單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)研究論文

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內(nèi)容提要現(xiàn)行單位刑事責(zé)任的立法規(guī)定是以單位犯罪是一個(gè)犯罪行為為理論前提的，因而存在諸多理不斷、剪還亂的理論死結(jié)。為此，有必要重新審視單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)，理順?lè)缸飭挝慌c犯罪單位成員之間的罪責(zé)關(guān)系。通常所說(shuō)的“單位犯罪”實(shí)是一種特殊的犯罪聚合體，具體包括兩個(gè)犯罪行為：一個(gè)是客觀實(shí)在的由單位成員實(shí)施的自然人犯罪；另一個(gè)是法律擬制的單位犯罪，即源初意義上的“單位犯罪”。這兩個(gè)犯罪行為因“為單位謀利”的單位成員行為在法律評(píng)價(jià)上的雙重性而被立法者人為地聚合在一起，但單位責(zé)任和單位成員責(zé)任在構(gòu)成和追訴上應(yīng)當(dāng)是各自獨(dú)立和分離的，二者并不牽涉或互為前提。

關(guān)鍵詞單位犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)單位成員單位利益責(zé)任分離

單位的犯罪主體資格問(wèn)題伴隨著現(xiàn)行刑法對(duì)單位犯罪的全面承認(rèn)而不復(fù)存在，但是，現(xiàn)行刑法對(duì)單位犯罪的規(guī)定是在理論裝備嚴(yán)重不足的情況下匆忙出臺(tái)的，這一“應(yīng)景式”立法必然帶有一切“早產(chǎn)兒”所固有的先天營(yíng)養(yǎng)不良的癥狀。特別是，在理論界對(duì)單位刑事責(zé)任的歸責(zé)原理尚存在嚴(yán)重分歧的情況下，有關(guān)單位犯罪的立法活動(dòng)必然缺乏明確、統(tǒng)一的理論指導(dǎo)，進(jìn)而導(dǎo)致所立之法存在諸多模糊和矛盾之處。有鑒于此，辨清單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)，審視單位犯罪的責(zé)任基礎(chǔ)，理順?lè)缸飭挝慌c其成員之間的罪責(zé)關(guān)系，對(duì)完善單位犯罪立法、指導(dǎo)懲治單位犯罪實(shí)踐具有重要意義。

一、沖突與抵牾：?jiǎn)挝环缸锪⒎ㄒ?guī)定評(píng)析

(一)現(xiàn)行刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定

現(xiàn)行刑法采取總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的模式對(duì)單位犯罪進(jìn)行全面規(guī)定，總則規(guī)定單位犯罪的概念和處罰原則，分則規(guī)定單位犯罪的具體罪名和法定刑。立法者的設(shè)想是：對(duì)單位犯罪這一新型的犯罪形態(tài)，通過(guò)這種以總則為綱、分則為目的“兩面夾擊”的策略編織一張細(xì)密的單位犯罪法網(wǎng)，揭示其本質(zhì)，明確其范圍，從而對(duì)其正確定性處罰。然而，由于理論界對(duì)單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)存在偏差，因而，立法規(guī)定并未收到預(yù)期的理想效果。綜合起來(lái)主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1．單位犯罪的概念規(guī)定難以發(fā)揮界分功能

眾所周知，我國(guó)原刑法是一部以自然人犯罪主體為規(guī)制對(duì)象的刑法，其第10條對(duì)犯罪所下的一般定義可以對(duì)一切危害行為作出罪與非罪的界分。但是，現(xiàn)行刑法完成了一元犯罪主體到二元犯罪主體的轉(zhuǎn)變，除自然人犯罪主體外，還將單位犯罪主體納入規(guī)制的對(duì)象。在這種情況下，原先對(duì)犯罪的一般定義(現(xiàn)行《刑法》第13條)能否作為界分單位實(shí)施的一切危害行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)就存在疑問(wèn)。即使認(rèn)為不存在這一疑問(wèn)，但在將單位這一法律擬制體作為犯罪主體對(duì)待時(shí)，必然帶來(lái)以下問(wèn)題：如何認(rèn)定自然人實(shí)施的危害行為是單位行為還是個(gè)人行為?因?yàn)闊o(wú)血無(wú)肉的單位不可能親自實(shí)施危害行為，而只能依賴于自然人的行為才能實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意志，因而在二元犯罪主體的架構(gòu)下，如何對(duì)自然人所實(shí)施的危害行為的性質(zhì)作出正確界定就成為理論界和實(shí)務(wù)界無(wú)法回避的新課題。

正基于此，在刑法修訂過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)一度致力于對(duì)單位犯罪的概念作出界定。如第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議秘書(shū)處1997年3月1日印發(fā)的《中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)》第31條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪。”但在最后審議通過(guò)時(shí)，立法機(jī)關(guān)卻對(duì)單位犯罪這一概念作了根本性的修改，形成了現(xiàn)行《刑法》第30條規(guī)定，即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這一規(guī)定將單位犯罪的構(gòu)成要件設(shè)置為三：一是主體要件，即必須是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體；二是客觀要件，即必須是危害社會(huì)的行為；三是前提要件，即必須有法律的明文規(guī)定。但是，無(wú)論是自然人犯罪還是單位犯罪，都必須具備實(shí)質(zhì)危害性和形式違法性，因而后兩個(gè)要件對(duì)單位犯罪與自然人犯罪的界分事實(shí)上沒(méi)有任何實(shí)際意義。而第一個(gè)要件雖然對(duì)單位犯罪的主體范圍作出一般限定，但由于無(wú)視單位必須通過(guò)其成員為中介實(shí)施犯罪行為這一基本事實(shí)，因而在對(duì)單位成員實(shí)施的危害行為的定性上作用也十分有限。經(jīng)過(guò)改造的單位犯罪概念，由于抽取了主觀罪過(guò)、行為方式等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“已經(jīng)虛化得不成其為單位犯罪的概念，幾乎只是對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的宣言式規(guī)定”。立法機(jī)關(guān)之所以避實(shí)就虛，對(duì)單位犯罪作出相對(duì)含混的規(guī)定，固然是“由于目前正處于改革開(kāi)放不斷深入，經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的時(shí)期，有些規(guī)章制度尚不健全，哪些行為屬于單位犯罪，有些情況還不夠清楚；單位犯罪的情況也十分復(fù)雜”，但推表及里，隱藏在背后的真正原因乃是對(duì)單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)缺乏正確的認(rèn)識(shí)。

單位犯罪概念的模糊規(guī)定，其直接的負(fù)面后果是：第一，不能明確劃定單位犯罪的成立范圍。由于立法對(duì)單位犯罪概念的實(shí)質(zhì)缺位，因而某一罪刑規(guī)范規(guī)定的是單位犯罪還是自然人犯罪，往往并非涇渭分明。關(guān)于刑法分則究竟規(guī)定了多少個(gè)單位犯罪，理論界一直有不同的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。究其原因，除了因統(tǒng)計(jì)時(shí)間不同立法規(guī)定有所變化外，最根本的是對(duì)單位犯罪的本質(zhì)屬性認(rèn)識(shí)不同。從刑法分則關(guān)于單位犯罪的具體規(guī)定來(lái)看，有顯性和隱性兩種方式。顯性的規(guī)定，由于條文中含有“單位犯……罪”等用語(yǔ)，因而一般均不難判定其為單位犯罪。但對(duì)隱性的規(guī)定，即條文中不含“單位犯……罪”但又有“單位”、“公司、企業(yè)”、“直接責(zé)任人員”等用語(yǔ)，其規(guī)定的究竟是單位犯罪還是個(gè)人犯罪，則頗費(fèi)思量。

第二，不能正確歸屬單位成員實(shí)施的犯罪行為。對(duì)單位成員實(shí)施的犯罪行為的屬性，現(xiàn)行的單位犯罪概念并未提供一個(gè)清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)踐中看，一方面對(duì)單位成員實(shí)施刑法分則明文規(guī)定的自然人和單位均可構(gòu)成的犯罪，基本上是以“為單位謀取利益”為標(biāo)準(zhǔn)將其認(rèn)定為單位犯罪行為。但這一標(biāo)準(zhǔn)恰恰是為立法者所舍棄的，因而這一做法有無(wú)超越立法旨意不無(wú)疑問(wèn)。另一方面對(duì)單位成員實(shí)施刑法分則規(guī)定只有自然人才可以構(gòu)成而單位不能構(gòu)成的犯罪如何定性則分歧嚴(yán)重。一種意見(jiàn)認(rèn)為，這種行為屬于單位行為，應(yīng)當(dāng)以單位犯罪論處。但在刑法沒(méi)有明文規(guī)定單位可以成為這類犯罪主體的情況下，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于這種單位行為，不宜直接追究單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，在刑法沒(méi)有規(guī)定這類犯罪為單位犯罪的情況下，不能追究單位犯罪的刑事責(zé)任。但是第30條并未禁止追究自然人刑事責(zé)任；根據(jù)刑法的其他相關(guān)規(guī)定，在自然人可能成為犯罪主體的情況下，應(yīng)當(dāng)追究自然人的刑事責(zé)任。⑥從司法解釋規(guī)定來(lái)看，既有傾向于第一種意見(jiàn)的，如《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于單位實(shí)施貸款詐騙行為的定性；也有采納第二種意見(jiàn)的，如《最高人民檢察院關(guān)于有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問(wèn)題的批復(fù)》關(guān)于單位盜竊的定性。有意思的是，無(wú)論哪種意見(jiàn)，都可以從《刑法》第30條中找到依據(jù)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，《刑法》第30條規(guī)定可以作反向解讀，即法律沒(méi)有規(guī)定為單位犯罪的，任何人都不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；既然單位不負(fù)刑事責(zé)任，單位中的自然人自然也不負(fù)刑事責(zé)任。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，《刑法》第30條規(guī)定可以作延伸解讀，即法律沒(méi)有規(guī)定為單位犯罪的，單位不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而單位中的成員作為自然人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。對(duì)同一個(gè)法律條文，可以作如此正反不同、且都有一定說(shuō)服力的解讀，與單位犯罪概念的立法虛設(shè)不無(wú)關(guān)系。

2．單位犯罪的處罰規(guī)定違背刑法基本原則

刑法修改前，關(guān)于單位犯罪的處罰均采用雙罰制，但現(xiàn)行刑法卻突破了這一單一模式。《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”這里的“另有規(guī)定”，即意味著對(duì)單位犯罪的處罰，除適用雙罰制外，還可以適用單罰制。

雙罰制是指對(duì)單位犯罪既處罰單位成員也處罰單位本身。從刑法分則的具體規(guī)定來(lái)看，主要有三種方式：一是同等原則，即對(duì)某些純正單位犯罪，規(guī)定對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處與自然人犯罪相同的刑罰，如《刑法》第164條規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。二是區(qū)別原則，即對(duì)某些非純正單位犯罪，規(guī)定對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處較自然人犯罪為輕的法定刑，如《刑法》第158條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪。三是對(duì)純正單位犯罪，規(guī)定對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，如《刑法》第126條規(guī)定的違規(guī)制造、銷售槍支罪。單罰制是指對(duì)單位犯罪，只處罰單位成員或者只處罰單位本身。其中，只處罰單位成員的，又稱為代罰制；只處罰單位的，又稱為轉(zhuǎn)嫁制。現(xiàn)行刑法只有代罰制的規(guī)定，而無(wú)轉(zhuǎn)嫁制的規(guī)定，如《刑法》第161條規(guī)定的不按照規(guī)定披露公司、企業(yè)重要信息罪。現(xiàn)行刑法關(guān)于單位犯罪的處罰規(guī)定，主要存在以下缺陷：

第一，有違刑法平等原則。刑法平等原則的基本精神是相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待。既然都是單位犯罪，則原則上應(yīng)當(dāng)適用相同的處罰原則，除非有特別的事由，否則不可區(qū)別對(duì)待。刑法分則對(duì)絕大多數(shù)單位犯罪適用雙罰制，但對(duì)少數(shù)單位犯罪又采用單罰制，理由何在，令人費(fèi)解。對(duì)此，參與立法的同志曾就不按照規(guī)定披露公司、企業(yè)重要信息罪這一個(gè)罪的處罰規(guī)定進(jìn)行了如下說(shuō)明：“這主要是考慮到公司的違法犯罪行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了廣大股東和公司投資者的利益，如果對(duì)單位再處罰金，就更不利于對(duì)他們利益的保護(hù)。”但是，任何單位犯罪，特別是公司、企業(yè)犯罪，都會(huì)因處罰單位而使無(wú)辜或不知情的股東、投資者、單位成員的利益受損。立法規(guī)定單位犯罪，追究單位的刑事責(zé)任，正是為了促使這類人員加強(qiáng)對(duì)單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的監(jiān)管，規(guī)范單位的治理，而不是著眼于對(duì)這類人員利益的保護(hù)。如果旨在保護(hù)這類人員的利益，則所有單位犯罪都沒(méi)有必要設(shè)立。

第二，有違罪責(zé)自負(fù)原則。罪責(zé)自負(fù)原則的基本要求是，刑罰應(yīng)當(dāng)專施于實(shí)施了犯罪行為的人，而不能及于與犯罪行為無(wú)涉的他人。既然是單位犯罪，則單位自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但在代罰制的情況下為什么又不處罰單位自身呢?對(duì)此質(zhì)疑，參與立法的同志作出如下闡釋：“由于單位犯罪的復(fù)雜性，其社會(huì)危害程度差別很大，一律適用雙罰制的原則，尚不能全面準(zhǔn)確地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則和對(duì)單位犯罪起到足以警戒的作用”。但這一闡釋也經(jīng)不起推敲。(1)犯罪實(shí)施方式的復(fù)雜程度與刑罰的嚴(yán)厲程度并無(wú)必然的因果關(guān)系，與處罰的方式更不相關(guān)；(2)犯罪社會(huì)危害程度的差異是對(duì)犯罪適用輕重不同刑罰的依據(jù)，而非選擇不同處罰方式的依據(jù)；(3)如果要準(zhǔn)確全面地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，則應(yīng)實(shí)行雙罰制，代罰制恰恰最不能實(shí)現(xiàn)這一目的；(4)如果要充分發(fā)揮刑罰的警戒作用，則應(yīng)對(duì)犯罪的所有主體追究刑事責(zé)任，代罰制對(duì)單位網(wǎng)開(kāi)一面，顯然與此目的相悖。

第三，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求是，犯罪主體所受刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與其所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。對(duì)相同的犯罪行為，不管是單位成員實(shí)施還是其他自然人實(shí)施，其社會(huì)危害性是相同的，因而應(yīng)當(dāng)適用相同的法定刑。然而，現(xiàn)行刑法對(duì)某些單位犯罪適用雙罰制時(shí)卻采用了區(qū)別原則，對(duì)單位成員犯罪的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于自然人犯同種罪的處罰，從而導(dǎo)致量刑橫向比較上的嚴(yán)重失衡。如《刑法》第393規(guī)定的單位行賄罪，單位成員犯罪的法定最高刑為5年有期徒刑，而《刑法》第390條規(guī)定的行賄罪，自然人犯罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，且可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。對(duì)單位成員犯罪配置較自然人犯罪更輕的法定刑，原因何在?對(duì)此，立法機(jī)關(guān)曾在有關(guān)單行刑法的立法說(shuō)明中進(jìn)行了解釋：“……草案修改稿關(guān)于單位走私其他貨物、物品的規(guī)定是指違法所得歸單位的。草案修改稿已經(jīng)根據(jù)委員意見(jiàn)加重了處刑，規(guī)定情節(jié)特別嚴(yán)重的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員可以判處五年以上十年以下的徒刑。這比過(guò)去的審判實(shí)踐(最高刑五年)也加重了刑罰。……”立法機(jī)關(guān)的說(shuō)明雖然較為隱晦，但作出以下解讀應(yīng)不違背其本意：?jiǎn)挝环缸锸菫閱挝恢\利的犯罪，違法所得歸單位所有，與違法所得歸個(gè)人所有的自然人犯罪在危害性上是不同的，因而處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)相對(duì)輕一些。但是，“從實(shí)質(zhì)上看，單位犯罪的危害性并不比個(gè)人犯罪更輕，或許在某種程度上更重于普通的共同犯罪，因?yàn)橛薪M織的團(tuán)體實(shí)施的犯罪所釋放的反社會(huì)的逆向能量或者說(shuō)社會(huì)危害性顯然較之一般共同犯罪更為嚴(yán)重”，因而，對(duì)單位犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于(至少等于)自然人犯罪，而不是反之。

第四，有違罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本精神是，對(duì)任何危害行為是否適用刑罰以及適用何種刑種和刑度，均必須由法律事先作出明確規(guī)定。在單位犯罪的雙罰制中，現(xiàn)行刑法明確規(guī)定對(duì)犯罪單位本身配置罰金刑，但絕大多數(shù)適用的是無(wú)限額罰金制。嚴(yán)格地說(shuō)，這是有違罪刑法定之“刑罰明確化”要求的。因?yàn)閺膶?shí)質(zhì)上看，無(wú)限額罰金制實(shí)是一種絕對(duì)不確定刑，與罪刑法定原則的內(nèi)容之一——禁止絕對(duì)不定期刑是相沖突的。無(wú)限額罰金制一方面對(duì)司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)難以進(jìn)行有效的制約和限制，另一方面對(duì)潛在的犯罪人難以發(fā)揮刑罰應(yīng)有的威懾作用。

(二)司法解釋關(guān)于單位犯罪的規(guī)定

最高司法機(jī)關(guān)在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就單位犯罪頒布了大量的解釋、批復(fù)。這些司法解釋對(duì)統(tǒng)一單位犯罪案件的處理起到了一定的作用，但由于缺乏理論支撐，又或多或少存在一定的缺陷。歸納起來(lái)，這些缺陷主要有：

1．單位犯罪主體資格的否定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不當(dāng)

《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。”第3條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”

上述第2條規(guī)定意圖通過(guò)適用法人人格否認(rèn)制度，懲治真正的犯罪人。但是，法人人格否認(rèn)制度，僅是無(wú)視法人的獨(dú)立人格，而不是消滅法人的主體資格。在單位犯罪的場(chǎng)合，法人的主體資格仍然存在，仍然具備受責(zé)的前提。可見(jiàn)，以法人人格否認(rèn)制度來(lái)區(qū)別單位犯罪與自然人犯罪，并不具有合理性。而以設(shè)立單位的目的是否是進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動(dòng)是否是實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，也極不具有可操作性。上述第3條規(guī)定為自然人犯罪設(shè)置了“違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分”這一要件具有一定的合理性，但這又重拾了立法機(jī)關(guān)所舍棄的“為單位謀取非法利益”這一單位犯罪成立要件。最高司法機(jī)關(guān)之所以對(duì)單位犯罪與自然人犯罪的界分煞費(fèi)苦心，與刑法對(duì)單位成員犯罪與自然人犯罪設(shè)置不同的法定刑有著莫大的關(guān)系。正如有的學(xué)者所言，“由于我國(guó)現(xiàn)行刑事法律制度對(duì)個(gè)人犯罪的懲治力度通常比單位犯罪要強(qiáng)一些。因此，站在國(guó)家的立場(chǎng)上，‘撕開(kāi)蒙在個(gè)人臉上的單位面紗’，還他一個(gè)自然人犯罪的本來(lái)面目，有利于懲治犯罪，維護(hù)正常的社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。”

2．單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)不清

《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“在審理單位故意犯罪案件時(shí)，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。”

該批復(fù)存在以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，“可不區(qū)分主犯、從犯”，是指對(duì)所有的單位故意犯罪，均不區(qū)分主犯、從犯，還是指對(duì)有的單位故意犯罪可以不作區(qū)分，但對(duì)有的單位故意犯罪，仍然需要區(qū)分?如果是前者，其理由是什么?如果是后者，其根據(jù)又在哪里?另外，區(qū)分和不區(qū)分的各自前提又是什么?第二，既然肯定可以不區(qū)分單位成員之間的主從關(guān)系，為什么又要按各自在單位犯罪中所起的作用處刑?根據(jù)共犯理論，主犯和從犯的認(rèn)定，其依據(jù)主要是各共同犯罪人在犯罪活動(dòng)中所起的作用，因此區(qū)分主從關(guān)系與“按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰”實(shí)際上是一回事。最高司法機(jī)關(guān)曖昧模糊、似非而是的批復(fù)，折射出其對(duì)單位犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)的底氣不足。正如學(xué)者所言，這一司法解釋使用“可不區(qū)分主犯、從犯”的措辭，本身就表明最高司法機(jī)關(guān)在單位犯罪主體個(gè)數(shù)上尚無(wú)明確立場(chǎng)，而只是一種意見(jiàn)傾向。

3．單位犯罪的定罪量刑數(shù)額設(shè)置不妥

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)高利轉(zhuǎn)貸、違法發(fā)放貸款、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪，針對(duì)自然人與單位不同犯罪主體確定了不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)走私普通貨物、物品罪以及走私國(guó)家限制進(jìn)口的可用作原料的固體廢物，針對(duì)自然人與單位不同的犯罪主體確定了不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)著作品罪，針對(duì)自然人與單位不同的犯罪主體確定了不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)單位侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，規(guī)定按照相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。

上述司法解釋就同種犯罪針對(duì)單位與自然人規(guī)定了不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)或定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于對(duì)同種犯罪因犯罪主體不同而設(shè)置了不同的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，這不僅直接違反刑法的規(guī)定，而且也違反了適用刑法平等原則。另外，司法解釋對(duì)有的犯罪適用同等原則，對(duì)有的犯罪適用區(qū)別原則；適用區(qū)別原則的，單位犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與自然人犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的比例規(guī)定又不盡一致。不客氣地說(shuō)，最高司法機(jī)關(guān)在確定單位犯罪與自然人犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的原則在指導(dǎo)，而是帶有相當(dāng)大的隨意性。這種因犯罪主體的不同而對(duì)同種危害行為規(guī)定高低不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的做法，其直接后果是，為不法分子規(guī)避法律大開(kāi)方便之門。

4．單位犯罪的分離追訴理由不明

《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第17條規(guī)定：“……對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員均無(wú)法歸案的單位走私犯罪案件，只要單位走私犯罪的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，且能夠確定訴訟代表人代表單位參與刑事訴訟活動(dòng)的，可以先行追究該單位的刑事責(zé)任。被告單位沒(méi)有合適人選作為訴訟代表人出庭的，因不具備追究該單位刑事責(zé)任的訴訟條件，可按照單位犯罪的條款先行追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。人民法院在對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者直接責(zé)任人員進(jìn)行判決時(shí)，對(duì)于扣押、凍結(jié)的走私貨物、物品、違法所得以及屬于犯罪單位所有的走私犯罪工具，應(yīng)當(dāng)一并判決予以追繳、沒(méi)收。……”

這一司法解釋體現(xiàn)了對(duì)單位犯罪中的單位和單位成員分離追訴的原則，這是司法實(shí)踐部門迫于現(xiàn)實(shí)需要而作出的選擇。但是，分離追訴是以責(zé)任分離為前提的。也就是說(shuō)，只有認(rèn)為在單位犯罪中，單位和單位成員均因各自的行為構(gòu)成犯罪而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，二者責(zé)任獨(dú)立，并不互相牽扯，才有實(shí)施分離追訴的可能。但根據(jù)通行的理論，“在法人整體犯罪中，法人成員是否負(fù)刑事責(zé)任，并不是追究法人刑事責(zé)任的必要條件，恰恰相反，法人構(gòu)成犯罪，才是追究法人內(nèi)部成員(自然人)刑事責(zé)任的依據(jù)和必要前提。”“單位犯罪以雙罰制為主，個(gè)人的刑事責(zé)任是以單位構(gòu)成犯罪并且追究刑事責(zé)任為前提，單位不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)然不存在單位中的主管人員和直接責(zé)任人員作為個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。”據(jù)此，對(duì)單位本身，可在單位成員未參與訴訟的前提下追究其刑事責(zé)任，但追究單位成員的刑事責(zé)任，則須以單位構(gòu)成犯罪并被追究刑事責(zé)任為前提。在單位未被定罪或未參與訴訟的情況下，不能個(gè)別追究單位成員的刑事責(zé)任。但司法解釋的立場(chǎng)明顯與通說(shuō)不同，其法理依據(jù)何在，有待探究。

二、正本與清源：?jiǎn)挝环缸镄螒B(tài)結(jié)構(gòu)辨識(shí)

(一)理論誤區(qū)：?jiǎn)挝环缸锸且粋€(gè)犯罪行為

現(xiàn)行刑法和司法解釋關(guān)于單位犯罪的諸多規(guī)定，之所以飄忽不定、彼此抵牾，追根溯源，在于刑法理論界對(duì)單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)這一本源問(wèn)題的認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)。

關(guān)于單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)，雖然鮮有學(xué)者直接正面地論及，但從學(xué)者們關(guān)于單位犯罪刑事責(zé)任根據(jù)以及單位成員刑事責(zé)任根據(jù)的論爭(zhēng)中，不難一窺其立場(chǎng)。與國(guó)外理論界立足于尋找法人本身的責(zé)任根據(jù)的做法不同，我國(guó)學(xué)者主要是著眼于探索單位成員的刑事責(zé)任根據(jù)。關(guān)于單位成員的責(zé)任根據(jù)，大體有“人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論”、“整體責(zé)任論”、“雙層機(jī)制論”、“雙重性論”、“連帶責(zé)任論”、“復(fù)合主體論”、“新復(fù)合主體論”、“單位成員從屬性與獨(dú)立性論”、“自然人非犯罪主體論”、“一體化論”等觀點(diǎn)。如果以犯罪的主體個(gè)數(shù)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這些觀點(diǎn)基本上可以分為兩類：第一類是一個(gè)犯罪主體說(shuō)，認(rèn)為單位犯罪的主體只有一個(gè)，即犯罪單位，如整體責(zé)任論、雙層機(jī)制論、單位成員從屬性與獨(dú)立性論、復(fù)合主體論等。第二類是兩個(gè)犯罪主體說(shuō)，認(rèn)為在單位犯罪中，犯罪主體有兩個(gè)，即單位和單位成員，且這兩個(gè)犯罪主體相互并列、互不隸屬，如人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論等。

人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論認(rèn)為，法人是人格化的社會(huì)系統(tǒng)，法人的刑事責(zé)任就是人格化社會(huì)系統(tǒng)的刑事責(zé)任。在法人犯罪中，實(shí)際是一個(gè)犯罪(法人整體犯罪)，兩個(gè)犯罪主體(法人和作為法人構(gòu)成要素的自然人)和兩個(gè)刑罰主體(兩罰制)或者一個(gè)刑罰主體(單罰制)。人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論借鑒國(guó)外組織體刑事責(zé)任論的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法人這一人格化的社會(huì)系統(tǒng)在主體上的獨(dú)立性，認(rèn)為法人具有自己的犯罪能力和刑事責(zé)任能力，主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)法人自身的行為和意志決定法人的刑事責(zé)任，而不應(yīng)以法人成員承擔(dān)刑事責(zé)任為必要前提。這是其可取之處。但是，人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論存在以下重大漏洞：第一，混淆了整體與部分的關(guān)系。人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論認(rèn)為法人自身是一個(gè)人格化的社會(huì)系統(tǒng)整體，法人成員只是其構(gòu)成要素。既然如此，法人與法人成員之間的關(guān)系，就是整體與部分的關(guān)系，二者不能并列。但該理論又認(rèn)為，法人與法人成員都是法人犯罪的主體，在兩罰制的情況下都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。據(jù)此，法人與法人成員之間的關(guān)系又是并列關(guān)系。第二，否定了法人的獨(dú)立人格。人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任一直強(qiáng)調(diào)法人具有獨(dú)立的人格。既然法人擁有獨(dú)立完整的人格，則刑法規(guī)范就應(yīng)當(dāng)止于法人自身，而不應(yīng)及于法人的構(gòu)成要素，刑事處罰就只能及于法人自身而不能及于他人。但人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論又認(rèn)為，刑法規(guī)范不僅可以及于法人，還可以及于法人的構(gòu)成要素，法人成員作為法人的組成部分應(yīng)當(dāng)成為唯一的刑罰主體(單罰制)或者并列的刑罰主體(兩罰制)。這等于完全否定或者部分否定了法人的獨(dú)立人格。第三，違背了罪責(zé)自負(fù)原則。根據(jù)人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論，法人是具有獨(dú)立人格的社會(huì)主體，法人成員是法人的構(gòu)成要素。既然如此，法人成員就必須以法人的整體利益最大化為行為目標(biāo)，以法人的意志為行為動(dòng)力，不具有非法人成員的自然人所通常具有的利益的獨(dú)立性和意志的自主性，即不具有完整獨(dú)立的人格，當(dāng)然也就喪失了犯罪主體資格和刑罰主體資格。因而，法人犯罪行為就應(yīng)當(dāng)由法人自身承擔(dān)刑事責(zé)任，而不應(yīng)由法人成員承擔(dān)全部或部分的刑事責(zé)任。但該理論又認(rèn)可單罰制(代罰制)不處罰法人自身僅處罰法人成員的合理性，這不僅有以“存在的就是合理的”為由為立法盲目辯護(hù)之嫌，而且直接與罪責(zé)自負(fù)原則相悖。轉(zhuǎn)針對(duì)人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論的漏洞，整體社會(huì)責(zé)任論進(jìn)行了相應(yīng)修正。該說(shuō)認(rèn)為，單位犯罪的刑事責(zé)任是一個(gè)整體犯罪、一個(gè)犯罪主體、一個(gè)處罰主體的整體犯罪刑事責(zé)任。雙罰制不是對(duì)兩個(gè)主體，而是對(duì)一個(gè)主體即單位的整體處罰，是同一刑事責(zé)任根據(jù)單位成員在犯罪中所處的地位和作用不同而作的不同分擔(dān)，是對(duì)單位的犯罪行為的綜合性的全面處罰。整體責(zé)任說(shuō)對(duì)單位犯罪的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行了重塑，認(rèn)為單位犯罪是一個(gè)犯罪行為、一個(gè)犯罪主體、一個(gè)處罰主體。這一主張至少在表面上彌合了人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論在評(píng)價(jià)客體——行為主體——責(zé)任主體三者之間不相對(duì)應(yīng)的現(xiàn)象。但該觀點(diǎn)同時(shí)又認(rèn)為，單位成員應(yīng)當(dāng)作為刑罰對(duì)象分擔(dān)單位的刑事責(zé)任。由此，一個(gè)悖論產(chǎn)生了：不具有犯罪主體地位的單位成員，何以又能作為獨(dú)立的受罰對(duì)象?對(duì)此，又有雙層機(jī)制論、復(fù)合主體論、單位成員從屬性與獨(dú)立性論等主張嘗試予以解決。雙層機(jī)制論認(rèn)為，單位犯罪時(shí)存在著一個(gè)特別的雙層犯罪機(jī)制：第一層次是單位犯罪，犯罪主體是單位，這是表層結(jié)構(gòu)；第二層次是單位的決策者和執(zhí)行者所構(gòu)成的共同犯罪，犯罪主體是決定者和執(zhí)行者個(gè)人，這是深層結(jié)構(gòu)。單位的自然人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于，單位因其行為而犯罪，因而其自己的行為也構(gòu)成犯罪。復(fù)合主體論認(rèn)為，單位犯罪的主體是復(fù)合主體，是由法人或非法人社會(huì)組織為形式，以自然人為內(nèi)容復(fù)合組成的特別主體。復(fù)合主體是由單位和單位成員這樣兩個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的主體合二為一，既可以統(tǒng)稱為一個(gè)主體一單位，又可以在量刑時(shí)一分為二，對(duì)單位和單位的直接責(zé)任人員分別適用刑罰。單位成員從屬性與獨(dú)立性論認(rèn)為，單位犯罪的主體是包括直接責(zé)任人員在內(nèi)的單位，單位犯罪的直接責(zé)任人員是單位犯罪主體的組成部分。直接責(zé)任人員承擔(dān)單位刑事責(zé)任的內(nèi)在機(jī)制，在于其具有從屬性與獨(dú)立性的雙重屬性。正是因?yàn)閱挝怀蓡T既是社會(huì)人，又是單位人，因而其與單位的關(guān)系具有從屬性與獨(dú)立性相統(tǒng)一的二重性，并由此產(chǎn)生了單位犯罪直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀惡性和道義的應(yīng)受非難性的倫理基礎(chǔ)。這些主張，從不同的視角闡釋了單位成員承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，有一定的可取之處，但因均以“單位犯罪是一個(gè)犯罪主體”為前提的，因而均存在一個(gè)共同的“阿基里斯之踵”：一方面認(rèn)為，單位犯罪是單位主體實(shí)施的犯罪行為，單位成員僅僅是單位的構(gòu)成要素，不是單位犯罪主體；另一方面又認(rèn)為，單位成員在人格上具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以與單位分離而成為刑事責(zé)任主體和受刑主體。由此引發(fā)的問(wèn)題是，人格的獨(dú)立性和從屬性是對(duì)立、沖突的，如何能夠在同一個(gè)法律主體身上同時(shí)體現(xiàn)?更進(jìn)一步，作為非犯罪主體的單位成員，其刑事責(zé)任從何而來(lái)?如何確定單位成員的刑事責(zé)任程度?如何在單位成員和單位之間分配各自的刑罰量?

如果我們不被一個(gè)犯罪主體論或兩個(gè)犯罪主體論的表象所迷惑，而是透視其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則不難發(fā)現(xiàn)，人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論與整體責(zé)任論、復(fù)合主體論等即使在犯罪主體這一點(diǎn)上也是論調(diào)一致。人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論雖然主張單位成員與單位是兩個(gè)并列的犯罪主體，但又認(rèn)為單位成員承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，在于其是單位的構(gòu)成要素，這等于又否定了單位成員的獨(dú)立主體地位；整體責(zé)任論、復(fù)合主體論等雖然主張?jiān)谡w上只有單位才是單位犯罪的主體，但又在不同程度上認(rèn)為作為單位構(gòu)成要素的單位成員具有一定的獨(dú)立性，單位這一主體并不能完全吸納、消弭單位成員的主體資格，這等于又承認(rèn)了單位成員是與單位并列的犯罪主體。可見(jiàn)，無(wú)論上述哪種觀點(diǎn)，在單位犯罪主體的個(gè)數(shù)上，實(shí)際上均是模棱兩可的，并未能將各自的主張貫徹到底。

造成這種現(xiàn)象的根本原因，在筆者看來(lái)，在于上述觀點(diǎn)均是在“單位犯罪是一個(gè)犯罪行為”這一大前提下對(duì)單位犯罪的刑事責(zé)任進(jìn)行構(gòu)造的，因而雖然在個(gè)別細(xì)節(jié)上存在相異之處，但核心論點(diǎn)卻是如出一轍：?jiǎn)挝环缸锸且粋€(gè)犯罪行為，一個(gè)犯罪主體，一個(gè)刑罰主體；單位成員不是單位犯罪的主體，但作為單位的構(gòu)成要素，可以成為單位犯罪的受罰對(duì)象。既然是一個(gè)犯罪行為，一個(gè)犯罪主體，當(dāng)然就不是共同犯罪，因?yàn)楣餐缸锸且詳?shù)人共犯一罪為成立前提的；既然單位成員在單位犯罪中不具有人格的獨(dú)立性，不是獨(dú)立的犯罪主體，因而，數(shù)個(gè)單位成員之間也不存在共犯關(guān)系，因?yàn)楣餐缸锸菙?shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪主體共同實(shí)施的犯罪；既然單位成員是受罰對(duì)象，因而單罰制、雙罰制均有一定的合理性，因?yàn)槠浣Y(jié)果均是使單位(單位自身或肢體)受到處罰；既然單位成員受罰是對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任的分擔(dān)，因而對(duì)犯罪的單位成員的處罰自然可以輕于自然人犯罪，因?yàn)閱挝怀蓡T只需要承擔(dān)一部分刑事責(zé)任；等等。這些論斷對(duì)單位犯罪的立法產(chǎn)生了潛移默化的影響，對(duì)照一下現(xiàn)行立法關(guān)于單位犯罪的諸多規(guī)定，不難一覓各自的蛛絲馬跡。

(二)回歸本原：?jiǎn)挝环缸锸且环N特殊的聚合犯罪

在單位犯罪的場(chǎng)合，涉及到兩個(gè)刑罰主體：一個(gè)是單位，另一個(gè)是單位成員。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，單位受罰以單位實(shí)施了犯罪行為為前提；單位成員受罰以單位成員實(shí)施了犯罪行為為前提。由此推論，在單位犯罪的場(chǎng)合，至少存在兩個(gè)犯罪行為：一個(gè)是單位犯罪，一個(gè)是單位成員犯罪。但問(wèn)題是，在單位犯罪的場(chǎng)合，在直觀上我們只看到單位成員實(shí)施了犯罪行為，而單位本身卻未實(shí)施任何犯罪行為。對(duì)這種單位成員實(shí)施的犯罪行為，在評(píng)價(jià)上是視為個(gè)人行為還是單位行為?抑或既是個(gè)人行為又是單位行為?對(duì)此不同回答，將直接導(dǎo)致對(duì)單位犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)的不同認(rèn)識(shí)。而要正確回答這一問(wèn)題，又有賴于對(duì)單位的本質(zhì)及單位犯罪的本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)。

關(guān)于單位(法人)的本質(zhì)，理論上主要有法人擬制說(shuō)和法人實(shí)在說(shuō)兩種主張。法人擬制說(shuō)認(rèn)為，社團(tuán)為抽象之概念，并無(wú)實(shí)體之存在，是通過(guò)法律之力將社團(tuán)擬制為自然人。法人為法律擬制之人，自身并無(wú)意思表示的能力，不能為法律行為，須由法人成員代為進(jìn)行。法人擬制說(shuō)嚴(yán)格秉承個(gè)人人格至上原則，只承認(rèn)自然人是權(quán)利義務(wù)主體，否認(rèn)法人的法律主體資格，使法人的活動(dòng)限制在法律特別許可的范圍之內(nèi)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，法人擬制說(shuō)所確認(rèn)的法人性質(zhì)越來(lái)越難以適應(yīng)社會(huì)需要；相反，法人實(shí)在說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸成為法人本質(zhì)的一種主流學(xué)說(shuō)。法人實(shí)在說(shuō)認(rèn)為，社團(tuán)是先于實(shí)在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體，實(shí)在的法律正和它擴(kuò)展和限制個(gè)人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力。客觀的法律規(guī)則直接適用于集體人格，正和它適用于個(gè)人一樣。根據(jù)法人實(shí)在說(shuō)，法人與自然人一樣，屬于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)在，法人機(jī)構(gòu)及其代表人以法人名義實(shí)施的行為應(yīng)視同法人的行為。因此，法人不僅具有權(quán)利能力，而且具有行為能力，可以成為犯罪主體，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

基于法人實(shí)在說(shuō)，確立法人刑事責(zé)任的根據(jù)主要有兩種歸責(zé)思路：一種是從法人成員的行為中尋找法人的歸責(zé)根據(jù)；另一種是從法人自身的行為中探求法人的歸責(zé)根據(jù)。前者以替代責(zé)任、同一原則為代表，后者以集合原則、企業(yè)組織體責(zé)任為典型。替代責(zé)任源自侵權(quán)法上的責(zé)任，指雇用人對(duì)其受雇人于從事職務(wù)時(shí)，因侵權(quán)行為致使他人遭受損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。根據(jù)替代責(zé)任，在法人的業(yè)務(wù)活動(dòng)中，包括法人最下級(jí)成員在內(nèi)的在其職務(wù)范圍內(nèi)為了法人利益的行為，均可以歸責(zé)于法人。法人刑事責(zé)任的成立取決于三個(gè)條件：第一，犯罪行為是由法人成員實(shí)施的；第二，犯罪行為在法人成員的職務(wù)范圍之內(nèi)；第三，犯罪行為是為了法人的利益。在替代責(zé)任中，存在一個(gè)法律的“擬制”：法人成員的行為被視為法人的行為。替代責(zé)任在實(shí)際適用中，具有可操作性強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)，但也存在重大的缺陷。在替代責(zé)任中，法人的刑事責(zé)任以法人成員的刑事責(zé)任存在為前提，因而被批評(píng)為“既不周全，又過(guò)于泛化。”一方面，如果法人成員沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，即使法人存在過(guò)錯(cuò)，也難以追究法人的刑事責(zé)任；另一方面，如果法人成員存在過(guò)錯(cuò)，即使法人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)追究法人的刑事責(zé)任。另外，不管法人成員在法人組織結(jié)構(gòu)中的地位如何，將其行為一概視為法人的行為，也有導(dǎo)致法人刑事責(zé)任過(guò)于擴(kuò)大之虞。基于此，同一原則對(duì)替代責(zé)任進(jìn)行了修正。根據(jù)同一原則，董事、股東和高級(jí)管理人員等在法人組織結(jié)構(gòu)中具有重要地位的法人成員的行為才可以直接視為法人自身的行為。這一理論大大限制了法人責(zé)任的范圍，但缺陷是難以確定可以視為法人行為的法人成員的具體范圍。集合原則是指即使法人的人或雇員的單個(gè)行為和犯意都不能構(gòu)成犯罪，但如果這些行為和犯意相加而成的總和是可以構(gòu)成犯罪的話，則法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)犯罪的刑事責(zé)任。這一原則主要適用于無(wú)法確定公司內(nèi)實(shí)施犯罪行為的具體職員但又需要追究公司刑事責(zé)任的場(chǎng)合。根據(jù)集合原則，一個(gè)人的行為可以和另一個(gè)人的犯意加總，充足一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。這樣，通過(guò)不同的刑事責(zé)任的元素綜合，可以使人或雇員的單個(gè)的無(wú)罪行為的總和構(gòu)成法人的有罪的行為，從而擴(kuò)展了法人刑事責(zé)任的范圍。企業(yè)組織體責(zé)任論以承認(rèn)法人的責(zé)任能力為前提，認(rèn)為法人等企業(yè)是作為組織體進(jìn)行活動(dòng)的，因此，在追究法人的責(zé)任時(shí)，不能單獨(dú)追究法人代表人、中層管理者及最底層的從業(yè)人員的行為責(zé)任或監(jiān)督責(zé)任，而應(yīng)將從法人代表人到最底層的所有的行為人的行為作為一個(gè)整體，并以此確定法人的行為責(zé)任。上述這四種理論，盡管對(duì)法人的歸責(zé)根據(jù)各自不同，但都以法人具有犯罪行為能力為歸責(zé)前提。換言之，法人之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)槠渥陨韺?shí)施了犯罪行為。但是，法人畢竟不同于有血有肉的自然人，不可能親自實(shí)施犯罪行為，其意志和行為必須依賴于自然人才可能得以體現(xiàn)和實(shí)施。因而，法人犯罪行為的認(rèn)定必須通過(guò)法律將法人成員的行為擬制為法人的行為。這一點(diǎn)，上述四種理論均是認(rèn)同的。不同的僅僅是替代責(zé)任、同一原則是將法人成員的個(gè)體行為(犯罪行為)轉(zhuǎn)換為法人的犯罪行為，而集合原則、企業(yè)組織體責(zé)任論是將法人成員的整體行為(非罪行為或犯罪行為)轉(zhuǎn)換為法人的犯罪行為。法人成員的犯罪行為或非罪行為一旦轉(zhuǎn)換之后，則在性質(zhì)上具有新的特質(zhì)：這一行為是法人的犯罪行為。可見(jiàn)，如果要承認(rèn)法人犯罪，則必須先要承認(rèn)、擬制一個(gè)法人犯罪行為——法人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。法人犯罪就是法人自身犯罪。至于法人成員的行為是否構(gòu)成犯罪，則是另一個(gè)層面的問(wèn)題。

如果“法人犯罪是法律擬制的法人實(shí)施的犯罪行為”這一命題成立的話，那么我國(guó)刑法所規(guī)定的“單位犯罪”則是一種非常特殊的犯罪形態(tài)。它既不同于共同犯罪形態(tài)，也有別于自然人犯罪形態(tài)，而是特殊的兩類犯罪的聚合體：一類是客觀實(shí)在的作為單位成員的自然人犯罪，另一類是擬制的單位犯罪。單位犯罪和單位成員犯罪之間關(guān)系密切，在絕大多數(shù)情況下，后者是前者成立的基礎(chǔ)，但是，二者之間并非是一種共同犯罪，而是獨(dú)立的兩類犯罪行為。單位犯罪在性質(zhì)上是一種擬制犯罪，單位責(zé)任在本質(zhì)上是一種替代責(zé)任，因而單位與單位成員之間不可能形成自然犯罪主體之間所具有的那種互相溝通協(xié)力的共犯關(guān)系，不可能形成共犯。但就單位成員犯罪而言，則既可能是單獨(dú)犯罪形態(tài)，也可能是共同犯罪形態(tài)。如果實(shí)施犯罪的單位成員只有一人，則其為單獨(dú)犯罪；如果實(shí)施犯罪的單位成員為數(shù)人，且彼此之間存在犯意的溝通和聯(lián)絡(luò)，在行為的實(shí)施上互相加工和助力，則應(yīng)屬于共同犯罪；如果實(shí)施犯罪的單位成員為數(shù)人，但彼此之間不存在犯意的溝通和聯(lián)絡(luò)，則應(yīng)屬于單獨(dú)犯罪。由此可見(jiàn)，通常所指的“單位犯罪”是一個(gè)名實(shí)不完全相符的概念，需要正名。單位犯罪應(yīng)還原其源初之義，即僅指單位實(shí)施的犯罪行為，而不包括單位成員實(shí)施的犯罪行為。單位因其自身的犯罪行為而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，單位犯罪的實(shí)施主體只能是單位，單位犯罪的受刑主體也只能是單位，二者之間呈現(xiàn)出一種一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。單位成員的犯罪就是自然人犯罪，單位成員因其自身的犯罪行為而承擔(dān)刑事責(zé)任，與一般的自然人犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任的原理并無(wú)不同。在單位犯罪的場(chǎng)合，單位犯罪與單位成員犯罪在責(zé)任的構(gòu)成上并不存在共犯關(guān)系，僅僅因?yàn)楸阋素?zé)任認(rèn)定和責(zé)任追究而人為地聚合在一起。如果這種聚合體不利于對(duì)單位或單位成員的責(zé)任定和責(zé)任追究，則完全可以對(duì)其進(jìn)行拆分，按照各自的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任追究原則進(jìn)行追訴。

三、獨(dú)立與分離：?jiǎn)挝环缸镄淌仑?zé)任構(gòu)造

(一)域外單位犯罪刑事責(zé)任規(guī)定考察

從世界范圍來(lái)看，對(duì)于單位犯罪行為主要有兩種處理模式：一種是全面承認(rèn)式，如美國(guó)、法國(guó)均在法律上全面承認(rèn)單位犯罪，單位犯罪的成立范圍極廣，幾乎不受任何限制。二是相對(duì)承認(rèn)式，如日本，僅在特別刑法中個(gè)別地承認(rèn)單位犯罪。但是，不管哪種模式，在涉及單位犯罪的場(chǎng)合，原則上對(duì)單位和單位成員均予以處罰，且在責(zé)任構(gòu)造、責(zé)任追究上是分別進(jìn)行的。如《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》第8章“組織體犯罪的量刑”導(dǎo)言規(guī)定，指南適用于被定罪的被告是一個(gè)組織體的情況。根據(jù)聯(lián)邦刑法的規(guī)定，組織體只能通過(guò)其人實(shí)施行為并對(duì)其實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，人對(duì)他們自己的犯罪行為負(fù)責(zé)。因此，對(duì)于犯罪組織的聯(lián)邦指控經(jīng)常將個(gè)人和組織體列為共同被告。美國(guó)司法部1999年頒布的《法人犯罪控訴指南》規(guī)定，檢察官?zèng)Q定指控法人時(shí)應(yīng)盡可能指控最嚴(yán)重的罪行，法人認(rèn)罪答辯應(yīng)盡可能是對(duì)最嚴(yán)重的、可證明的犯罪的認(rèn)罪。對(duì)法人指控并非是對(duì)責(zé)任人員個(gè)人指控的替代，對(duì)法人犯罪的辯訴交易不得以放棄對(duì)責(zé)任人員個(gè)人的指控為條件。又如《法國(guó)刑法典》法典第121—2條第3款規(guī)定：“法人負(fù)刑事責(zé)任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人的刑事責(zé)任，第121—3條第4款之規(guī)定保留之。”據(jù)此，在對(duì)法人追究責(zé)任的同時(shí)，實(shí)施犯罪的自然人也會(huì)被追究責(zé)任，無(wú)論他是“實(shí)際的實(shí)行犯”，還是“決策人”，按照判例，均因其個(gè)人之過(guò)錯(cuò)而有責(zé)任，即使實(shí)際的行為是由某個(gè)下屬去完成的。再如《日本防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條規(guī)定：“法人代表人或法人和個(gè)人的人、雇傭人或其他工作人員，在有關(guān)該法人或個(gè)人的業(yè)務(wù)上實(shí)施了前條的違法行為時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)處罰行為人之外，對(duì)該法人或個(gè)人也應(yīng)處同條所規(guī)定的罰金刑。”據(jù)此，不僅直接實(shí)施違法行為的從業(yè)人員要受到處罰，而且還要處罰經(jīng)營(yíng)方或法人。在日本，兩罰制是對(duì)法人處罰的基本原則，“這一原則使在刑法典上并無(wú)法人處罰規(guī)定的日本，為圍繞著法人組織能力的探討提供了唯一的實(shí)定法土壤。”

如果我們撇開(kāi)“犯罪”標(biāo)簽的評(píng)價(jià)意義，不過(guò)分強(qiáng)調(diào)“罰金”與“罰款”的表征區(qū)別，則不難發(fā)現(xiàn)，即使對(duì)單位犯罪采取非罪處理模式的國(guó)家，對(duì)單位與單位成員的責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任追究也是分別進(jìn)行的。如《德國(guó)第二次經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)策法》規(guī)定，只要能確定法人機(jī)關(guān)中有人實(shí)行了犯罪或違反秩序的行為，即使不能特定該人是誰(shuí)，或者對(duì)該實(shí)施犯罪或違反秩序行為的個(gè)人不提起公訴，或停止追訴，或免除處罰，也仍能獨(dú)立地對(duì)團(tuán)體科處罰款。一般認(rèn)為，對(duì)法人等團(tuán)體的制裁，是以應(yīng)歸于該團(tuán)體的行為為理由而科處的真正的制裁。因而，“這里的秩序罰(罰款)與刑事罰(罰金)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只是為恪守罪責(zé)刑法原則而采取的一種策略。”

上述各國(guó)關(guān)于法人犯罪的立法及實(shí)踐，雖然因法律傳統(tǒng)、歷史背景、社會(huì)觀念不同而采用不同的處理模式，但均將焦點(diǎn)聚集于如何處罰法人上。在責(zé)任的規(guī)制方面，在法人犯罪的場(chǎng)合，上述國(guó)家沒(méi)有一個(gè)規(guī)定，不處罰犯罪的法人而只處罰法人成員的。法人犯罪，法人受罰，這是基本的原則。法人成員和法人的責(zé)任是分離的：法人成員是因其個(gè)人的行為和犯意而受罰；法人亦是因其自身的行為和犯意而受罰。上述國(guó)家，除日本外，并無(wú)“雙罰制”的稱謂，法人犯罪均是“單罰制”——法人本身受罰。區(qū)別僅僅在于，對(duì)法人犯罪是采取犯罪處理模式還是違法處理模式，是稱為罰金還是稱為罰款，但實(shí)際法律效果并無(wú)實(shí)質(zhì)不同。

(二)單位責(zé)任與單位成員責(zé)任分離論

借鑒域外單位犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定模式，根據(jù)“單位犯罪”是兩個(gè)犯罪行為這一理論前提，可以對(duì)單位責(zé)任與單位成員責(zé)任實(shí)現(xiàn)適當(dāng)分離：追究單位的刑事責(zé)任，以單位犯罪行為為根據(jù)；追究單位成員的刑事責(zé)任，以單位成員的犯罪行為為根據(jù)。二者責(zé)任彼此獨(dú)立，互不牽涉。單位行為雖然源自單位成員的行為，但單位成員的行為是否構(gòu)成犯罪，并非是單位行為構(gòu)成犯罪的前提條件。同理，是否追究單位的責(zé)任，不影響對(duì)單位成員的責(zé)任追究；是否追究單位成員的責(zé)任，也不影響對(duì)單位責(zé)任的追究。顯然，這一理論有別于一個(gè)犯罪行為前提下單位責(zé)任是單位成員責(zé)任的前提和基礎(chǔ)的主張，不妨稱之為“單位責(zé)任與單位成員責(zé)任分離論”。

單位責(zé)任與單位成員責(zé)任分離論的重心，在于為單位的刑事責(zé)任尋找理論上的依據(jù)，而非為單位成員的刑事責(zé)任尋找理論上的依據(jù)。就單位與單位成員的性質(zhì)而言，單位屬于虛擬的生命體，單位成員屬于實(shí)在的生命體。同社會(huì)中的其他自然人一樣，單位成員并未因處于單位這一組織體中而失去相對(duì)的意志自由和實(shí)施適法行為的期待可能性。恰恰相反，單位成員具有獨(dú)立的意思決定能力：既可以決定實(shí)施違反社會(huì)規(guī)范的行為，也可以決定不實(shí)施違反社會(huì)規(guī)范的行為；既可以決定借助單位這一外衣實(shí)施違反社會(huì)規(guī)范的行為，也可以決定不借助單位這一外衣實(shí)施違反社會(huì)規(guī)范的行為。而單位畢竟與自然人不同，不可能親自實(shí)施任何具有社會(huì)意義的法律行為。單位要實(shí)現(xiàn)其意圖，必然要通過(guò)單位成員這一中介，根本不可能脫離單位成員的意志和行為。這一點(diǎn)，無(wú)論是法人擬制說(shuō)還是法人實(shí)在說(shuō)，均是無(wú)法否認(rèn)的。“公司作為一個(gè)不同于自然人的主體，無(wú)論持法人實(shí)在說(shuō)還是法人擬制說(shuō)，都認(rèn)為公司之權(quán)利享受與義務(wù)履行，必須由特定的機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而公司機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)公司目的時(shí)，仍要依賴于自然人，這幾乎是共識(shí)。”因此，如何將單位成員的意志和行為評(píng)價(jià)為單位的意志和行為，是確定單位刑事責(zé)任的關(guān)鍵點(diǎn)。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位自身的情況認(rèn)定單位犯罪，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)與主觀根據(jù)在于單位行為與單位罪過(guò)。這一論斷本身無(wú)可非議，但是，無(wú)論是單位行為抑或是單位罪過(guò)，其形成基礎(chǔ)或認(rèn)定根據(jù)均離不開(kāi)單位成員的行為。單位責(zé)任歸根結(jié)底源自單位成員的行為，是立法者將單位成員的行為上升為單位行為的結(jié)果。從這個(gè)角度說(shuō)，單位責(zé)任本質(zhì)上是一種“替代責(zé)任”。這里的替代責(zé)任不是指單位代單位成員受責(zé)，也不是指單位分擔(dān)了單位成員的刑事責(zé)任，而是指在單位成員對(duì)其個(gè)人行為承擔(dān)完全的刑事責(zé)任的情況下，單位仍然要對(duì)單位成員的行為另行承擔(dān)刑事責(zé)任。之所以如此，是因?yàn)榇藭r(shí)的單位成員的行為在規(guī)范評(píng)價(jià)上具有雙重性：一方面，它是單位成員實(shí)施的個(gè)人行為，因而單位成員應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任；另一方面，它又是單位行為，因而單位應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，單位成員的行為被視為單位的行為必須滿足以下根本條件：?jiǎn)挝怀蓡T是基于為單位謀利的目的。在單位成員故意實(shí)施的犯罪行為中，其為單位謀利的意思是直接的、顯性的；在單位成員過(guò)失實(shí)施的犯罪行為中，其為單位謀利的意思是間接的、隱性的。但無(wú)論哪種情況，單位成員在職務(wù)或業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的行為都是基于為單位謀利這一根本目的。正是“為單位謀利”這一關(guān)鍵要素，才使得單位成員的行為具有歸責(zé)單位的基礎(chǔ)，也使得對(duì)單位刑事責(zé)任的追究具有正當(dāng)性。對(duì)單位行為的認(rèn)定，雖然以單位成員的行為為基礎(chǔ)，以單位機(jī)關(guān)決策為標(biāo)志，但并不以單位成員的行為構(gòu)成犯罪為前提。換言之，對(duì)單位行為的認(rèn)定，既可能以單位成員的犯罪行為為依據(jù)，也可能是雖然單位成員的個(gè)別行為不具有可罰性，但在整體評(píng)價(jià)上卻具有可罰性，還可能是雖然不能確定可罰的行為具體由單位哪個(gè)成員實(shí)施，但可以確定是該單位某個(gè)成員實(shí)施的情形。

至于單位成員犯罪的責(zé)任，則應(yīng)是一種純粹的自然人責(zé)任。單位成員在自己的主觀犯意支配下，實(shí)施了犯罪行為，自然應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。單位雖然是一個(gè)具有整體性和組織性的主體，甚至具有自己的意志，但是，單位意志的形成最終卻源自單位成員。如果單位的負(fù)責(zé)人員為了單位利益決定實(shí)施犯罪，因其特定的身份和職位，則可將這種意志決定視為單位的意志；如果單位的一般成員為了單位利益決定實(shí)施犯罪，如果這一行為經(jīng)過(guò)單位決策機(jī)關(guān)(事實(shí)上也由單位成員組成)決定、同意或者認(rèn)可的，則也可將這種意志決定視為單位的意志。單位的犯罪意志源自單位成員的犯罪意志，這一客觀事實(shí)是不容否認(rèn)的。正是因?yàn)閱挝怀蓡T的意志具有獨(dú)立性和本源性，追究其犯罪行為的責(zé)任就是自然之理。這里有一個(gè)問(wèn)題需要討論的是，對(duì)同一種犯罪行為，由單位成員實(shí)施與非單位成員實(shí)施，二者在犯罪構(gòu)成要件上究竟有無(wú)區(qū)別?筆者認(rèn)為，站在法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)，單位成員犯罪與非單位成員犯罪在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)是相同的，不應(yīng)有所區(qū)別。因?yàn)椤熬推浔举|(zhì)而言，犯罪是一種特別危險(xiǎn)的侵害法益的行為”，因而，同一種犯罪行為，無(wú)論實(shí)施的主體是單位成員還是非單位成員，在法益侵害的程度上相同的。既然如此，在構(gòu)成要件的設(shè)置上則不應(yīng)區(qū)別對(duì)待。然而，規(guī)范違反說(shuō)對(duì)犯罪本質(zhì)卻有不同的詮釋。刑法“維持、形成和發(fā)展國(guó)民的人倫文化秩序即道德秩序”，違反刑法的實(shí)質(zhì)是違反刑法規(guī)范背后的社會(huì)倫理規(guī)范。根據(jù)規(guī)范違反說(shuō)，單位成員犯罪與非單位成員犯罪在本質(zhì)上是有所區(qū)別的。以盜竊罪為例，如果是由單位成員實(shí)施的話，則其主觀上是基于為單位謀利的意圖，所秘密竊取的財(cái)物由單位非法占有；如果是由非單位成員實(shí)施的話，則其主觀上是基于為自己謀利的意圖，所竊取的財(cái)物由自己非法占有。為單位謀利、單位非法占有與為本人謀利、本人非法占有在倫理評(píng)價(jià)上是不同的，“因?yàn)椤疄閱挝恢\利’雖然是一個(gè)個(gè)體的善良行動(dòng)根據(jù)，但是，它畢竟比‘為個(gè)人謀利’要善良，所以，值得在法規(guī)范上認(rèn)真地將其作為從輕處罰的情節(jié)來(lái)對(duì)待。”雖然單位成員在基于為單位謀利的意圖而實(shí)施犯罪行為時(shí)，往往同時(shí)也是基于為自己謀利的目的，而且從最終意義上考量，單位利益與單位成員利益在許多情況下是一致或重合的，但在倫理的層面上，畢竟單位利益與單位成員利益分屬不同的主體，是性質(zhì)截然不同的兩種利益，不能當(dāng)然等同。正基于此，傳統(tǒng)刑法理論在解釋自然人犯經(jīng)濟(jì)犯罪或財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)一般附加“非法占有目的”這一要件。此處的“非法占有”，顯然是指歸自然人本人非法所有，因?yàn)閷?shí)踐中這類犯罪的行為人均是基于為自己牟取非法利益的目的而實(shí)施犯罪行為。但是，在刑法規(guī)定單位犯罪的情況下，將“非法占有”理解為歸自然人本人非法所有是否還具有合理性則不無(wú)疑問(wèn)。不容否認(rèn)，現(xiàn)行立法和理論仍然是堅(jiān)持這一解釋，但如前所述，這一解釋帶來(lái)了諸多矛盾和沖突。這是堅(jiān)持規(guī)范違反說(shuō)必然帶來(lái)的窘境。為此，有必要采納與現(xiàn)代民主法制社會(huì)的精神更加契合、理論優(yōu)勢(shì)更加明顯的法益危害說(shuō)，對(duì)這一經(jīng)典解釋予以修正。即“以非法占有為目的，既包括以行為人本人非法占有為目的，也包括以第三者非法占有為目的，而所謂的第三者也并不限于自然人，而是包括單位”。⑩換言之，經(jīng)濟(jì)犯罪或財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)在于犯罪行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)法益的侵犯，而不在于所侵犯的法益歸哪個(gè)主體所有。事實(shí)上，非法占有的作用也在于強(qiáng)調(diào)行為對(duì)法益的侵犯性。因此，單位成員犯罪與非單位成員犯罪的區(qū)別，僅僅在于犯罪主體有無(wú)披上“單位”的外衣，在其他構(gòu)成方面并無(wú)任何本質(zhì)的不同，而是否屬于單位成員應(yīng)不足以影響犯罪行為的性質(zhì)及構(gòu)成。值得注意的是，“單位非法占有”或“為單位謀利”雖然不具有界分單位成員犯罪與非單位成員犯罪的功能，不影響任何自然人犯罪的構(gòu)成，但是，這一要素卻是界分單位犯罪與自然人犯罪的界限，或者說(shuō)是將單位成員所實(shí)施的犯罪行為歸責(zé)于單位的關(guān)鍵。如果單位成員不是基于為單位謀利而是基于為自己謀利而實(shí)施犯罪行為，則只能追究單位成員的個(gè)人責(zé)任，而不能要求單位為該行為負(fù)責(zé)。

對(duì)單位成員與非單位成員在刑事責(zé)任上進(jìn)行等構(gòu)，并不意味著對(duì)應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的單位成員的范圍不加控制。事實(shí)上，從各國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，基于法不責(zé)眾的政策考慮，在法人犯罪的場(chǎng)合，真正被追究刑事責(zé)任的法人成員往往是公司的股東、董事、高級(jí)管理人員。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的單位成員也限定于兩類：一類是直接負(fù)責(zé)的主管人員；一類是其他直接責(zé)任人員。根據(jù)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，直接負(fù)責(zé)的主管人員是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。從司法實(shí)踐來(lái)看，直接負(fù)責(zé)的主管人員一般也是犯罪的直接行為人；即使沒(méi)有直接實(shí)施犯罪行為或沒(méi)有起決策作用，但也對(duì)其他直接責(zé)任人員的行為予以默認(rèn)或同意。可見(jiàn)，從實(shí)踐來(lái)看，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員一樣，承擔(dān)的均是直接責(zé)任，二者結(jié)成一種共犯關(guān)系。但是，從立法邏輯來(lái)看，“‘直接負(fù)責(zé)的主管人員’和‘其他直接責(zé)任人員’屬于性質(zhì)互異的、并列的、平行等價(jià)的懲罰對(duì)象，刑法并不允許將兩者的刑事責(zé)任作簡(jiǎn)單的合并”，直接負(fù)責(zé)的主管人員的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是限于未直接參與或決策實(shí)施犯罪的單位成員，承擔(dān)的是一種管理監(jiān)督責(zé)任。所謂管理監(jiān)督責(zé)任，是指單位的主管人員因管理、監(jiān)督失職而承擔(dān)的刑事責(zé)任。“如果管理人員對(duì)企業(yè)組織體的活動(dòng)置之不理，沒(méi)有采取措施防止危害結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)理解為企業(yè)組織體活動(dòng)的管理者乃至運(yùn)營(yíng)者違反社會(huì)生活上的注意義務(wù)”，從而具有可罰性。由于管理監(jiān)督責(zé)任均是過(guò)失責(zé)任，因而在直接負(fù)責(zé)的人員承擔(dān)管理監(jiān)督責(zé)任的情況下，其與其他直接責(zé)任人員之間則不屬于共同犯罪。

單位責(zé)任與單位成員責(zé)任分離論能使理論和實(shí)踐中的諸多困惑得到合理的解釋。既然單位犯罪是指單位本身的犯罪，則單位在任何情況下都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，不可能存在只處罰單位成員而不處罰單位的情況；既然單位犯罪和單位成員犯罪是兩個(gè)彼此獨(dú)立的犯罪，則對(duì)單位和單位成員的責(zé)任認(rèn)定就應(yīng)根據(jù)各自的行為來(lái)判定，而不以對(duì)方的行為構(gòu)成犯罪為條件；既然單位責(zé)任和單位成員責(zé)任是分離的，單位和單位成員均是對(duì)各自的犯罪行為負(fù)責(zé)，就不存在責(zé)任分擔(dān)的問(wèn)題，分離追訴也就具有了法理依據(jù)；既然單位責(zé)任在本質(zhì)上是一種替代責(zé)任，將單位犯罪限定在單位成員基于為單位謀利而實(shí)施的犯罪行為的范圍之內(nèi)就具有必要性和正當(dāng)性；既然單位成員犯罪本質(zhì)上是一種自然人犯罪，則在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上就應(yīng)當(dāng)與自然人犯罪一視同仁。