數罪并罰探析論文

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內容提要：

數罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現象的發生，創建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數罪并罰原則是指對一人所犯數罪進行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數罪并罰的原則是數罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現著一國刑法所奉行的刑事政策的性質和特征，另一方面從根本上制約著該國數罪并罰制度的具體內容及其適用效果。

關鍵詞：數罪并罰數罪并罰的原則數罪折中原則合并原則

數罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現象的發生，創建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點難點問題：

數罪并罰原則是指對一人所犯數罪進行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數罪并罰的原則是數罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現著一國刑法所奉行的刑事政策的性質和特征，另一方面從根本上制約著該國數罪并罰制度的具體內容及其適用效果。各國所采用的數罪并罰原則主要有以下幾種：

（一）吸收原則。即對數罪采取重刑吸收輕刑的處罰原則，在對各罪分別宣告的刑罰中，選擇最重的一種刑罰作為應執行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰吸收，不予執行。采用這一原則對于某些刑種如死刑、無期徒刑是適宜的，且適用頗為明顯，因為其違背了甼刑相適應的基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數罪和犯一重罪承擔相同刑事責任的條件下無疑等于鼓勵犯罪人或潛在犯罪人實施一重罪后，志實施更多的同等或較輕的罪，所以單純采用吸收原則是不科學的。

（二）合并原則指數罪分別宣告刑罰。這一原則來源于“一罪一罰”“數罪數罰”的思想，但實際弊端甚多，如對有期徒刑而言，采用絕對相加的方法決定執行的刑罰期限，往往超過犯罪人的生命極限，與無期徒刑的效果并無二致。已喪失有期徒刑的意義，再如數罪中若有被判處死刑或無期徒刑者，則受刑種的限制藥廠，根本無法采取絕對相加的原則予以執行，并且逐一執行所判數人無期徒刑或死刑，也是極端荒誕之舉。所以，合并原則作為單純的適用的數罪并罰原則實際上既難以執行，且無必要，亦過于嚴酷，有悖于當代刑罰制度的基本原則和性質精神，采取單純合并的原則也不科學。

（三）限制加重原則。指對數罪分別定罪量刑，然后以其中最重的刑罰為基礎，再加重一定程度的刑罰，作為應執行的刑罰。或者在數刑中最高刑期以上，數刑相加的總和刑期一定的情況決定執行的刑罰，法律同時規定決定刑罰的最高不得超過的限度，克服了吸收原則和合并原則的弊端，既使得數罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應的原則，又采取了較為靈活，合乎情理的合并處罰；但該原則仍有一定的局限性，如對死刑無期徒刑根本無法采用。因而當然不能作為普遍適用于各種不期而遇鹷的并罰原則。

（四）折衷原則。指對一人所犯數罪的合并處罰不是單一的采取吸收原則，合并原則，合并原則或限制加重原則，而是根據不同的情況兼采上述原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑成結構的合并處罰原則。我國現行刑罰采取的正是這種原則，因其取長補短，針對性強，靈活性強，適用面廣。

一數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的，即不同種類的有期自由刑之間應如何并罰？

對于這個問題，刑法上沒有明文規定，但是司法實踐中有幾種常用的解決辦法，一是吸收說，主張對不同種有期自由刑的合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規則決定執行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只執行有期徒刑，或者拘役吸收管制藥廠，只執行拘役其主要理由是這種方法既體現了法律的嚴肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。二是分別執行說，主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應先執行較重的刑種再律詩行較輕的刑種。既先執行有期徒刑，再執行拘役、管制或者先執行拘役再執行管制藥廠。這一思想實質上是加重了被告人的刑罰。這與罪刑相適應的原則是相違背的。三是有限酌情分別執行說。主張對于不同種有期自由刑仍應采用體現限制加重原則的方法予以并罰。即在不同種有期自由刑的總和刑期以下，最高刑以上酌情決定執行的刑罰。其結果是或僅執行其中一種最高刑的刑期或酌情分別執行不同刑種自由刑。四是按照比例分別執行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑，應從重到輕分別予以執行，但并非分別執行不同有期自由刑的全部刑期，而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。五是折算說主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重同的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執行的刑期，折算的方法是據以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人認為欣欣向榮說是合理科學的行為，因為吸收說主張僅僅決定執行數刑中的最高刑，違背了有罪必罰的刑罰原則，勢必會輕縱犯罪，體現不出數罪從重處罰的原則，分別執行所體現的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實況看，在執行有期徒刑、尤其是刑期較長的有期徒刑之后，再執行拘役或者管制，并無太大實際必要，同時采用合并原則，對犯罪人也過于苛嚴，與數罪并罰的基本原則不相適應，因此說是不可取的，至于有限酌情，分別執行說和按比例分別執行部分刑期說，由于執行起來比較困難，復雜且隨意性比較大，已經不在刑法學界和司法界的考慮之列，相比較而言，折算說雖然自身也有不足之處，但權衡利弊，利明顯大于弊，這是因為，限制加重是我國刑法規定的有期自由刑并罰的基本原則，采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰，是適用限制加重原則的必然要求。

其一，按限制加重原則決定執行的刑罰，其必要前提是對各有關刑罰進行折抵換算，否則既不能確定數刑中的最高刑期，也不能計算出總和刑期，酌情決定執行的刑期也就無從談起。

其二，只有對數罪所判處的不同種類的自由刑進行折算，才能做到既符合以對同一犯罪人只能決定執行一種主刑的一般原則，又體現了對數罪的從重處罰，同時，采取折算的方法，解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有可操作的可行性，首先現行弄潮不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵，而且為這種折抵規定了明確的折抵標準。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質則是相同的，者屬于以甼犯的人身自由為內容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算。至于如何折抵換算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法來操作。

一、判決宣告以前一人犯數罪的并罰。

判決宣告以前一人犯數罪，并且數罪均已被發現時，根據刑法第69條的規定的數罪并罰的原則予以并罰，根據刑法理論的通說，對于同種數罪一般不并罰，而以一罪論處；但如果以一罪論處違反罪刑相適應原則的，則宜實行并罰。這種情況是最常見的，也最容易解決。

二、刑罰執行完畢以前發現漏罪的并罰。

刑法第70條規定：判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

三、刑罰執行完畢以前又犯新罪的并罰。

刑法第71條規定：判決宣告以后，刑法執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。

四、犯罪人在刑罰執行期間又犯新罪，并且發現其在原判決宣告以前還有漏罪的并罰。

這種情況則先將漏罪與原判決的罪，根據刑法第70條規定的先并后減的方法進行并罰；再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執行的刑期，根據刑法第71條規定的先減后并的方法進行并罰。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判處8年有期徒刑，執行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判處9年有期徒刑，對所發現的原判決宣告以前的漏罪判處6年有期徒刑。于是，先將漏罪的6年有期徒刑與甲罪的8年有期徒刑實行并罰，在8年以上14年以下決定應當執行的刑罰，如果決定執行12年有期徒刑，則犯罪人還需執行7年有期徒刑。然后，再將乙罪的9年有期徒刑與沒有執行的7年，實行并罰，在9年以上16年以下決定應當執行的刑罰，如果決定執行11年，在犯罪人實際上執行16年。

五、刑罰執行期間既發現漏罪犯有新罪的應如何并罰？

關于這個問題，現行刑法沒有做明確規定，刑法界存在著較大的意見分歧，有的認為應先對發現的漏罪做出判決，與原判刑罰按照刑法原則確定，應執行的刑罰，然后對新犯之罪分別定罪量刑，將兩罪所判處的刑罰，按照刑法的情況決定，執行的刑罰，然后以此判決作為一個新判決。與原判決所判處的刑罰并罰，按照刑法原則酌情決定應執行的刑罰，再減去已執行的刑罰，從而確定應繼續執行的刑罰。還有人認為應先對漏罪和新犯之甼分別判刑，然后把原判刑罰和漏罪所判處的刑罰，按照刑法酌情決定應執行的刑罰，在減去原判刑中已執行的刑罰，即為應繼續執行的刑罰。

六、判決后發現同種漏罪應如何處理？

我國《刑法》也有所規定，首先根據法律規定數罪并罰的前提須是行為人犯有數罪即同一行為人犯有實質的數罪或獨立數罪，如果漏罪與前罪是同一種罪，應當認定為連續犯，按一罪處罰。而不應數罪并罰，其次，從司法實踐看，對同種漏罪數罪并罰，會出現罪刑不相適應的情況。第一，若前罪和漏罪屬同種罪，數罪并罰，其法定刑將相應提高。第二，若前罪和漏罪屬同種罪，且為分檔量刑之罪時，就會出現放縱犯罪的情況。

七、對刑罰執行完結后又犯新罪，發現被告人有前罪判決前，或者在前罪刑罰執行期間犯有其他罪沒有處理應如何處理？

有的人認為應按前罪的刑罰尚未執行完結以前的情況處理，實行并罰，有的認為將新罪與發現的漏罪進行并罰即可，基于前面的論述，筆者認為：如果漏罪與新罪分屬于不同種犯罪與刑滿彩旗后又犯的新罪，分別定罪量刑，并依照刑法規定，實行數罪并罰，如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪，從重處罰；不必實行數罪并罰。

在數罪并罰中入入還常存在幾個誤區如將限制加重原則理解為也可以將數刑合并執行或者只執行數刑中的最高刑。根據我國刑法第九十九條，本法所稱以上、以下、以內，包括本數的規定，刑法第六十九條所規定的應當和“總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。”中的“以下”包括總和刑期；“以上”包括數刑中的最高刑期。故此，有人以為，數罪并罰時也可以直接以數刑中的總和刑期（以不超過二十年為前提）或數刑中的最高刑期末作為數罪并罰的應執行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，總和刑期是十七年有期徒刑，數刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人認為并罰后的應執行刑期可以定為十七年有期徒刑。也可以定為八年有期徒刑。本人認為，并罰后的這種理解是錯誤的，雖然是從“以上、以下”的解釋不一致，但都不違背刑法第六十九條規定的限制加重原則的基本精神，若將“限制加重原則中的“以上以下”理解為包括本數；雖然與刑法第九十九條關于“以上”“以下”的解釋相一致但都嚴重違背刑法第六十九條關于了如指掌制加重原則的基本精神。在這兩個以矛盾中，與“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而與限制加重原則必須堅持這就是對刑法的解釋，不能與刑法的規定相矛盾。刑法的解釋包括立法解釋，司法解釋和學理解釋，不論哪一種解釋，都不能與立法本身相矛盾。刑法第九十九條雖然也是刑法正式條文，但該條文屬于解釋性條文，不屬于實體性條文，因此，它不能與第六十九條的裸體性規定相矛盾，如果出現矛盾，只能以實體性條文第六十九條的規定為準。而不能以解釋條文第九十九條的條文為準。因此，本人認為，司法實踐中只能在總和刑期與數刑中的最高刑期之間決定執行的刑期；而不能直接以總和刑期或最高刑期作為執行的刑期。

還有常用字將數罪并罰“有期徒刑不能超過二十年”錯誤地理解總和刑期不能超為二十年，刑法第六十九條規定“數罪并罰時應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。但是有期徒刑最高不能超過二十年。”這里的最高不能超過二十年，比往往有人將其理解為總和刑期不能超過二十年。本人認為刑法第六十九條規定的“有期徒刑不能超過二十年”是指最后決定的執行刑期不能超過二十年，不是指決定執行刑期之前的總和刑期不能超過二十年，雖然計算時的總和刑期超過二十年，但最后決定出的執行刑期未超過二十年，就是合法的。如有些人認為在如被告人犯三個罪，所判處的刑罰分別為十年、八年、六年，總和刑期是十十四年，最高刑期為十年，但法律規定數罪并罰時有期徒刑不得超過二十年，故只能在十年以上二十年以下決定執行的刑期；本人認為：“刑法第六十九條規定的有期徒刑不能超過二十年”是對的；該案應當在十年以上十十年以下決定執行的刑期；最后決定出的應執行刑期不超過二十年。而不能理解為在“十年以上二十年以下”決定應執行的刑期。后邊的這種理解，既不符合弄潮的規定，而且容易導致最后決定執行的刑期偏輕。當然如果決定以二十年為執行的刑期，就不存在偏輕問題。但司法實踐中，在十年至二十年之間決定執行的刑期時，極少會執行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之間決定執行的刑期。況且如前文所說，直接執行二十年不符合限制加重的基本原則；這樣一來將總和刑期限定為二十年，在決定執行的刑期時，就會不可避免地出現偏輕現象。比如，以取中間數為例（取中間數，是指數罪并罰取數罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中間數。公式為總和刑期減去最高刑期再除以二。在沒有其他特殊的從重、從輕情節的情節的情況，可以采用取中間數的方法決定執行的刑期，公式為：應執行刑期=最高刑期十（總和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年間決定，決定出的執行刑期是十七年；在十至二十年之間決定，決定出的執行刑期是十五年，可見上述理解會導致量的偏輕。

當然，在刑罰的具體運用中，要從根本上解決數罪并罰這一重要制度中的問題，不僅有待理論進一步探討，還需要將來立法上予以明確規定。

參考文獻：

1、《刑罰通論》馬克昌文編1999年4月2版，武漢大學出版。

2、《中國刑法新論》王玉柱主編1997年9月第一版中國檢察出版。