防衛的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防衛的時間，必須是正在進行的不法暴力侵害（3）防衛的對象，必須是不法侵害者本人。

第二種觀點認為，特殊防衛權的成立應當具備以下三個條件：（1）防衛人針對的是嚴重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛的主體是任何公民；（3）防衛人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛行為。

第三種觀點認為，特殊防衛的成立條件應當具備以下四個方面：（1）前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時；（3）對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）主觀條件——必須具有防衛合法權益的意圖，即必須是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利。

我認為，特殊防衛是一種特殊的正當防衛，其構成要素應與正當防衛構成要素相似。第一種觀點，雖然從防衛的時間和防衛的防衛的對象及防衛范圍的三個方面反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它僅僅考慮到特殊防衛構成的客觀要件，而缺乏了特殊防衛的主觀要件規定，我國正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的有機統一，那特殊防衛也不例外。第二種觀點雖認識到特殊防衛成立的前提條件，掌握住特殊防衛的最主要特征即防衛人防衛的暴力犯罪是嚴重危及人身安全的，但忽視防衛主觀目的是保護公民的人身權利不受侵害、防衛對象只能是針對不法的暴力侵害者、防衛時機是暴力犯罪正在進行之時。第三種觀點能全面地反映特殊防衛與正當防衛構成要件的異同點，但其主觀條件的內容過寬，不能嚴謹地表達刑法第20條第3款與第1款區別的旨意。

綜合上述分析的基礎上，我根據防衛的意圖、防衛的范圍、防衛的對象、防衛時機等方面來分析一下特殊防衛的構成要件：

第一、在防衛意圖上，防衛人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛成立的主觀要件。防衛意圖的有無，決定特殊防衛的成立與否。防衛意圖內容有二，其一是認識因素（防衛的認識），其二是意志因素（防衛的目的）。防衛的認識的基本內容包括：

（1）對暴力侵害性質的認識；

（2）對暴力侵害的現實進行性的明確認識；

（3）對暴力侵害者是何者的認識即防衛的對象是誰；

（4）對暴力侵害的危及性認識等。

防衛的目的包括直接目的和根本目的兩個層次，直接目的是制止正在進行的暴力侵害，根本目的是為了保護自己的人身安全。

第二、在防衛范圍上，防衛人針對的是嚴重危及人身安全的特定的暴力犯罪。

第三、在防衛時機上，暴力犯罪正在進行之時。所謂正在進行，是指暴力侵害已經開始、尚未結束的行為狀態。如果暴力侵害尚不存在或已終止，均不能實施特殊防衛。暴力侵害已經開始應如何認定？在刑法學界上存在著三種觀點：著手說、進入現場說、折衷說。相比較來講，折衷說較為合理且較符合刑事立法精神。目前，折衷說已成為實務界的通說，筆者也同意折衷說。

那么，對行為終止又如何認定呢？目前主要存在著觀點：一是行為完畢說，二是離去現場說，三是事實繼續說，四是結果形成說，五是排除危險說。上述五種觀點各有千秋，我傾向排除危險說，但排除危險說還有失偏頗。例如，甲男路遇同村的乙女，頓起淫心，甲強行奸淫了乙。事后，甲起身欲離現場時，乙聲明要告發甲，甲持刀威脅說：“我還沒過隱呢，你想告我，沒門”。在此案中，如果采用行為完畢說、結果形成說，此時乙不能對甲實行特殊防衛，不利于保護乙的人身安全；如采用事實說繼續說，而甲的強奸行為已完畢，而事實上又不能斷定甲是否繼續有強奸行為發生，不利于乙把握防衛時機；如采用離去現場說，可能是事后防衛了；如采用排除危險說，可以實施特殊防衛，但此時的危險認定是僅憑防衛人主觀認識來推定，而缺乏進行防衛的現實性，有悖于我國刑法主、客觀相統一的歸罪原則。

我以為，應借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，采用“現實危險說”，例如意大利《刑法典》第52條規定“為了維護自己或他人的權利免遭非法侵害的現實危險而被迫實施行為的，只要其防衛行為與侵害行為相對稱，不受處罰。”日本《刑法典》第52條規定“面對非法侵害的現實危險，為保護自己或他人權利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛與侵害相對稱的情況下，不應受到處罰。”所謂“危險”是指暴力侵害對于人身權利造成危險性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經發生危害結果或不能通過合法的防衛予以排除的危險。“現實性”是指危險不立即排除就會從或然性狀態的轉化為已然性狀態。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進行強奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險有現實性，可以對甲實行特殊防衛權。

第四、在防衛對象上，特殊防衛必須是針對不法的暴力侵害者本人。特殊防衛的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通過行為人的身體外部動作進行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行為能力。因此，特殊防衛的防衛對象只能是暴力者本人。對于無刑事責任能力人（精神病人或未成年人）能不能實行特殊防衛，刑法學界存在著兩種觀點：肯定說與否定說。肯定說認為，不法暴力侵害中的違法不包括行為人主觀方面及其責任能力的內容，只要行為人的行為對法律所保護的權益有現實的危害性，就屬于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，與有責任能力人的不法侵害并無本質的區別。否定說認為，精神病人和未成年人的侵害行為不屬于不法侵害，對其一般不能進行防衛。

我認為，二者的觀點都有偏頗，對此類案件不能一概而論地采用肯定說或否定說，應結合防衛人的主觀認識來處理。從原則上講，對無責任能力人的侵害行為，一般可以實行特殊防衛。如果防衛人明知侵害者是無責任能力的人并有條件逃跑等其他方法避免或制止侵害時，則不能實行特殊防衛，換言之，防衛人這時采取的救助措施是刑法上所講的緊急避險；如果防衛人不知侵害者是無責任能力人，應允許實行特殊防衛。有社會就存在沖突，對于沖突的解決僅靠國家來執行是不行，且不現實，國家必須把某一項權利賦予公民用救助以穩固社會的安定。特殊防衛權的設立，無疑是我國刑事立法的進步，但是特殊防衛權的濫用可能破壞刑法的機能，不利于人權保障。本文的闡述，正是目的之所在。

參考文獻：

[1].見法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云騰主編的《刑法實施中的重點難點問題是研究》

[2].見劉艷紅著《李植貴的行為是否正當防衛－關于“行兇”的一次實證考察》，律出版社2001年2版的陳興良主編的《刑事法判解》第3卷。

[3].見司明燈著的《論特殊防衛的構成要件》，中國檢察出版社2001年5月版馬松建、史衛忠主編《刑法理論與司法認定問題研究》

[4].見陳興良著《論無過當之防衛》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯

[5].見王作富、阮方民著《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯

[6].見屈學武著《正在行兇與無過當防衛權－典型案例評析》，法律出版社2000年4版的陳興良主編的《刑事法判解》第2卷。