吸收犯成立條件論文

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摘要:非數罪形態中吸收犯是理論上爭議比較大的犯罪形態之一，其中的若干爭議直接涉及到吸收犯在理論上是否還有存在的必要，厘清不同的觀點是認識吸收犯的前提。本文通過對不同觀點的比較分析，認為吸收犯是立法中不可避免的立法現象，在理論上仍然有存在的必要；吸收犯的最本質形式是重罪行為吸收輕罪行為；吸收犯與牽連犯的區別在于行為人主觀上不具"目的的同一性"；與連續犯之區別則在于其"犯意的多次性"和"犯罪行為的連續性"。

關鍵詞:吸收犯；成立條件；吸收關系；界限

在我國的刑法理論中，雖然確定一罪與數罪的標準業己取得共識，即以犯罪事實所充足的犯罪構成的個數為標準區分一罪與數罪，但罪數形態仍頗為混亂。其中，吸收犯亦是爭議問題較多的犯罪形態之一。因此，從犯罪構成與犯罪成立的角度探討吸收犯的概念、成立條件、吸收關系的形式及其與牽連犯、連續犯的區別等，仍很有必要。

一、吸收犯的概念

在我國目前的刑法理論上，關于吸收犯的概念，大體上有以下幾種觀點：

其一，"吸收犯是指數個不同的犯罪行為，依據日常一般觀念或法條內容，其中一個行為當然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個犯罪。"其二，"吸收犯是指事實上數個不同的犯罪行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。"其三，"吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，符合不同犯罪，但其中一罪為他罪必要之方法或實現他罪必得之結果，一個犯罪吸收他罪而成為實質一罪。"其四，"吸收犯是指一個犯罪行為被另一個犯罪行為吸收而僅以吸收的一罪定罪處罰的犯罪形態。"其五，"吸收犯是數個獨立的犯罪行為，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產生吸收關系。"其六，"吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，因其所符合的犯罪構成之間具有特定的依附與被依附關系，從而導致其中一個不具有獨立性的犯罪，被另一個具有獨立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態。"其七，"吸收犯是指一個犯罪行為為另一個犯罪行為所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收的那個行為論罪，對被吸收的行為不再予以論罪的情形。"其八，"吸收犯，是指數個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態"等。

之所以有上述多種概念表述，可以說是由于對吸收犯的本質認識不一。認識可以歸納為以下三種：

第一種認識是：吸收犯的數個行為必須屬于同一罪質。即數個獨立的犯罪行為之所以可以吸收為一個犯罪，是因為行為人的數個行為具有同一罪質。同一罪質，就是具有同一的犯罪性質，一般表現為觸犯同一罪名，不論行為的表現形式如何，最終都是一個罪名。換言之，吸收犯的數個犯罪行為應具有基本性質的一致性，它們之間的差別不過是基本的犯罪構成與修正的犯罪構成之差別，或不同類型的修正的犯罪構成之間的差別。但是，對于某一特定犯罪來說，分別符合不同類型犯罪構成的數個犯罪行為，則因不同類型的犯罪構成具有共同的基本屬性，其基本性質自然也是一致的，所以數個犯罪行為的異質性，不是吸收犯成立的必備構成要件。同時，將吸收犯僅限定于同一罪名下"同一犯罪的不同形式"的犯罪中的觀點，從含義上說，是認為只有在同一犯罪的不同過程中才能成立吸收犯，如故意殺人既遂之罪與未遂之罪之間的吸收。前述第5、6種觀點即屬于這種認識。

第二種認識是：吸收犯的數個行為必須觸犯不同罪名。如果數行為觸犯同一罪名，就不可能成立吸收犯。即數個犯罪行為若觸犯的是同一罪名，可以認為是以連續故意反復實施同一罪名的犯罪，成立連續犯；若無連續故意而反復實施數個同種罪名，則成立同種數罪，都不可能成立吸收犯。前述第1、2、3種觀點表明的即屬于這種認識。

第三種認識，可以說對吸收犯之吸收與被吸收的犯罪的罪質并沒有特別的限制，只要根據一般的經驗法則判斷，就可以成立吸收犯。前述第4、7、8種表明的屬于這種認識。上述對吸收犯的不同認識，涉及的是對吸收犯所犯數罪的罪質認識不同。例如，刑法第151條的走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，根據第一、三種認識，無論是否評價為同一罪質，數行為之間可以成立吸收犯是沒有疑問的；而根據第二種認識，由于具體罪名不同，似也可以認為成立吸收犯。但第一種認識之"同一種犯罪的不同形式,夕犯罪的吸收關系的觀點，由于上述犯罪之間難以認為有"高度行為與低度行為之分"，所以，也就不存在誰吸收誰的問題了。那么，吸收犯犯罪的罪質應當如何理解？目前在理論上，對同一罪質而不同形態的犯罪行為之間，存在吸收關系是共識，由此"同一種犯罪的不同形式犯罪之間可以成立吸收犯"的觀點從這一點上說是能夠成立的；而第二種認識認為吸收犯的數行為必須觸犯不同罪名的觀點，如從共識出發來看，也可以認為是將這種并列罪名的情況也視為不同罪名。據此，上述對罪質的認識，應當說雖然在表述上有區別但實際上是相同的。由此而言，對于吸收犯罪質是否需要明確限定于同一或者不相同的數個犯罪之間，由于認識并無不同，所以并沒有實際的意義。因此，將吸收犯之所犯數罪的罪質作廣義上的解釋是比較恰當的，即同一性質不同形態的數個犯罪行為，屬于同種犯罪，可以成立吸收犯；不同性質的犯罪行為，即異質犯罪之間也可以成立吸收犯。基于此，所謂吸收犯，可以表述為：數個獨立的犯罪行為，其中一個犯罪為另一犯罪所吸收而僅成立吸收之罪一罪的情形。

二、關于吸收犯的成立條件基于上述概念，成立吸收犯必須具備以下幾個條件：

（一）必須具備數個獨立的犯罪行為，這是成立吸收犯的前提條件，吸收犯是數個犯罪行為之間的吸收，如果只實施一個犯罪行為，則無由成立吸收犯。所謂數個犯罪行為，是指充足犯罪構成要件的數個相互獨立并依法都具備可罰性的行為。所謂充足犯罪構成，可能是基本的犯罪構成，或者是派生的犯罪構成，也可能是修正的犯罪構成。只要行為符合某種犯罪構成，即屬于犯罪行為。如果數個行為中只有一個是犯罪行為，其余是違法行為或不法狀態，則無論其關系如何密切，均不可能構成吸收犯。如果所實施的某種行為本身就包含在另一犯罪的構成要件之中，如綁架犯罪中實施暴力手段，因不具有獨立性，因此，并不成立吸收犯。有學者認為："為殺人而強灌毒藥致傷受害人身體，傷害行為被吸收于殺人行為內，受害人雖然未死，也只成立殺人罪，不另外成立傷害罪名。"這種認識是將本身就包含在其構成要件中的必然內容，認為與本罪行為之間具有吸收關系，是不正確的。但"如果行為人的行為形式上，有數個舉動，但性質完全同一，時間上又不可分，不是數個行為。例如行為人為教唆他人犯罪，反復進行勸說，只是一個教唆行為；為幫助他人犯罪，既提供工具，又出謀劃策，也是一個幫助行為，不構成吸收犯。當然，如果行為人是分次實施犯罪行為，每次行為之間有一定的時間間隔，同種性質的行為之間也可以成立吸收犯。"可以說，吸收犯犯罪行為的復數性和獨立性是其前提條件的必然性要求。

數個獨立的犯罪行為之間必須具有吸收關系，這是成立吸收犯的實質條件。如何理解數個犯罪行為之間是否具有吸收關系，理論上認識不完全相同。通說認為，吸收關系是因為密切聯系相關的數個犯罪行為一般屬于實施某種犯罪的同一過程中。即前行為可能是后行為發展的所經階段；或者后行為可能是前行為發展的當然結果。這一認識可以說是我國刑法理論上對吸收關系認識的主流觀點。除上述認識之外，還有另外兩種觀點，一是認為，吸收犯的吸收關系應當"根據一般觀念和法律條文的內容"來確定，即包括法條內容上的吸收關系，根據法律規定，一罪的犯罪構成為他罪所當然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一個犯罪中。如金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪、持有、使用假幣罪，所包含的詐騙犯罪行為與本罪之間具有吸收關系。二是認為，數個犯罪行為符合相互之間具有依附與被依附關系的犯罪構成，是認定的客觀根據之一；數個犯罪行為侵犯客體和作用對象的同一性，也同樣是客觀標準之一；而主觀上具有實現一個具體的犯罪目的而實施數個犯罪行為，是其主觀的條件。

在上述各種不同認識中，第二種認識的前提在于"數個犯罪行為的異質性，不是吸收犯成立的必備構成要件"，因此，從數個同質犯罪之間的關系看，其當然的邏輯內涵仍然是維護通說觀點的"前行為可能是后行為發展的所經階段；或者后行為可能是前行為發展的當然結果"的結論。因為，只有在此種情況下，數行為之間才可能具有論者所主張的依附與被依附關系的前提，無此則根本談不到數行為針對同一客體和對象以及主觀目的性的同一。因此，這一觀點實際上與通說觀點并沒有本質的區別，可以認為是通說觀點的具體化。

第一種認識雖然則在一定程度上抓住了問題的癥結，但其具體內容需要進一步明確。從我國刑事立法來看，法條內容上的吸收關系是能夠成立的，刑法分則條文的確存在某種犯罪自身就包含多種犯罪的情況。如刑法第104條武裝叛亂、暴亂罪，在武裝叛亂、暴亂的過程中，往往伴有殺人、傷害、放火、搶劫、強奸、故意毀壞財物等行為，但由于武裝叛亂、暴亂本身包括這些內容，如果沒有這樣一些內容就不成其為武裝叛亂、暴亂。因此，對于在武裝叛亂、暴亂過程中實施了殺人、傷害、放火、搶劫、強奸、故意毀壞財物等行為的，盡管這些行為又觸犯了其他罪名，也不能按本罪和有關犯罪實行數罪并罰，只能按本罪一罪處理。再如第317條第1款組織越獄罪、第2款暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪，同樣會具有實施殺人、傷害犯罪的內容。類似的還有刑法第172條使用假幣罪，必然包括實施詐騙行為；第194條第1款票據詐騙罪、第2款金融憑證詐騙罪，必然包括偽造、變造金融票證或者偽造、變造國家有價證券的犯罪行為等。這一類型的犯罪，即使按照某些學者所言在理論上也可以解釋為牽連犯，但對武裝叛亂、暴亂罪而言，卻顯然不能以牽連犯的理解，更不能以法條競合來解釋，因為有數個不同犯罪構成的行為。而按照吸收犯吸收關系通說之見解，也無法認為在武裝叛亂、暴亂過程中實施了殺人、傷害、放火、搶劫、強奸、故意毀壞財物等行為，與武裝叛亂、暴亂是一種"前行為可能是后行為發展的所經階段；或者后行為可能是前行為發展的當然結果"的關系。基于此，法條內容上的吸收關系是應當予以肯定的，那種認為法條內容上的吸收關系"仍未從根本上避免模糊性和片面性的缺陷，難以據此得出具有確切性、一致性的判斷結論"的批評，是不恰當的。但是，批評者的觀點并非毫無道理，"法條內容上的吸收關系"論，的確存在不足之處，即沒有對吸收犯之存在根據予以明確和充分的論證。事實上，該種情況下之所以能成立吸收關系，是因為在法條規定的內容中存在著理所當然可以被吸收的內容，即兩個犯罪在構成上存在著"一罪為他罪必由之方法或必得之結果"的吸收關系。這一關系表現在同一犯罪的不同過程中，是實行行為吸收預備行為；表現在不同犯罪中，是重罪行為吸收輕罪行為。

此外，在吸收關系的理解上，是否需要"主觀目的的同一性"，即數個犯罪行為統一于一個犯意？一個具體的犯罪目的？一般地說，答案是不言而喻的。從同一犯罪不同過程成立吸收犯的要求看，當然的結論是必須具有一個犯意、一個具體的犯罪目的。不過，在"重行為吸收輕行為"的關系中，如第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪與第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪之間，恐怕不好說是一定具有一個統一的犯罪目的，或者說是一個犯意。如果說是具有一個統一的犯罪目的，或者說是一個犯意，那么，與其說是吸收犯，倒不如以牽連犯予以解釋更具說服力。因為，以主觀上同一目的，或者同一犯意的主觀條件來界定吸收犯，恰恰成為吸收犯與牽連犯易于混淆而不易區別之處。因此，筆者認為，在吸收關系這一點上，"主觀目的的同一性"并不是認定是否具有吸收關系的必要條件。關于這一點，還將在吸收犯的第三個條件中予以探討。

（三）行為人主觀上必須無牽連或連續犯意，這是成立吸收犯的主觀條件。眾所周知，出于一個犯罪目的是成立牽連犯的條件之一。只有目的的同一性才談得上手段行為（或方法行為）和目的行為、原因行為和結果行為的牽連關系。如果行為人對于自己實施的數個犯罪行為之間所具有的手段與目的或原因與結果的密切關系具有明確的認識，即表明其主觀上具有牽連犯意，則行為人以實施某一犯罪為目的而其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的情況，成立牽連犯。如果行為人對于自己實施的數個獨立的犯罪行為之間所具有的手段與目的或原因與結果的密切關系無認識，或根本未作打算，即行為人所實施的數個犯罪行為并無主觀目的的同一性，則無論如何不能表明其主觀上具有牽連犯意。在行為人主觀上對自己所實施的數個獨立的犯罪行為間不具牽連犯意的情形下，則可考察行為間是否具有吸收關系而視情形成立吸收犯。

至于連續犯的犯意，一般是指同一或者概括的犯罪故意。行為人出于同一或者概括的犯罪故意，連續實施數個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪，是連續犯。由此可知，行為人主觀上具有連續犯意是成立連續犯的條件。在行為人主觀上具有連續犯意，客觀上連續實施數個獨立的犯罪行為的情況下，可成立連續犯。若行為人主觀上對行為的連續性缺乏認識，則說明其并無連續犯意，可視情形成立吸收犯。

三、吸收犯的形式

關于吸收犯的吸收形式，也是爭議比較大的問題之一。根據我國臺灣學者的歸納，吸收關系之區分計有五、六種之多，具體言之：（l）實害行為吸收危險行為、高度行為吸收低度行為：后者又可區分為后行為吸收前行為、重行為吸收輕行為。（2）高度行為吸收低度行為、高階行為吸收低階行為、充實行為吸收局部行為、包括行為吸收成分行為、本罪行為吸收準罪行為。（3）重法吸收輕法、實害法吸收危險法、全部法吸收局部法、狹義法吸收廣義法。（4）主行為吸收從行為、全部行為吸收局部行為、后行為吸收前行為、重罪行為吸收輕罪行為。（5）實害行為吸收危險行為、高度行為吸收低度行為、主行為吸收從行為、重行為吸收輕行為、后行為吸收前行為、實行行為吸收加功行為。（6）刑法上之吸收可區分為刑之吸收、罪之吸收與行為之吸收。至于在司法實務上，吸收關系亦眾說紛紜，統而言之，計有以下幾種：(l）高度行為吸收低度行為；(2）全部行為吸收部分行為；(3）后行為吸收前行為；(4）重罪吸收輕罪；(5）當然吸收；(6）實施行為吸收教唆行為；(7）特別條件之罪吸收非特別條件之罪；(8）接續犯之吸收。正因為這種龐雜的吸收關系，"使學習刑法者，有如墜入五里霧中，而不知所措。更由于吸收犯概念之提出，其與法律單數之吸收關系究屬一物，或屬有所區別之兩物，學說上亦是眾說紛紜，莫衷一是，使本來己夠混淆之概念，更形紊亂，而令人不知所從。"

相對而言，我國大陸學者所主張的吸收形式則簡單的多，主要有以下幾種：

1、重行為吸收輕行為。所謂重行為吸收輕行為，是以行為的性質予以比較，性質較嚴重的行為，吸收性質相對較輕的行為。當然，從一定意義上說，法定刑的輕重也可以作為比較的依據之一。值得注意的是，行為性質的重與輕并不對應于行為的先與后，兩個以上的行為不問孰先孰后，即使重行為在后，也吸收輕行為。例如，在攜帶管制刀具上了火車后，實施了搶劫。攜帶管制刀具的行為構成第130條非法攜帶管制刀具危及公共安全罪，性質上為輕的行為，搶劫罪的行為雖然在后實施，但性質為重行為，所以吸收非法攜帶管制刀具危及公共安全的行為。

2、高度行為吸收低度行為。這是指以行為實行的程度予以比較，實行程度比較高的行為吸收實行程度比較低的行為。這種情況主要是在兩個以上的行為屬于同一法條，而法定刑沒有區別規定，而且行為在性質上難以比較輕重時，以實行程度比較高的行為吸收實行程度比較低的行為。例如，刑法第125條第1款規定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，當行為人分別實施了非法制造、買賣、運輸等行為時，通常情況下，只有非法制造行為之實行達到完成程度的，才能實施買賣、運輸等行為，即上述行為中，非法制造的行為實行的程度較買賣、運輸等行為為高，所以，以非法制造行為吸收較后實施程度較低的買賣、運輸等行為。

3、實行行為吸收非實行行為。也可稱為主行為吸收從行為。所謂實行行為吸收非實行行為，是指在共同犯罪中，共犯既實施非實行行為（教唆行為、幫助行為），又實施實行行為時，以實行行為吸收非實行行為。例如，教唆者在教唆他人犯罪后，又直接參與所教唆之犯罪的實行行為的，則對教唆者不再論以教唆犯，而直接按照實行犯予以定罪處罰。

4、完成行為吸收未完成行為。所謂完成行為吸收未完成行為，是指當行為人在同一性質的犯罪中，既有完成（既遂）的情形又有未完成情形時，以完成的行為吸收未完成的（預備、未遂或者中止）行為，對未完成的行為不再單獨論罪。例如甲殺乙時，第一次未遂，而第二次實施時將乙殺害，完成了犯罪，則對甲只按照殺人既遂論處，不再論其未遂。

四、吸收犯與牽連犯的界限

吸收犯與牽連犯的關系以及區別是目前刑法理論上爭議比較大的問題。學界通說一般認為："吸收犯與牽連犯時有交叉，比如前面談到的先偽造印章而后偽造有價證券的，既是吸收犯，又是牽連犯。對二者都應以重罪論處。在某種意義上說，牽連犯往往都是吸收犯。但是吸收犯并不都是牽連犯，沒有交叉的，就只能說是吸收犯，它反映了一定的犯罪實際現象，具有一定的價值。"另外，有學者指出："如果將吸收犯的數行為列入異質罪名的范圍內，雖然便十與連續犯劃線，卻易于與牽連犯混淆；反過來，如果將吸收犯列入同一罪名的范圍內，雖然便于與牽連犯分野，卻易于與連續犯交叉。這正是為吸收犯爭得一席生存之地的難點所在。"也有學者在吸收犯的整體意義上分析與牽連犯的區別，認為吸收犯的數個行為所觸犯的罪名必須是一致的，而牽連犯數行為觸犯的罪名則必須是不同的。這種認識，顯然不能適用于解釋前述重行為吸收輕行為，如非法攜帶管制刀具危及公共安全罪與搶劫罪之間的吸收關系，也即數行為觸犯不同罪名的情況。

就吸收犯的具體情況而言，由于在數個同一罪名的情況下，吸收犯與牽連犯的界限，如同前述的觀點那樣，是可以在觸犯罪名的這一點上予以區別的，因此，吸收犯與牽連犯的區別問題，在數個同一罪名的情況下并不存在。從這一意義上說，吸收犯與牽連犯的區別，事實上只發生在數個不同罪名時才有必要。具體而言，在如重行為吸收輕行為的吸收形式中，由于可以是性質不同的數個犯罪之間發生吸收關系，所以，才確實與牽連犯易發生混淆。陳興良教授從主張廣義的吸收關系的立場，指出："在某種意義上說，牽連犯也是吸收犯，反之則不然。"這種認識，根據陳興良教授觀點的內容可以認為，"牽連犯也是吸收犯"很明顯是指數行為同為觸犯不同罪名的情況下，由于牽連關系的犯罪在處罰上對數罪采取的是"吸收原則"，所以，認為"牽連犯也是吸收犯";而"反之則不然"，則表明在吸收犯屬于同一性質的數個罪名時，例如在既遂行為吸收其未遂行為時，就只能是吸收犯而不能是牽連犯，理由就在于并不符合牽連犯數行為必須觸犯不同罪名的條件。換言之，在數行為觸犯不同罪名的情況下，既可以視為牽連犯，也可以視為吸收犯；在數行為觸犯同一罪名的情況下，就只能是吸收犯。如是，則的確如同吳振興教授在分析多種似吸收犯，似牽連犯的案例后指出的，夾縫中生存的吸收犯，只宜存在于數行為觸犯同一罪名的情況下。也就是說排除了數行為觸犯不同罪名，成立吸收犯的可能性。

我認為上述認識還都有值得商榷之處。但首先，陳興良教授認為"牽連犯也是吸收犯，反之則不然"的觀點有值得肯定的地方，即在一部分案件中，的確可以按照牽連犯或者吸收犯予以解釋，如為實施盜竊而侵入住宅的，說是牽連犯并沒有錯誤，說是吸收犯也能夠成立。由此，"反之則不然"的認識無疑也是正確的。但在數行為觸犯不同罪名的情況下，是否都可以既視為牽連犯，也可以視為吸收犯呢？由于牽連犯是以實施某一犯罪為目的，而其方法行為或結果行為又觸犯他罪名的犯罪形態。如果先后實施的不同犯罪行為并不是"出于犯一罪的目的"，也就不宜將所有在客觀上似有牽連現象的"數行為觸犯不同罪名"的情形都解釋為牽連犯。如前述在攜帶管制刀具上了火車后，實施了搶劫行為的，如果行為人并不是"為實施搶劫而攜帶管制刀具上了火車，并實施了搶劫"，則無論如何也不宜說可以成立牽連犯。基于相同的理由，吳振興教授認為吸收犯只能在同種罪名情況存在的觀點，也值得商討。既然該"攜帶管制工具上了火車，并實施了搶劫"的情況不是牽連犯，也不成立吸收犯，那么，惟一合理的解釋似乎就只能是適用數罪并罰。但是，如果要肯定這一點，首先必須否定該種情況成立吸收犯，而從吳振興教授的觀點中，并沒有發現能夠否定成立吸收犯的理由。上述觀點之所以存在不能自圓其說之處，我認為在于沒有注意到數行為觸犯不同罪名的吸收犯并不強求"主觀目的上的同一性"，因而與牽連犯必須是"出于犯一罪的目的"有所不同。

五、吸收犯與連續犯的界限

在數個行為觸犯同一罪名時，吸收犯易與連續犯發生混淆。從縮小吸收犯成立范圍，區別于其他犯罪形態的角度，吳振興教授主張對"完成行為吸收未完成行為"這種情況，"完全可以歸入連續犯中。"的確，二者有共同之處，如連續犯是出于一個連續實施同種犯罪的故意，數行為觸犯同一性質的罪名；而吸收犯也完全可以表現為出于一個犯意，數行為觸犯數個同一性質罪名，并且所觸犯罪名之犯罪形態如何均不影響對兩者的認定。那么，是否可因此將"完成行為吸收未完成行為"歸入連續犯中而無須考慮吸收犯的問題呢？我認為這樣認識并不是十分恰當；(5）當然吸收；(6）實施行為吸收教唆行為；(7）特別條件之罪吸收非特別條件之罪；(8）接續犯之吸收。正因為這種龐雜的吸收關系，"使學習刑法者，有如墜入五里霧中，而不知所措。更由于吸收犯概念之提出，其與法律單數之吸收關系究屬一物，或屬有所區別之兩物，學說上亦是眾說紛紜，莫衷一是，使本來己夠混淆之概念，更形紊亂，而令人不知所從。"

相對而言，我國大陸學者所主張的吸收形式則簡單的多，主要有以下幾種：

1、重行為吸收輕行為。所謂重行為吸收輕行為，是以行為的性質予以比較，性質較嚴重的行為，吸收性質相對較輕的行為。當然，從一定意義上說，法定刑的輕重也可以作為比較的依據之一。值得注意的是，行為性質的重與輕并不對應于行為的先與后，兩個以上的行為不問孰先孰后，即使重行為在后，也吸收輕行為。例如，在攜帶管制刀具上了火車后，實施了搶劫。攜帶管制刀具的行為構成第130條非法攜帶管制刀具危及公共安全罪，性質上為輕的行為，搶劫罪的行為雖然在后實施，但性質為重行為，所以吸收非法攜帶管制刀具危及公共安全的行為。

2、高度行為吸收低度行為。這是指以行為實行的程度予以比較，實行程度比較高的行為吸收實行程度比較低的行為。這種情況主要是在兩個以上的行為屬于同一法條，而法定刑沒有區別規定，而且行為在性質上難以比較輕重時，以實行程度比較高的行為吸收實行程度比較低的行為。例如，刑法第125條第1款規定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，當行為人分別實施了非法制造、買賣、運輸等行為時，通常情況下，只有非法制造行為之實行達到完成程度的，才能實施買賣、運輸等行為，即上述行為中，非法制造的行為實行的程度較買賣、運輸等行為為高，所以，以非法制造行為吸收較后實施程度較低的買賣、運輸等行為。

3、實行行為吸收非實行行為。也可稱為主行為吸收從行為。所謂實行行為吸收非實行行為，是指在共同犯罪中，共犯既實施非實行行為（教唆行為、幫助行為），又實施實行行為時，以實行行為吸收非實行行為。例如，教唆者在教唆他人犯罪后，又直接參與所教唆之犯罪的實行行為的，則對教唆者不再論以教唆犯，而直接按照實行犯予以定罪處罰。

4、完成行為吸收未完成行為。所謂完成行為吸收未完成行為，是指當行為人在同一性質的犯罪中，既有完成（既遂）的情形又有未完成情形時，以完成的行為吸收未完成的（預備、未遂或者中止）行為，對未完成的行為不再單獨論罪。例如甲殺乙時，第一次未遂，而第二次實施時將乙殺害，完成了犯罪，則對甲只按照殺人既遂論處，不再論其未遂。公務員之家:

六、吸收犯的存廢

受國外刑法理論對吸收犯存廢爭論的影響，近年來我國理論界對吸收犯的存廢問題也曾有過激烈的討論，并且在近幾年里吸收犯的問題受到學者更多的關注。目前理論上同樣存在主廢論和主存論兩種不同的觀點。如果歸納兩種不同理論觀點，就主廢論而言，主要是認為吸收犯的吸收關系主要建立在罪、行為以及刑的吸收的基礎上，自身缺乏邏輯基礎；吸收犯易與其他的犯罪形態相混淆，因為本來就存在交叉關系嚴而且，吸收犯的眾多爭議也說明其理論的不成熟，同時，其他的罪數理論是可以替代吸收犯的。因此，應當廢除吸收犯。而主存論則認為，吸收犯在理論上仍然有獨立存在的價值，因為吸收犯與牽連犯之間并不存在所謂的交叉關系，也與連續犯相區別；吸收犯有其他的罪數形態所無法替代的實際價值。

由上述對吸收犯與牽連犯、連續犯關系的分析，筆者持主存論的觀點。吸收犯形態的確與牽連犯、連續犯形態有易于混淆的問題，特別是與牽連犯在觸犯不同罪名的情況下，更是如此。筆者認為，吸收犯與牽連犯之間應當承認是有一定的交叉關系的，從與牽連犯的關系而言，能夠評價為牽連犯的，的確有一部分可以認為屬于吸收犯，因為有罪與罪的吸收關系的存在，但這并不意味著牽連犯就等同于吸收犯。例如，為了殺人而非法侵入他人住宅，侵入住宅是實現殺人目的的方法行為，兩行為之間成立牽連關系，而不是吸收關系。因為，侵入他人住宅并非是殺人的必然方法行為，實施殺人的也不是必須侵入他人住宅。同樣，吸收犯也不等同于牽連犯，包括筆者所說的同一罪名之間的吸收犯，肯定不可以理解為牽連犯，即使是不同罪名的吸收犯，也不是都能夠解釋為牽連犯的。例如，非法制造槍支、彈藥行為后的非法持有槍支、彈藥的行為，兩罪之間只能是吸收關系，而不是牽連關系。理由在于，非法持有槍支、彈藥的行為必然是非法制造槍支、彈藥行為的結果。所以，吸收犯與牽連犯兩者之間并非矛盾而不可并存。而且，從上述問題的分析中可以認為，吸收犯與牽連犯各有其不可相互替代的特定的內容，將吸收犯等同于牽連犯，是不正確的。同理，將連續犯等同于吸收犯，也是不正確的。主廢論的主要理由，在于其他因罪數形態的理論可以替代吸收犯。筆者認為，如果從認真把握各個不同罪數形態的條件上分析，替代論的觀點是經不起推敲的。

例如，還有論者對下述案例屬于吸收犯的結論持否定的觀點。某甲第一次殺人未遂，然后準備工具妄圖再次殺人，在犯罪預備階段被抓獲。前一未遂行為與后一預備行為屬于吸收犯，由實行行為吸收預備行為。論者認為："上述實行行為與預備行為，是在兩個相同的犯罪故意（同一故意）支配下，連續實施的性質和罪名相同的兩個犯罪，可以按連續犯的處斷原則，即按照一罪（未遂犯）從重處罰。"并持取消吸收犯的觀點。但這種認識是根本站不住腳的，該案行為人的故意內容雖然相同，但犯意是一次產生的嗎？顯然行為人是在犯罪未遂后產生的新一輪的犯意，如何認為其相同的兩個犯罪行為是連續實施的？所以，上述案例屬于連續犯的結論，是必須予以否定的。就以類似的案例而言，怎能認為以連續犯替代吸收犯？我認為，這種一葉障目的結論是不足取的。

注釋:

［1］馬克昌.《犯罪通論》[M].武漢大學出版社,1999年版.第180頁.

［2］張明楷.《刑法學》[M].法律出版社,1997年版..

［3］曲新久.《論吸收犯》[J].中國法學,1992年第2期:.

［4］孫曉芳劉守芬黃丁金主編.《論罪數不典型》[A].劉守芬,黃丁金主編.《刑事法律問題專題研究》[C].群眾出版社,1998年版.第292頁.

［5］姜偉著.《犯罪形態通論》[M].法律出版社,1994年3月版.第429頁.

［6］高銘暄.《刑法學原理》(第2卷)[M].中國人民大學出版社,1993年版.第256頁,第256、257頁.

［7］陳興良.《本體刑法學》[M].商務出版社,2001年.88.

［8］高銘喧馬克昌.《刑法學》[M].北京大學出版社、高等教育出版社,2000年版.第129頁.

［9］何全民甘婭.《吸收犯與牽連犯探微》[J].東北財經大學學報,2002年第1期:.

［10］高銘暄.《中國刑法學》[M].中國人民大學出版社,1989年版..

［11］陳興良.《刑法適用總論》(上卷)[M].法律出版社,1999年版.第512頁.

［12］顧肖榮.《刑法中的-罪與數罪問題》[M].學林出版社,1986年版.第26-27頁.

［13］(臺)林山田.《刑法通論》(下冊)[M].臺大法學院圖書部,2001年版.第348-349頁.

［14］(臺)高仰止.《刑法總則之理論與實用》[M].,.第347頁以下.

［15］(臺)陳珊.《犯罪競合與法律競合》[A]..《軍法專刊20年來刑事實用文選》[C].,.第476頁.

［16］(臺)蔡墩銘.《中國刑法精義》[M].,.第274頁以下.

［17］(臺)楊大器.《刑法總則釋論》[M].,1992年版.笫318頁.

［18］(臺)楮劍鴻.《刑法總則論》[M].,1995年版.第344頁.

［19］(臺)胡開誠.《刑法上之吸收》[A]..《刑法總則論文選輯》(下)[C].,.第619頁.

［20］吳振興著.《罪數形態論》[M].中國檢察出版社,1996年4月版.第172、173頁.

［21］童偉華.《吸收犯學說述評》[J].華僑大學學報(人文社科版),2001年第2期:.

［22］(臺)褚劍鴻.《刑法總則論》[M].,1995年版.第344頁.

［23］(臺)胡開誠.《刑法L之吸收》[A]..載《刑法總則論文選輯》(下)[C].,.第619頁.

［24］童偉華.《吸收犯學說述評》[J].華僑大學學報,2001年第2期:.