刑法保障范文10篇

本文作者：錢巖工作單位：中國人民大學

一、引言

2010年12月14日20時30分，新疆托克遜縣人民政府通報：在四川警方幫助下，佳爾思建材廠非法用工案主要犯罪嫌疑人李興林（佳爾思建材廠法人代表）已于14日被抓獲，隨后李興林之子李成龍在成都被抓獲。另外一名犯罪嫌疑人曾令全也被四川警方以非法經營罪拘押。被李氏父子帶走的12名“黑雇工”全部獲救。〔1〕至此，駭人聽聞的“智障包身工門”似乎正以“落網”與“返鄉”的方式落幕。可是，粉塵飛揚中呆滯的眼神、遲緩的動作，衣不蔽體、食不果腹的寒酸，成年工作卻顆粒無收的境遇卻定格在記憶中，揮之不去……如何才能斬斷智障工背后的黑手、還弱勢群體以朗朗乾坤，如何才能拆解骯臟產業鏈、為包身工擎起公平正義？省際合作、部門聯動必不可少，強化保障、踐行承諾理所應當，但尚不足以蕩滌塵垢。面對頑疾固癥，刑法作為和諧社會的終極保障與倫理道德的最后防線，應當揚眉劍出鞘，實施對智障勞工的終極解救。

二、觀念層面：建構勞動刑法，實現傾斜保護

1．確立勞動刑法的傾斜保護原則平等，是千百年來人類社會的崇高理想與執著追求，它體現著文明進步，也凝聚著血淚反思。“刑法適用平等”原之憲法精神的具體化，理應得以貫徹執行。但在勞動關系領域，尤其是就業問題突顯的當下，勞動者處于不折不扣的弱勢地位，根本無法天然地實現與用人單位的對等談判、無法卓有成效地維護合法權益。國家力量必須介入。刑法，只有通過后天的傾斜保障矯正先天失衡的勞動關系，從而緩和實質上的不平等，才能真正達至雙方當事人利益的動態平衡，實現公平價值訴求，并最終建立和諧勞動關系。2．樹立勞動刑法的雙向保護規則正如前所述，勞動刑法是由單位侵權行為入罪化、重刑化與勞動者危害行為非罪化、免責化之經緯二線構建的立體理論。一方面刑法應將具有嚴重社會危害性、應受刑罰懲罰的勞動侵權行為納入犯罪圈，并設置與之匹配的法定刑，還弱勢群體以公正，使之沐浴法治的陽光。另一方面刑法應對由于用人單位的過錯而導致勞動者對單位實施的危害行為或由于不得不遵守單位的命令而對本單位以外的其他單位和個人實施的危害行為實行非罪化或輕刑化，予勞動者以關懷，使之感受“人本”的溫暖。即我國應在“強化”〔2〕與“弱化”〔3〕的博弈中建構動態勞動刑法。這不僅是衡平利益、保障權利的需要，也是寬嚴相濟刑事政策的題中應有之義。3．設立勞動刑法的相對強制性規范在傳統刑法理論中，刑法規范只有禁止性規范與命令性規范兩種類型，其中前者根據禁止性義務，后者源自必為性義務。而勞動刑法基于保護弱者的需要還應涵括一類特殊的刑法規范———相對強制性規范，此乃強制規范中禁止性規范與命令性規范和自治性規范融合后的表現形態。〔4〕即在強行法與任意法之分類外，尚對強行法再加以區分為“絕對強行法”與“相對強行法”，前者違反時為絕對無效，后者違反時則需衡量其是否對弱勢群體有利，才決定其為有效或無效。〔5〕具體而言，對于相對強制性規范，在強行法違反時，仍需視其結果是否對勞工有利而定其效果，如果對勞工不利時，當然無效，對勞工有利者則為有效。〔6〕

三、理論層面：強化結合犯研究，斬斷黑產業鏈

本文作者：減冬斌工作單位：武漢大學法學院

社會秩序防衛機能與人權保障機能是近代刑法機能中很重要的兩個方面,兩者應當是對立統一的,不可顧此而失彼。但是受長期封建法律義務本位觀念與建國以來的政治思想路線的影響,我國1979年《刑法》以及以后的單行刑法均不同程度地存在著過度注重刑法社會秩序防衛機能的傾向。受這種刑法價值觀念的影響,立法機關與司法機關為了懲罰犯罪,防衛社會,最終達到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整個刑事訴訟過程中往往不惜任何代價,甚至于侵犯公民應有的合法權利。從司法實踐來看,并未收到預期的效果。1997年3月14日,第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂的嗜中華人民共和國刑法》(以下簡稱新《刑法))),相比較1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在價值觀上改變了過分重視社會秩序防衛機能的傾向,在立法上對社會秩序防衛機能與人權保障機能進行調整,從而在立法上實現刑法保障機能與保護機能的并重。

一、刑法保障機能與保護機能調整的原因

一般認為,刑法的政治色彩是比較濃厚的,具有較強的政治職能。建國以來一個較長時期,由于國內、國際環境的綜合作用,對階級斗爭的嚴重性估計得過高,過分地強調法律特別是刑法的階級屬性,對于刑法應具備的社會屬性,也硬性地帶上了階級屬性,刑法的打擊鋒芒被主要界定為針對反革命罪,將各種嚴重的犯罪作為敵我矛盾去處理。1979年《刑法))雖然誕生于一個撥亂反正的年代,但是,在刑法領域,人們的觀念并未發生轉變,注重的只是運用刑法對犯罪分子進行嚴厲打擊,并強調“決不應該給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會主義事業的自由和權利”。¹在這種大的背景下,刑法的人權保障機能被不自覺地忽視了,沒有得到應有的重視。經過十幾年的改革開放,國家的重心早已轉移到經濟建設上,階級矛盾已經不被認為是社會主要矛盾,從而更加注重刑法的社會價值。對刑法的階級性進行合理地揚棄,是時代的要求,反革命罪被修改為危害國家安全罪就是刑法的側重點由政治職能向社會職能轉變的最直接證明。強調刑法的社會職能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人權保障。因此,國家根本任務的轉變導致的刑法指導思想的轉變是新刑法中人權保障機能凸現的前提條件。我國長期以來實行的計劃經濟體制導致了社會利益結構的一元化,使得刑法的政治性更為濃厚,刑法實際上也僅僅是側重于保護一部分社會利益,即國家利益與集體利益。由于長期以來商品經濟的不發達,中國傳統的法律文化是以義務本位的價值觀為核心的,所有的法律都以創制并維持嚴密的社會秩序為最終目的,在社會秩序以及社會利益面前,個人需要以及個人權利被極度限制。體現在刑法上就是側重于刑法的社會秩序防衛機能,例如實行有罪類推,就能使刑法能夠適應紛繁復雜的社會生活,最大限度地遏制危害社會的行為,更好地實現刑法的社會秩序防衛機能。但是“刑法價值根植于一定的社會,因而社會生活的擅變必然引起刑法價值的轉換。”¹市場經濟體制的確立不僅是經濟體制的重大變革,同時也促使原有的社會價值體系解體,使社會利益結構呈現出由一元化向多元化轉變的趨勢。社會權利意識開始樹立與強化,要求國家應當平等地尊重每個人的權利與要求。法的真諦在于對權利的認可和保護,法是權利的外化或客觀的權利,權利是法的內容或主觀的法。市場經濟體制要求以個人本位為核心的法律文化與之相適應,從而為罪刑法定原則以及人權保障機能的實現奠定經濟基礎。“罪刑法定與類推的矛盾不僅是刑法的保障機能與保護機能的矛盾,而且是西方法律文化與中國傳統法律文化的矛盾。”º因此,經濟體制的轉型所導致的法律文化的轉型要求刑法并重人權保障機能與社會秩序防衛機能。在法治國家中,法律總是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的價值之一。同時,公正也是刑法的首要價值目標。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是審判公正與行刑公正的澎出。“現代刑法之所以被奉為正義之法,是因為社會安全的防衛與個人權益的保障在此獲得了最終均衡。”»立法公正要求在懲罰犯罪、防衛社會、宏揚社會正義的同時要切實保障無辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罰當其罪。以犧牲公民權利為代價的正義并不是真正的正義。與公正同樣作為刑法價值目標的人性要求刑法的制定與實施必須符合作為人之本性的仁愛與善良。人性論強調人的價值,維護人的尊嚴,反對任意剝奪或不合理地限制人的平等的自由權利,主張確立人的平等的,廣泛的自由權利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊嚴,維護其合法權益不受態意侵犯,不受過分之刑罰制裁;刑法的人性同時也要求刑法將個人自由價值放在首位,尊重公民的個人自由,使無辜者不受刑事追究,.實現嚴格的“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”。公正與人性共同構成了刑法人權保障機能的理論基石。作為刑法價值的公正與人性的實現就要求在刑法的制定與實施過程中對刑法的人權保障機能予以高度的重視。隨著歷史的進步,保護人權已經成為國際社會的共識,努力實現人權的保障也是世界各國刑法的發展趨勢。在刑事法領域,國際社會亦通過了一些旨在保障人權的國際公約,如《囚犯待遇最低限度標準規則》、《關于醫務人員、特別是醫生在保護被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰方面的任務的醫療道德原則》、《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《聯合國少年司法最低限度標準規則》。維護和發展人權歷來是中國政府的一個重要的任務,保障人權也是各項立法工作的一個重要的目標。改革開放的中國正在努力使自己在各方面融人國際社會,其中法律的接軌是很重要的一個方面。因此,國際環境的影響也要求中國刑法更加注重對人權的保障。正是在上述四個方面因素的綜合作用下,新《刑法》對原有刑法的價值觀進行了合理地揚棄,實現了刑法的人權保障機能與社會秩序防衛機能在立法上的調整。

二、刑法保障機能與保護機能調整的司法實現

新《刑法》對人權保障機能與社會秩序防衛機能的調整僅僅是刑法人權保障機能實現的前提條件而已。長期以來形成的刑法價值觀的影響在短期內是不會隨著刑法立法的改革而完全消除的,刑法人權保障機能的實現將是個漫長的過程。從我國刑事司法工作現狀來看,要做到人權保障機能的司法實現,認識領域、刑事實體領域均應予以改進。

本文作者：丁鵬飛工作單位：山西大學法學院

1刑法保障機能的基礎理論

目前，學界關于刑法機能到底包括哪些機能的觀點不一。概括起來，有如下幾種觀點:一是認為刑法具有兩種機能。根據劃分內容的不同，有人認為刑法具有維持秩序和保障自由兩個機能，也有認為刑法具有保護和保障兩個機能［1］。二是認為刑法具有三種機能。具體是指規制機能、法益保護機能和人權保障機能［2］。目前我國刑法學界大多數持此說。三是認為刑法具有諸多機能。主張刑法除了三大主要機能，即規制機能、保障機能、保護機能，同時還具有其他一些機能。在目前的刑法學學界，關于刑法機能模式主要存在以下主張:一是法益保護機能優先模式，認為我國刑法機能模式應堅持法益保護機能優先模式，適度向人權保障機能傾斜［3］;二是人權保障機能優先模式，認為在法益保護和人權保障發生沖突且難以兩全的情況下，應堅持刑法的人權保障優先于法益保護;三是刑法機能動態平衡模式，認為維持刑法保護機能與保障機能的動態平衡，一方面有利于打擊罪犯，維護人民群眾的生命財產健康安全，另一方面也有利于防止國家刑罰權對公民人權的侵蝕［4］。

2刑法保障機能優先的理論分析

刑法保障機能優先，是構建和諧社會的必然要求，也是實現刑事法治的內在訴求。

2．1刑法保障機能優先是構建和諧社會的必然要求和諧社會的基本含義包括:民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。構建和諧社會，就要堅持以人為本。構建和諧社會，就要維護好最廣大人民群眾的根本利益;構建和諧社會，就要尊重公民的基本人權;構建和諧社會，就要積極貫徹刑事法治理念;構建和諧社會，就要優先實現刑法的人權保障機能;構建和諧社會，就要堅持刑法人權保障機能優先。我國目前正處于大變革的轉型時期，隨著經濟的快速發展，各種社會矛盾日益突出。經濟發展方式粗放，就業壓力空前增大，社會收入差距不斷擴大，各種民生問題層出不窮。面對這樣的大環境，如果我們不能做到對公民基本人權的保障，如果我們不能做到尊重公民的正當權利，如果我們不能很好地發揮刑法的人權保障機能，就不可能真正地實現民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處，就不可能真正地構建好和諧社會。因此，刑法保障機能優先是構建和諧社會的必然要求。

摘要:我國當前已經進入信息時代，公民個人的信息存在于網絡環境中，其面臨的安全形勢越來越嚴峻，不斷出現侵害公民個人信息的犯罪行為，為了有力打擊侵害公民個人信息的犯罪行為，刑法還需制訂詳細條款，并認真落實法律規定，有效保障公民個人信息安全。

關鍵詞:信息安全;刑法;保障;研究

隨著我國信息化的快速發展，公民的身份證號、年齡、財產、住址等信息不斷應用于網絡當中，網絡信息化不但給人們的生產生活帶來了極大的方便而且也使大量個人信息泄露的可能性不斷增大。最近幾年，出現了大量的網絡詐騙與買賣個人信息等現象，讓很多人談網色變，侵害公民個人信息的行為越來越多。利用網絡得到公民的個人信息有著各種各樣的方法，而且投資較低，同時關于保護公民個人信息的法律法規還不健全，違法犯罪分子的犯罪成本較低，因此助長了犯罪分子的囂張氣焰。制訂完善的刑法條款，將侵害公民個人信息行為寫入刑法，才能有效保障公民的個人信息安全。

一、信息安全發展的現狀

信息安全的主要內容包括信息的保密性、可用性、完整性與不可否認性，再有，信息安全的定義也處于不斷發展過程中，隨著網絡的發展而呈現不同的階段性特點，由最初的單機信息安全到當前的網絡信息安全，個人信息安全經歷了三個重要階段，同時信息安全的內涵不斷增加。自出現電腦到上世紀80年代，信息主要以單機存儲的形式存在，由于個人信息只存儲到固定的電腦上，因此只需做到單機安全就可以了。80年代以后隨著進入局域網時代，雖然范圍有所增大但還只局限于一個較小的范圍，因此只需依靠技術手段就能保證安全。進入21世紀以來，網絡技術得到了前所未有的爆炸式發展，接入互聯網的電腦數不勝數，網絡環境與現實生活的聯系日益緊密，公民到任何單位辦事都需提供個人信息，導致泄露個人信息的機會大大增多，網絡安全成為擺在人們面前的重要問題，只依靠技術手段不能保障信息安全，還需借助完善的法律力量才能實現。保障信息安全的技術手段并不是萬能的，隨著出現新的網絡技術，極其堅固的信息防護系統也不能保障信息安全，隨著網絡信息技術的快速發展，人們不再過多依靠技術手段保障信息安全，將信息安全的保障措施寄托在法律方面。

二、我國刑法在保障信息安全中的作用

本文作者：周章金工作單位：福建師范大學法學院

一、物權的刑法保障的必要性

物權的刑法保障是物權的法律保障的一個重要的組成部分，其必要性主要表現在如下幾點：（一）通過對侵犯物權構成犯罪的行為和在物權變動過程中存在的犯罪行為追究刑事責任來確保物權實現的安全性物權的刑法保障，也可以稱為物權的刑法保護，就是通過對侵犯物權構成犯罪的行為和在物權變動過程中存在的犯罪行為追究刑事責任來確保物權實現的安全性，包括取得的安全性、變更的安全性、使用的安全性、占有的安全性等。但是如何確保物權實現的安全性呢？在我國，刑法保障物權實現的安全性，主要是通過追究搶劫罪、挪用公款罪、破壞交通工具罪等犯罪行為的刑事責任，可以保護物權的所有權、使用權、占有權、完整權和安全權等以確保物權實現的安全性。所以，物權的刑法保障就是通過運用國家刑罰權對侵犯物權構成犯罪的行為和在物權變動過程中存在的犯罪行為進行刑事制裁來逆向保障物權。（二）物權的刑法保障有利于維護物權變動的正常的法律秩序，確保物權變動的合法性和有效性物權的變動依其變動原因的合法性與否可分為：物權的合法變動與物權的不合法變動兩種。物權的合法變動是有效的變動，具有法律效力，受到憲法、行政法、民法、物權法及刑法的保護。物權的不合法變動，就是物權的不合法取得和物權的侵權行為等。西南政法大學教授王學輝等認為“在現代社會，對物權的侵犯主要來自四種力量：一是民事侵權；二是行政違法行為；三是被濫用的政府權力；四是刑事犯罪。”其中，刑事犯罪是威脅公私財產所有權的最深刻、最強大的力量。所以，運用刑法打擊刑事犯罪保障物權流動的安全性，對于維護物權變動的正常的法律秩序，確保物權變動的合法性和有效性，具有重大的意義。（三）物權的刑法保障是對物權的最有力的保障，也是在物權的其他法律保障不力或不能時的最后一道屏障物權的法律保障，主要包括物權的憲法保障、物權的民法保障、物權的行政法保障和物權的刑法保障等。但從立法體系來看，保障物權則主要依靠民法、行政法和刑法。前面已述，物權的刑法保障就是通過對侵犯物權構成犯罪的行為和在物權變動過程中存在的犯罪行為追究刑事責任來確保物權實現的安全性。而物權的民法保障就是通過對侵犯物權的侵權行為追究民事責任來確保物權實現的安全性。物權的刑法保障與物權的民法保障，既有區別又有聯系。其區別是：第一，法律依據不同。物權的刑法保障的法律依據是中華人民共和國刑法；而物權的民法保障的法律依據是中華人民共和國物權法和民法通則等民事實體法。第二，行為性質和法律后果不同。違反物權法等侵犯物權的行為，其性質是一般的民事違法行為，其法律后果是承擔民事責任；而違反刑法侵犯物權的行為，其性質是犯罪行為，其法律后果是承擔刑事責任。第三，責任的方式不同。對侵犯物權的行為，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條規定其承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。而違反刑法侵犯物權的犯罪行為，刑法規定的刑罰處罰的方式有主刑與附加刑之分。其中主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑包括：罰金、沒收財產、剝奪政治權利。第四，適用的程序不同。對違反物權法侵犯物權的行為，需要追究民事責任的，應適用《中華人民共和國民事訴訟法》；而違反刑法侵犯物權的行為構成犯罪，需要追究刑事責任的，應適用《中華人民共和國刑事訴訟法》。物權的刑法保障與物權的民法保障的相互聯系是：刑法的保障是對物權的最有力的保障，也是在物權的民法保障不力或不能時的最后一道屏障。因為高銘喧教授認為：“刑法是其他部門法的保護法，如果把其他部門法比作第一道防線，刑法則是第二道防線，沒有刑法作后盾、作保證，其他部門法往往難以得到徹底貫徹實施。”

二、物權的刑法保障

（一）物權的刑法保障的法律依據中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過并自2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權法》第三章對“物權的保護”作出規定。其中，第三十二條“物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。”第三十三條“因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。”第三十四條“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”第三十五條“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”第三十六條“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。”第三十七條“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。”第三十八條“本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用。侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這兒有關刑事責任的規定，附屬于我國刑法的范圍，與我國刑法的關系是普通刑法與附屬刑法的關系，是刑法保障物權的法律依據之一。

（二）物權的刑法保障的條件1.物權的刑法保障的條件是指刑法在什么樣的情況下保護物權物權的刑法保障的條件有綜合條件與具體條件之分。其中，物權的刑法保障的綜合條件，根據《中華人民共和國物權法》和《中華人民共和國刑法》的規定，是指當侵犯物權的行為和在物權變動過程中存在的違法交易行為構成了犯罪，需要追究刑事責任時就適用刑法來保護物權。物權的刑法保障的具體條件是物權的刑法保障的綜合條件的具體化和法律化。一般包括如下幾個具體條件：侵犯物權的行為和在物權變動過程中存在的違法交易行為具有嚴重的社會危害性造成了危害社會的后果，觸犯了刑律依法應受到刑罰的處罰。《中華人民共和國刑法》第十三條規定“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這條規定說明有關物權的犯罪行為應當還包括如下幾個屬性條件：(1)有關物權的犯罪行為是危害社會的行為，具有社會危害性。即沒有社會危害性就沒有犯罪；(2)有關物權的犯罪行為必須觸犯了刑律具有刑事違法性。同樣道理，沒有違反刑法的禁止性規定也就沒有犯罪；(3)有關物權的犯罪行為依法應當受到刑罰的處罰，具有刑罰的處罰性。如果依法不應當受到刑罰的處罰就不認為是犯罪。2.侵犯物權的行為和在物權變動過程中存在的違法交易行為具備了犯罪構成的要件包括：(1)犯罪的客體。即侵犯了我國刑法所保護的社會主義社會的公私財產所有權等物權；(2)犯罪的主體。即實施有關物權犯罪的行為人，包括單位犯罪和自然人犯罪；(3)犯罪的客觀方面。即單位或自然人實施了有關物權犯罪的行為并且造成了嚴重危害社會的結果。其犯罪行為包括作為和不作為兩種方式；(4)犯罪的主觀方面。即單位或自然人實施有關物權犯罪的行為時在主觀上所持的心理態度。包括故意和過失兩種罪過形式。

本文作者：龔義年工作單位：皖西學院政法系

勞動關系的和諧與穩定，在一定程度上決定著社會的穩定與發展。從市場經濟發達國家和地區通過法律調整和規范現代勞動關系的發展歷史過程看，無不重視刑法作為法律保障法的功能發揮。作為“保障法”和“后盾法”，刑法要注重對勞動者合法權益的保護，對非法侵犯勞動權益的違法犯罪予以嚴懲，以維護穩定和諧的勞動關系。

1刑法對構建和諧勞動關系的必要性

勞動關系的穩定是社會和諧的基礎和前提，沒有和諧穩定的社會主義新型勞動關系，就建設不成真正意義上的和諧社會。隨著我國從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變，社會經濟成分、組織形式、就業方式、利益關系和分配方式日趨多樣化，勞動關系也變得多元化和復雜化。在復雜的勞動關系中也不同程度地出現了背離和諧勞動關系的現象，一些企業中侵犯職工合法權益的現象相當嚴重，“霸王合同”、拖欠工資、拒發加班工資、忽視職工安全與健康等現象不同程度地存在，導致勞動關系矛盾激化，給社會的和諧穩定帶來壓力。勞動關系惡化已經成為影響社會穩定的因素，也阻礙著社會主義和諧社會的建設。毋庸諱言，我國勞動關系之所以出現不和諧的音符，其原因主要來自于用人單位對勞動者勞動權的漠視和侵犯。通常情況下，如果用人單位遵守相關勞動法律法規，勞動者的權利就得以實現，這是勞動權的積極實現。但是，如果用人單位違反相關勞動法律法規，勞動者的權利就受到侵犯，此時就需要行政執法部門的介入，對用人單位的違法行為予以懲治，以保障勞動者的權益。特殊情況下，用人單位的違法行為極其嚴重，行政制裁、民事制裁對其已不能有效地抗制，則需要借助刑法的干預。刑法的保障是對勞動權的最有力的保障，也是在勞動權的勞動法保障不力或不能時的最后一道屏障。因為“刑法是其他部門法的保護法。如果把其他部門法比作第一道防線，刑法則是第二道防線，沒有刑法做后盾、作保證，其他部門法往往難以得到貫徹實施。”[2]

2現行刑法在構建和諧勞動關系中存在的不足

在現實生活中，由于用人單位對勞動者勞動權的敵視、蔑視或輕視、漠視，頻繁引起勞動關系的不和諧。而刑法對勞動權的保護不力，更加使得勞動侵權行為肆無忌憚。我國現行刑法對勞動權的刑法保護分散在刑法典和勞動法律法規的附屬刑法之中。附屬刑法只是原則規定“造成嚴重后果的，追究刑事責任”或“比照刑法××條追究刑事責任”，具體的處罰全部規定在刑法典中。《刑法》中關于侵犯勞動權的犯罪主要有：重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪、重大勞動安全事故罪、不報或謊報安全事故罪、強迫職工勞動罪、雇傭童工從事危重勞動罪、打擊報復統計會計人員罪等。現實生活中發生的嚴重侵犯勞動權的行為，遠不止這些罪名所能概括無遺的，而是存在許多立法空白。至于附屬刑法中的刑事責任條款，有些規定在刑法典中是無法找到對應罪名的，因此，所謂“比照刑法××條追究刑事責任”，也就成了無源之水，無本之木，不過是一句空話而已。不僅如此，與國外相比較，我國對勞動權保護的刑事立法更是存在較大差距。如：法國《刑法典》對勞動權保護比較具體，其主要規定是：(1)關于侵犯平等權的犯罪：第L123-1條、第152-1-1條規定：在招工啟事或廣告中載明招工對象的性別或家庭狀況，基于性別或家庭狀況的考慮，拒絕聘用、調動雇員的工作，解除或拒絕延展勞動合同的，處2個月以上至1年的監禁并處2000至2萬法郎的罰金，或者僅二罰其一。法院得責令依《刑法典》第51條規定的條件張貼判決并且在指定的報紙上全文或摘錄刊登該項判決，費用由受到處罰的人負擔。(2)關于保護童工權利的條款：第L211-11、第L261-2條：讓未滿13歲的兒童從事有危險的、需要強體力的雜耍表演，或進行肢體柔折練習，或交付對其生命、健康或有危險的工作的，處6個月到2年監禁并處2000法郎到1.5萬法郎罰金。第L261-3條：使用未成年人公開或以職業為掩護經常行乞者，處《刑法典》第L227-20條及第L227-29條的刑罰。(3)關于勞動安全衛生保護方面的犯罪：第L263-2條：機構主要負責人、經理、經營管理人員或職員，因其個人過錯，違反勞動安全法規規定的，處500法郎到1.5萬法郎罰金。第L263-4條累犯之場合，處2個月到1年監禁并處2000法郎到6萬法郎罰金。第L263-2-3條：雇主或其代表不執行勞動巡視員依據勞動保護與衛生措施的行政規章而采取的措施，處2個月到1年監禁并處2000法郎到2萬法郎罰金,或者僅二罰其一。(4)妨害工會活動的犯罪：第L481-2條：任何妨礙行使工會權利的行為，處以2個月至1年監禁并處2000至2萬法郎罰金，或者僅二罰其一。累犯、監禁可加至2年，罰金可加至4萬法郎。《美國法典》第29篇第186節規定了《勞資關系管理法》的刑罰條款。按該規定影響州際商業貿易的行業中的工會官員(雇員代表)或即將成為工會官員(雇員代表)的人接受其工會會員的雇主所支付、借予、提供金錢或其它有價值的行為構成犯罪，以防止資方秘密干涉工會的政策與事務，構成對勞動者權益的侵害[3]。為了保證工會代表在履行自己的職責時負起誠實與奉獻的責任，“美國法律要求工會組織的官員和雇員每年都必須報告自己及其家庭從工會會員的雇主那里取得的股票、債券、證券及其他利益”[3]。違反這方面的規定，根據《報告與通告法》的規定，“應處以1萬美元以下的罰金，或1年以下監禁,或兩者并罰”。《美國法典》第18篇第664節規定：“任何貪污、盜竊或非法地故意抽取或轉移他人的金錢、基金、債券、保險費、貸款、財產、或雇員福利計劃和雇員養老金計劃中的資產歸自己或他人使用的行為，可處以1萬美元以下的罰金，或處不超過5年的監禁，或兩者并處”[3]375-378。1968年后，由于工業經濟的成功和繁榮對社會也造成了消極影響，為了防止勞動過程中的不安全因素，美國國會加強了以刑罰手段懲罰和遏制這方面的危害社會的行為。1970年頒布了《職業安全與健康法》，其目的是改善勞動場所的工作條件，保障勞動者的安全與健康，從而減少和控制工傷或職業病的數量及其嚴重性。《職業安全與健康法》的刑事條款載于《美國法典》第29篇第666節，規定：“雇主故意違反根據本篇第665節頒布的標準、規則、指令，或者違反根據本章所制定的規定，并且導致雇員死亡的，在定罪的基礎上，應被處以1萬美元以下罰金或6個月以下監禁，或者并處。如系再犯，則應處以2萬美元以下罰金，或1年以下監禁，或者并處。”根據上述規定，構成違反《職業安全與健康法》犯罪的，雇主的行為必須主觀上出于故意，客觀上違反了職業安全與健康標準，且造成了雇員死亡的結果[3]380-384。《蘇聯刑法典》(1960年)在第四章專門規定了“侵犯公民的政治權利和勞動權利的犯罪”，第134條規定：“妨礙婦女參加國家、社會或文化的活動而嚴重侵犯婦女的平等權，如果實施這種行為時使用暴力或以暴力相威脅的，處2年以下的剝奪自由或1年以下的勞動改造。”第138條規定非法解雇勞動者，不執行法院關于恢復工作的判決以及故意實施其他嚴重違反勞動法規的行為的，處1年以下的勞動改造或撤職。第139條規定拒絕錄用或辭退懷孕的或有哺乳嬰兒的婦女的，處1年以下的勞動改造或撤職。第140條規定違反勞動保護規則，可能引起傷亡事故或其他嚴重后果的，處1年以下的剝奪自由，或處1年以下的勞動改造，或100盧布以下的罰金，或撤職。使他人受到身體傷害或喪失勞動能力的，處3年以下剝奪自由，或1年以下的勞動改造。引起人員死亡或數人受到嚴重的身體傷害的，處5年以下剝奪自由。《朝鮮民主主義人民共和國刑法典》(1950年)第15章“違反勞動法的犯罪”除了基本與前蘇聯刑法的規定相同外，第169條規定：“國家機關、公共團體或國營企業的負責人或私人雇主因違反勞動保護法致使職工可能發生喪失勞動能力的結果的，判處3年以下的徒刑或1年以下的勞動改造。”第170條“違反地方政權機關關于勞動保護、安全設備、工業衛生的決定的，判處3年以下的徒刑。”第173條：“違反法律規定的礦山保護規程的，判處3年以下的徒刑或1年以下的勞動改造。”還在第168條增加規定了“國家機關、公共團體或國營企業的負責人或私人雇主嚴重侵犯勞動者休息休假權的，處1年以下的勞動改造，或5000元以下的罰金。”在第175條增加規定“雇主故意違反集體合同的，處1年以下的勞動改造，或1萬元以下的罰金。”第177條增加規定招用童工的可判處罰金或處1年以下的勞動改造。綜合比較，可以看出我國關于侵犯勞動權的刑事立法存在以下不足：第一，國外勞動權刑法保護的范圍廣，它們不僅關注對勞動者生命、人身健康的侵害，還把勞動權中的休息休假權、勞動報酬權、平等擇業和取酬權、婦女、兒童、未成年工的特殊保護權也納入了刑法調整的范圍，并且也處罰侵犯工會合法權益的行為，對勞動權的保護比較充分。我國刑法只注重對勞動者人身權的保護，對侵犯其他權利，如勞動報酬權、婦女或未成年職工特殊勞動保護的權利未被納入刑法保護的范圍。第二，在犯罪構成上，國外刑法不僅對給勞動者人身安全健康造成實際損害結果的行為，也對給勞動者人身安全、健康造成危險的行為予以刑罰處罰。我國刑法中設立的幾個保護勞動權的犯罪都是結果犯，許多嚴重威脅勞動權益的行為并未納入刑罰處罰范圍。第三，在處罰形式上，我國刑法大量適用自由刑，只有少量適用罰金刑，處罰形式單一。國外刑法不僅有自由刑，而且大量適用罰金刑，并且法院可以責令在工廠門口張貼判決，在報紙上刊登判決，注重用社會的力量給用人單位施加壓力，在講究信用的市場經濟當中，這種處罰方法有極強的針對性。第四，我國刑法中沒有專門的篇章規定侵犯勞動權的犯罪，而無論是大陸法系還是英美法系的刑事立法都非常重視對勞動權的保護，特別是社會主義國家在刑法典中用專門的篇章規定了侵犯勞動權的犯罪。

本文作者：趙喜臣工作單位：山東省政法管理干部學院

刑法有著明顯的懲罰功能,當對犯罪分子判處一定刑罰后,其人身自由和民主權利必然受到一定的限制和剝奪,精神、名譽或財產受到某種損失,極少數犯罪分子甚至被剝奪終身自由和生命。在實踐中,每一種刑罰的具體適用,都會產生上述后果,這便是刑法的懲罰功能。刑法這種功能,無論在過去、現在和將來都將始終存在。刑法除懲罰功能之外,還有保障功能。保障功能表現在刑法對國家、社會利益的保護以及對公民合法權益的保障。部分學者認為,刑法懲罰功能的本身也是保障功能,當犯罪分子被懲罰之后便保護了國家和社會利益,保護了公民個人的合法權益。這種觀點有一定的道理,但不全面。刑法的懲罰功能同保障功能確有一定聯系,甚至相互交錯。但是,刑法的保障功能不是被動的,也不是由懲罰功能派生出來的附屬物,而應當是主動地、獨立地存在于刑法之中。隨著人類步入現代社會及文明、民主和人權保障的需要,刑法的保障功能越來越被人們所重視。世界各國刑法,在保護國家和社會利益的同時,特別注意用限制國家刑罰權的方法保障公民的人權和其他合法權益。由于國家政治、經濟制度不同,刑法的保障功能在一定的歷史時期,可能側重于對國家和社會利益的保護,而在一定時期,又可能側重于對公民合法權益的保障。但是,從刑法總的發展趨勢看,從對國家和社會利益的保護轉向對公民人權的保障是一個方向,是人類社會的進步。刑法的這一發展趨勢不僅僅是人們對刑法的認識和理論發展的結果,而更重要的是現代經濟、政治和文明的要求。法律是建立在經濟基礎之上的上層建筑之一,市場經濟必然要求對市場主體,包括法人和自然人的生命財產安全、自由、平等、公正、公平等權利給予有力的保障,這是人類社會發展的規律所決定的。

一、我國內地刑法的保障功能

1979年7月1日,我國頒布了第一部刑法典(以下簡稱79刑法)。該刑法典把國家利益的保護放在首位。分則第一章規定了反革命罪,反革命罪是指以推翻無產階級專政和社會制度為目的,危害中華人民共和國的行為。該章共有15個條文,同第三章破壞社會主義經濟秩序罪相同;比第二章危害公共安全罪多4條,所設死刑條文在各章中為最多。在突出保護國家利益的同時,對社會利益的保護也十分重視,分則第二章規定了危害公共安全罪,第六章規定了妨害社會管理秩序罪,共有33條,死刑條文僅次于反革命罪。在現代社會,社會利益是一種公共利益,雖然有別于國家利益和個人利益,但是又同國家利益和個人利益緊密相聯。國家利益以社會利益為基礎,沒有穩定的社會秩序就不會有穩定的國家統治。同樣道理,社會秩序穩定,才能保障公民個人的人身自由和財產安全、正常的工作、學習和生活,從社會利益轉化為個人利益。社會利益同其他利益相互溝通的作用,使各國立法者都重視對社會利益的保護,并設立專章放在重要位置。我國79刑法對社會利益的保護是相當成功的。然而,相比之下,對公民合法權益的保障卻被嚴重忽視,明顯不足。刑法對公民合法權益的保障,應當表現為:一是只要不構成刑法規定的犯罪就不允許定罪判刑;二是公民合法權益受到不法侵害時能運用法律賦予的某些權利進行自我救濟;三是對罪犯的人道主義待遇和人權的保障。如果按上述要求對79刑法典進行審視,該刑法典對國家和社會秩序價值的追求遠遠超過了對公民自由和公正保障的迫切要求,具體表現在以下幾個方面:

(一)規定了類推制度。79刑法典第79條明確規定了類推制度。類推制度的實質是,對于刑法沒有明確規定的犯罪,可以通過對已規定犯罪的比較,從已有的法律條款中選取最接近已規定的犯罪作為依據去定罪量刑。這種做法的結果有三:一是使刑法的調整范圍處在一種不確定的狀態之中;二是給予司法工作人員很大的自由裁量權;三是公民的合法權益處在一種不確定的保護狀態。所以,類推制度的存在既同罪刑法定原則相違背,也使公民的合法權益受到損害。意大利著名的刑法學家貝卡利亞指出:/只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰,,超出法律范圍的刑法是不公正的,因為它是法律沒有規定的一種刑罰。/當法典中含有逐字適用的法律條文,而法典加給法院的唯一職責是查明公民的行為并確定它是否符合成文法的時候;當所有的公民由最無知的人一直到哲學家都應當遵循的關于什么是正義的和不正義的規則是毫無意義的時候,國民將免受許多人的微小的專制行為。

(二)若干刑法制度忽視了對人權的保障。無論在定罪還是量刑方面,我國內地79刑法都規定了若干刑法制度,然而,這些制度忽視或者不注意對公民合法權益的保護。如:正當防衛,是賦予公民保護自己或他人合法權益的一種自我救濟制度,但是79刑法對正當防衛的概念、必要限度、防衛過當的規定含糊其詞,很不明確,公民難以運用該制度保護自己的合法權益。還有相對負刑事責任的制度,死刑緩期制度等,都存在一個公民合法權益保障不足的問題。

本文作者：董桂紅工作單位：遼寧工程技術大學

現代文明是人類社會進步發展所達到的一種狀態,一般表現為物質文明、制度文明和精神文明三種形態。法律屬于制度文明,刑法由于其所保護利益的廣泛性、重要性及其對違法制裁的特殊嚴厲性,使刑法對社會文明進步具有特別重要的意義,因而刑法的改革和完善是社會文明的標志和里程碑。而刑法改革的鮮明主題之一,則是如何進一步強化刑法對人權的全面而有效的保障。那么刑法改革如何體現對人權的保障呢?筆者從以下三個方面進行初步的分析:

一、刑法改革的文明化體現人權保障

刑法作為調節社會生活的基本法律,關系著每個人的生命健康、人身自由、財產安全和整個社會的發展與穩定。從古至今,不同國家的刑法通過不斷的改革來調整刑罰對人類文明產生的重要影響。1.古代刑罰的報應論與功利論觀點報應論的刑罰觀點可追溯到原始社會的攻擊與報復,攻擊是犯罪的前身,而報復則是刑罰的原始表現,刑罰的原則來源于人類自身的報復本能。報應論的觀點就體現這種報復思想。從道義來看,每個人都有資格獲得他人的尊重并尊重他人,如果單單把犯罪的人看做應使變成無害的有害動物,或者以儆戒和矯正為刑罰的目的,他就得不到這種尊重。功利論的刑罰觀點:刑罰是由國家法律規定的,必然為國家統治秩序的需要服務,因此,刑罰的存在一方面恢復被破壞的秩序,另一方面在于追求一定的功利效果。功利論刑罰觀點的目的在于阻止罪犯再重新侵害公民,并規誡其他人不要重蹈覆轍。功利論關注的是犯相同之罪的罪犯所受刑罰痛苦的相同、相同之罪的罪犯之間的平等。所以這種觀點主張的罪行相稱思想以對公民個人自由和平等的保護為內涵。2.近現代的刑罰正義觀點由于受到了來自犯罪日趨嚴重的社會現實的強烈沖擊,近現代國家統治者急切需要良好的社會環境,近現代的刑罰正義觀點應運而生,表明其所關注的刑罰正義在于社會整體的普遍自由與平等。這種刑罰觀念稱刑罰的目的在于防衛社會,而只有針對不同的犯罪人采取不同的處罰才能防衛社會,保護社會正義不被侵犯。他們按犯罪人是否具有天生特質及主觀惡性程度將犯罪人分類,根據犯罪人的不同而給予的處罰不同。強調了處罰與犯罪人的主觀惡性相一致,加強個別預防以保護社會公眾的普遍自由。這種刑罰觀念為有效的防衛社會也注重了對犯罪人的救治,對犯罪人的處罰可以看作是救治性的處罰,這種救治性的處罰雖然是從社會的整體利益出發的,但也具有一定的積極意義,可以在很大程度上減少刑罰對個人自由的剝奪,這可以看作是向人權保障的進步。

二、政治刑法向市民刑法的轉變體現人權保障

馬克思主義的觀點認為:自從私人利益和階級利益產生后,社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。由于以計劃經濟為基礎的一元社會結構逐步瓦解,市民社會與政治國家分離的二元社會悄然崛起。“社會結構形態的變遷必然引起刑法功能、觀念與文化的嬗變。”刑法要想不落伍于歷史的滾滾車輪,必須適應這種結構形態的變遷,進行改革與調整。刑法改革的外在表現形式就是要完成從政治刑法到市民刑法的轉變”1.市民刑法的基本精神市民刑法,從本質上說,就是法治國的刑法。對市民的尊重、對市民社會領域的尊重,正是市民刑法的基本精神。平等、自由、人權、正義等原本屬于市民社會的美德便開始成為市民社會對刑法的要求。隨著社會文明的發展和進步,刑法的寬容度對市民危害國家、社會的行為的容忍度也會逐漸提高,屬于政治國家由刑法調整的領域也可能轉由民法調整。把那些對個人和社會造成危害不是蓄意的,行為人也不是危險的偶犯或“假罪犯”即正常人僅僅因為過失或輕率而為的危害結果輕微的重罪、輕罪和違法行為從刑法典中刪除,而將它們只當作民事違法行為處理。從最初的單純依靠刑罰過渡到刑罰、行政、民事等多種手段。2.刑法的民法化刑法的民法化即有些原來在刑法中被視為犯罪的行為逐漸轉化為民事行為。有些在刑法中被視為犯罪的行為逐漸直接轉化為一般民事行為。在處理民刑法律沖突時,確立了民事優先原則。即民事賠償責任優先原則和債權優先原則。同時刑事責任日益帶有民事責任的色彩。刑事責任屬于公法責任,民事責任屬于私法責任。私法責任以功利性為基礎和特征,與私法責任相適應的是補償形式的法律后果;公法責任以道義為基礎和特征,與公法責任相適應的是處罰形式的法律后果。三、我國刑事法治的完善體現人權保障中華人民共和國建立后的第一部刑法典直到1979年7月1日才通過,并于1980年1月1日施行。中國的刑法改革始于80年代初。而1997年3月14日修訂的《中華人民共和國刑法(修正案)》是我國現行的刑法典。由于中國第一部刑法典的制定尚處計劃經濟的時代,而80年代初中國實行改革開放政策之后,不僅國內政治、經濟形勢逐步發生了深刻變化,而且國際環境及與國際社會的交往也開始出現新的格局,所以中國第一部刑法典剛一施行便遇到了許多新問題,尤其是對公民權利的保障方面,原刑法規范均表現出很大的局限性和滯后性。中國立法機關對原刑法規范進行了全面改革,于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法典)。中國現行的新刑法典在保障人權方面有許多重大改革和完善,主要體現在如下幾個方面:1.確立刑法基本原則。刑法基本原則,是指貫穿全部刑法規范、體現刑事法治的基本性質和基本精神,具有指導、制約全部刑事立法和刑事司法意義的準則與規則。我國1997年新刑法典規定了“罪刑法定”、“適用刑法人人平等”以及“罪責刑相適應”三大原則。罪刑法定原則的確立,表明我國刑法由偏重對社會整體利益的保護向保護社會整體利益與保障個人權利并重轉變的價值取向。適用刑法人人平等原則的立法化,昭示了法律的精神、方向和要求,從而為刑事法治強化人權保障創造了立法的基礎。罪責刑相適應原則對人權保障的意義在于:要求追究刑事責任和適用刑罰的公正,從而使犯罪人的權利得到法律合理的剝奪、限制與保護,使被害人的權利也得到合理的刑法保護。新刑法確立罪責刑相適應的原則,必然會促進刑法的人權保障。2.刑罰的懲罰性有所淡化一是關于死刑的立法更加完善。重刑主義思想是復仇報應觀念的反映,過分崇尚和依賴死刑,則必然會使法律失去正義性和合理性,從而失去公眾的尊重和支持。從尊重人的生命權利,推進刑罰文明與進步等諸方面看,盡量減少甚至在將來條件成熟時逐漸廢除死刑,這些已經深入我國立法、司法的指導思想。二是對犯罪主體的區別對待。犯罪主體通過影響刑事責任程度進而對刑罰產生的影響主要表現在:因犯罪主體情況的影響而從寬、從嚴適用刑罰或者是限制刑種的適用。如對已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的罪種范圍明確限定,還有對不滿18歲的未成年人不適用死刑,這些在我國新刑法典中都得到了體現。三是刑事責任中帶有更多的民事色彩,包括:以財產為實現載體的罰金刑、沒收財產刑大幅度擴大和強化適用。1979年刑法僅有20個罰金條文,1997年新刑法則增加了140多個罰金條文和15個援引罰金條款;當懲罰與補償的實現相沖突時,新刑法的價值取向是補償。刑法在改革與發展中體現出保障人權的理念,這是社會文明進步的表現,也正是我們所提倡的建設和諧社會的需要。

本文作者：唐極堯

伴隨(中華人民共和國公司法)的頒布與實施,建立以公司制為主體的現代企業制度不僅成為我國現階段國有企業的改革方向,而且也是建立社會主義市場經濟體制的重要組成部分。與西方許多國家公司法或商法的立法體制一樣,我國《公司法》也在法律責任一章中設立了刑事責任的規定。隨后,立法機關又分別在1995年2月頒布的(關于懲治違反公司法犯罪的決定)以及1997年3月頒布的新(刑法》中再次加以確認,由此設立了違反公司法犯罪的刑事法律,最終形成了我國對公司制的刑事法律保障體系。

一違反公司法犯罪的特征

“違反公司法犯罪是指違反我國公司法的規定,危害公司業務正常運行,損害公司及其他人的利益,使社會經濟秩序遭到嚴重損害,依法應受到刑罰處罰的行為。”[l]作為社會經濟高度發展后出現的新的犯罪種類,這類犯罪與傳統犯罪有著相當大的區別。其一,這類犯罪發生的前提首先是對公司法及其他有關規定的違反。作為建立公司制的核心規范,公司法對公司的出資、設立、登記、籌資方式、運作方式以及公司的終止都有著明確、嚴格的規定。違反這些規定并造成嚴重后果的才構成犯罪。因此,公司在生產經營中發生的嚴重違法行為如詐騙、生產偽劣產品等則不屬于這類犯罪。其二,社會危害性的潛在性與嚴重性。同傳統的盜竊、詐騙等直接侵害社會個體利益的犯罪不同,當這類犯罪行為的危害后果未明顯表現出來時,由于其并未使他人在財產上受到直接侵害,因而缺乏象詐騙罪那樣明顯、直接的社會危害性,而是潛在地存在。但一旦發生危害,其危害后果則是巨大的,如虛假發行股票的行為。這一特征與公司制這一現代經濟組織形式的特性分不開。根據公司法理論,公司的設立遵循三大原則:有限責任原則、合股原則、法人資格原則[2]。因此,作為具有獨立法律人格的公司,其一端聯系著相當數量的出資人,另一端聯系著社會公眾及交易的相對方。從而形成公司自身的利益、出資者的利益、社會公眾的利益與公司行為息息相關的局面。另一方面,作為出資人的股東又通過放棄對公司法人財產的直接支配與經營權而取得僅對公司債務負有限責任的超然優勢法律地位,從而將公司的經營權讓渡給公司的經營者—法人機關。這就為公司的經營者、相關人乃至某些出資者利用公司制特點實施不法行為提供了可能,他們一旦實施這種行為,不僅會使出資人、公司交易上的相對方以及一般社會大眾受到損害,而且會對社會經濟發展造成影響。

二刑法—公司制的刑事保障

公司制度的刑事保障是通過對違反公司法行為犯罪刑事化來實現的。對照《公司法》法律責任一章的規定可以發現,除另立會計帳冊行為、將公司資產以個人名義存儲行為(Zn條)以及冒用有限責任公司或股份有限公司名義的行為(224條)外,其余有關刑事責任的規定都納人了新《刑法》中。刑法對這類行為的規定,是基于公司這一企業組織形式運作的特征而設置的,體現了對公司從出資設立到終止一系列運作行為的調控。依照實施行為的主體不同可分為四類。其一,出資人的犯罪。主要包括:虛報注冊資本騙取公司登記罪(158條)、虛假出資罪、抽逃出資罪(159條)。這類犯罪是基于公司在出資上和法律人格上的特征而為規范公司的設立行為而制定的。公司制確立了公司的獨立法律人格,實現了出資者人格與公司人格的相互獨立。然而,這并未割斷出資者與公司法人之間的“臍帶”,相反,出資者總是對公司享有因出資所派生的各種權利。出于追求利益最大的目的,他們便可能利用出資者與公司在財產上相互獨立這一特征,在公司設立中虛假出資、虛假注冊資本。這一方面既使公司取得了獨立的法人人格,另一方面又保全了自己的財產利益。但這卻削弱甚至使公司喪失了在經營中承擔相應民事責任的能力,從而必然極大危及公司自身的法人財產權和社會公眾尤其是潛在的交易相對人的利益。其二,公司法人自身的犯罪。主要包括:以虛假方法發行股票、債券罪(161條);擅自發行股票、債券罪(179條);提供虛假財務會計報告罪;非法清算罪(162條)。這類犯罪主要發生在公司的自身運行過程中,其設置的目的在于使公司行為正當化、規范化。作為具有獨立法律人格和法人財產權的市場主體,公司自身有其獨立的利益追求。公司為維護其自身利益,當然可能實施違法行為。尤其在公司的籌資行為和清算行為中,資金的多少很大程度上決定了其市場競爭力的大小。正如有的學者指出:“資金是公司的生命之所在。不斷地籌措資金又不斷投放資金,構成了公司經營活動的主線。要想保證公司行為的正當化,首先必須保證資金運動的合法化。”[3]使用不正當手段進行籌資,如使用虛假募資文件、提供虛假財會報告,不僅會擾亂證券市場,而且會使廣大的社會公眾的利益受到損害。在公司的終止行為中,公司基于自身財產利益的追求,有可能在清算中隱匿財產、對債權債務及財產虛偽記載、提前分配公司財產等。這就會嚴重損害債權人和其他人(如公司職工)的利益。對于公司的上述行為以刑法手段加以調控顯然是必要的。其三,公司機關的犯罪行為。這主要包括:業務侵占罪(271條);挪用公司、企業資金罪(282條);商業受賄罪(163條);非法兼營罪(165條);損公肥私罪(166條);循私舞弊導致破產、虧損罪(168條);低價出售國有資產罪(169條)。依筆者之見,設立這些犯罪的目的在于以刑法手段保證公司機關的廉潔性。這同公司制自身的特點密切相關。在現代公司制度下,出資人的股權與公司的法人財產權之分化衍生出公司的獨立人格。因此,作為股東的出資人不能再直接支配其作為出資投人公司的財產,只能按照法定程序,以參加股東會的形式通過行使股權來左右公司的重大事務,從而實現自己的權利和利益,而將其出資財產的經營權讓渡給相對信任的專業部門—董事會、監事會、經理。然而,“伴隨著現代公司制下所有與經營的徹底分離及股東(主要是股份有限公司的股東)的日趨分散,股東會在公司機關中的地位日趨下降,董事會逐漸取代股東會成為公司的中心,并有向‘經理中心主義’過渡的跡象。由此產生的結果是,股東利益能否充分保護將在很大程度上取決于董事、經理是否遵守誠實信用義務。”[’]在這種實行“制”的企業組織形式中,董事與經理(有時還包括監事)完全有可能利用其支配公司的地位,做有損于公司進而損害股東的交易。因此,各國的公司法一般都規定了打擊公司職務犯罪、保證公司機關廉潔的刑事條款。例如日本(商法)公司編的罰則就針對公司發起人、董事、監查人、職務代行人、經理等人嚴重違反誠信義務的行為設立了特別背任罪[s]。此外,設立這類犯罪在我國還有保護國有資產的特別意義。我國現有公司絕大部分都是由原國有企業改制而來,國家股在公司財產中占十分重要的地位。而當前侵害國家股的行為則尤為突出。新(刑法)因此在165、166、168、169條款中明確將國有公司、企業的財產做為保護對象,以打擊侵害國有資產的行為。但需要指出的是,《刑法》對非國有資產卻缺乏同樣的保護,作為一部具有一定前瞻性的跨世紀刑法典,在市場經濟要求給予所有市場主體平等法律地位的呼聲日益高漲的形勢下,這不能說不是一個缺憾。其四,相關國家機關、組織中的責任人員違反公司法的犯罪。所謂“相關”是指與公司的設立登記行為、籌資行為相關聯。依照《公司法》的規定,公司的設立、登記與籌備必須符合法定條件并依法定程序進行。同時,在這一系列的過程中,必須對公司的資產狀況、債權債務狀況及運營狀況依法進行評估并形成法定的證明文件,前者的實施者是對公司的設立登記、股票、債券的發行上市具有管理職責的國家機關工作人員;后者的實施者主要是承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務的中介組織工作人員。新《刑法)在229條和403條中對上述人員違反公司的行為設立了三個罪名,它們是:提供虛假證明文件罪;出具重大失實證明文件罪;非法批準公司設立、登記申請或股票、債券發行、上市申請罪。刑法的這些規定主要是從外部環境上保障公司制的規范化。

網絡財產是與現實財產相對應的一個概念。作為信息時代的科技產物，網絡財產的產生有著特殊的歷史背景。首先，互聯網的產生為網絡財產的形成提供了依托平臺;其次，網絡游戲的出現為網絡財產的形成提供了生成契機，而參與網絡游戲必須擁有一定的虛擬物品，但虛擬物品并不像免費電子郵箱那樣隨時可以獲得，虛擬物品逐漸被財產化，網絡財產應運而生。

一、網絡財產的概念及其財產屬性

筆者認為，使用“網絡財產”這個概念本身就會產生許多不必要的歧義，阻礙理論研究和司法實踐的順利進行。“網絡財產”概念的提出是以虛擬物品為基礎的，而所謂的虛擬物品是指通過網絡游戲客戶端技術，展現在游戲玩家面前的動態的數據組合。所以，虛擬物品實質是一組數據的組合。但是，這種數據的組合卻對人們的生活產生了實實在在的影響，如可以滿足玩家對歸屬和愛的需要，滿足玩家被尊重和自我實現的需要。并且實際上，人們也可以通過一定的科技手段控制這些電磁數據，即虛擬物品，如可以對其占有、使用、收益和處分。

對于網絡財產的定義，理論界可謂是眾說紛紜、莫衷一是。筆者認為，所謂網絡財產是指特定人有權對一切存在于特定網絡虛擬空間內的、具備現實交易價值的專屬性的數據資料進行占有、使用、收益和處分的權利。那么網絡財產是否屬于財產的范疇?要判斷這個問題，需從精確“財產”這一基本概念入手。因為“沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變成語言，也無法以一種易懂明了的方式將這些思考傳達給他人。”①通過分析不同法系對財產的表述，我們對財產作如下定義:所謂財產，是指存在于人體之外，能夠滿足人的需要，具有稀缺性和控制支配可能的客觀物。這里所謂的客觀物不僅指客觀存在的物質，還包括在此之上形成的權利關系。財產不單是某種物質的存在，很大程度上是一種權利的表述。根據這一定義，財產具有以下屬性:客觀性、有用性、稀缺性和可控性。網絡財產同時具有上述四個性質。首先，網絡財產名為虛擬，卻擬而不虛，而是一種本質上為電磁數據記錄的客觀物質存在，是在虛擬物品的基礎上形成的社會關系，實實在在的存在于我們的現實社會中的。其次，虛擬商品作為玩家進行網絡游戲的必備物品，能夠滿足不同玩家對歸屬和愛的需要，滿足玩家被尊重的感覺和自我實現的需要，是具有主觀有用性的。

當不同的虛擬物品在玩家與玩家之間以及玩家與游戲供應商之間按照一定的規則進行交易時，虛擬物品的交換價值得到體現，其實質是虛擬物品上的權利關系發生了改變，即網絡財產的有用性———客觀有用性———得到了實現。再次，作為網絡財產客觀物質基礎的虛擬物品并不都具有財產意義，只有在經過稀缺性測試之后才能成為真正的網絡財產。這是因為:一方面，由于網絡游戲的開發制作需要透入較大的人力、物力和財力，因此，游戲開發商在研發過程中加入了只能擁有虛擬物品才能進入游戲的程序，這樣，虛擬物品就成為游戲開發商持有的一種稀缺資源;另一方面，玩家對網絡游戲的心里需求越來越高，勢必造成對現有的虛擬商品的爭奪，這無疑更加彰顯了虛擬物品的稀缺性。而這當中真正反應出的是對網絡財產———虛擬物品使用權的不斷爭奪，客觀上體現了網絡財產的稀缺性。最后，網絡財產的可控性即虛擬物品的所有權的行使主要是通過帳號來實現的。游戲玩家可以通過帳號來取到、占有、使用和處分其帳號上的虛擬物品，從而實現其權利，這在客觀上體現了網絡財產的可控性，即通過帳號來實現這種控制的可能性。綜上所述，網絡財產具備了一般財產的所有基本屬性，與現實社會也發生著越來越密切的聯系，是現實世界財產法律關系的延伸。因此，現實世界的法律，應當關注和適用于網絡空間之中，而且能夠適用于網絡空間之中。

二、網絡財產刑法保護的必要性