公司的刑法保障探索

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本文作者：唐極堯

伴隨(中華人民共和國公司法)的頒布與實施,建立以公司制為主體的現代企業制度不僅成為我國現階段國有企業的改革方向,而且也是建立社會主義市場經濟體制的重要組成部分。與西方許多國家公司法或商法的立法體制一樣,我國《公司法》也在法律責任一章中設立了刑事責任的規定。隨后,立法機關又分別在1995年2月頒布的(關于懲治違反公司法犯罪的決定)以及1997年3月頒布的新(刑法》中再次加以確認,由此設立了違反公司法犯罪的刑事法律,最終形成了我國對公司制的刑事法律保障體系。

一違反公司法犯罪的特征

“違反公司法犯罪是指違反我國公司法的規定,危害公司業務正常運行,損害公司及其他人的利益,使社會經濟秩序遭到嚴重損害,依法應受到刑罰處罰的行為。”[l]作為社會經濟高度發展后出現的新的犯罪種類,這類犯罪與傳統犯罪有著相當大的區別。其一,這類犯罪發生的前提首先是對公司法及其他有關規定的違反。作為建立公司制的核心規范,公司法對公司的出資、設立、登記、籌資方式、運作方式以及公司的終止都有著明確、嚴格的規定。違反這些規定并造成嚴重后果的才構成犯罪。因此,公司在生產經營中發生的嚴重違法行為如詐騙、生產偽劣產品等則不屬于這類犯罪。其二,社會危害性的潛在性與嚴重性。同傳統的盜竊、詐騙等直接侵害社會個體利益的犯罪不同,當這類犯罪行為的危害后果未明顯表現出來時,由于其并未使他人在財產上受到直接侵害,因而缺乏象詐騙罪那樣明顯、直接的社會危害性,而是潛在地存在。但一旦發生危害,其危害后果則是巨大的,如虛假發行股票的行為。這一特征與公司制這一現代經濟組織形式的特性分不開。根據公司法理論,公司的設立遵循三大原則:有限責任原則、合股原則、法人資格原則[2]。因此,作為具有獨立法律人格的公司,其一端聯系著相當數量的出資人,另一端聯系著社會公眾及交易的相對方。從而形成公司自身的利益、出資者的利益、社會公眾的利益與公司行為息息相關的局面。另一方面,作為出資人的股東又通過放棄對公司法人財產的直接支配與經營權而取得僅對公司債務負有限責任的超然優勢法律地位,從而將公司的經營權讓渡給公司的經營者—法人機關。這就為公司的經營者、相關人乃至某些出資者利用公司制特點實施不法行為提供了可能,他們一旦實施這種行為,不僅會使出資人、公司交易上的相對方以及一般社會大眾受到損害,而且會對社會經濟發展造成影響。

二刑法—公司制的刑事保障

公司制度的刑事保障是通過對違反公司法行為犯罪刑事化來實現的。對照《公司法》法律責任一章的規定可以發現,除另立會計帳冊行為、將公司資產以個人名義存儲行為(Zn條)以及冒用有限責任公司或股份有限公司名義的行為(224條)外,其余有關刑事責任的規定都納人了新《刑法》中。刑法對這類行為的規定,是基于公司這一企業組織形式運作的特征而設置的,體現了對公司從出資設立到終止一系列運作行為的調控。依照實施行為的主體不同可分為四類。其一,出資人的犯罪。主要包括:虛報注冊資本騙取公司登記罪(158條)、虛假出資罪、抽逃出資罪(159條)。這類犯罪是基于公司在出資上和法律人格上的特征而為規范公司的設立行為而制定的。公司制確立了公司的獨立法律人格,實現了出資者人格與公司人格的相互獨立。然而,這并未割斷出資者與公司法人之間的“臍帶”,相反,出資者總是對公司享有因出資所派生的各種權利。出于追求利益最大的目的,他們便可能利用出資者與公司在財產上相互獨立這一特征,在公司設立中虛假出資、虛假注冊資本。這一方面既使公司取得了獨立的法人人格,另一方面又保全了自己的財產利益。但這卻削弱甚至使公司喪失了在經營中承擔相應民事責任的能力,從而必然極大危及公司自身的法人財產權和社會公眾尤其是潛在的交易相對人的利益。其二,公司法人自身的犯罪。主要包括:以虛假方法發行股票、債券罪(161條);擅自發行股票、債券罪(179條);提供虛假財務會計報告罪;非法清算罪(162條)。這類犯罪主要發生在公司的自身運行過程中,其設置的目的在于使公司行為正當化、規范化。作為具有獨立法律人格和法人財產權的市場主體,公司自身有其獨立的利益追求。公司為維護其自身利益,當然可能實施違法行為。尤其在公司的籌資行為和清算行為中,資金的多少很大程度上決定了其市場競爭力的大小。正如有的學者指出:“資金是公司的生命之所在。不斷地籌措資金又不斷投放資金,構成了公司經營活動的主線。要想保證公司行為的正當化,首先必須保證資金運動的合法化。”[3]使用不正當手段進行籌資,如使用虛假募資文件、提供虛假財會報告,不僅會擾亂證券市場,而且會使廣大的社會公眾的利益受到損害。在公司的終止行為中,公司基于自身財產利益的追求,有可能在清算中隱匿財產、對債權債務及財產虛偽記載、提前分配公司財產等。這就會嚴重損害債權人和其他人(如公司職工)的利益。對于公司的上述行為以刑法手段加以調控顯然是必要的。其三,公司機關的犯罪行為。這主要包括:業務侵占罪(271條);挪用公司、企業資金罪(282條);商業受賄罪(163條);非法兼營罪(165條);損公肥私罪(166條);循私舞弊導致破產、虧損罪(168條);低價出售國有資產罪(169條)。依筆者之見,設立這些犯罪的目的在于以刑法手段保證公司機關的廉潔性。這同公司制自身的特點密切相關。在現代公司制度下,出資人的股權與公司的法人財產權之分化衍生出公司的獨立人格。因此,作為股東的出資人不能再直接支配其作為出資投人公司的財產,只能按照法定程序,以參加股東會的形式通過行使股權來左右公司的重大事務,從而實現自己的權利和利益,而將其出資財產的經營權讓渡給相對信任的專業部門—董事會、監事會、經理。然而,“伴隨著現代公司制下所有與經營的徹底分離及股東(主要是股份有限公司的股東)的日趨分散,股東會在公司機關中的地位日趨下降,董事會逐漸取代股東會成為公司的中心,并有向‘經理中心主義’過渡的跡象。由此產生的結果是,股東利益能否充分保護將在很大程度上取決于董事、經理是否遵守誠實信用義務。”[’]在這種實行“制”的企業組織形式中,董事與經理(有時還包括監事)完全有可能利用其支配公司的地位,做有損于公司進而損害股東的交易。因此,各國的公司法一般都規定了打擊公司職務犯罪、保證公司機關廉潔的刑事條款。例如日本(商法)公司編的罰則就針對公司發起人、董事、監查人、職務代行人、經理等人嚴重違反誠信義務的行為設立了特別背任罪[s]。此外,設立這類犯罪在我國還有保護國有資產的特別意義。我國現有公司絕大部分都是由原國有企業改制而來,國家股在公司財產中占十分重要的地位。而當前侵害國家股的行為則尤為突出。新(刑法)因此在165、166、168、169條款中明確將國有公司、企業的財產做為保護對象,以打擊侵害國有資產的行為。但需要指出的是,《刑法》對非國有資產卻缺乏同樣的保護,作為一部具有一定前瞻性的跨世紀刑法典,在市場經濟要求給予所有市場主體平等法律地位的呼聲日益高漲的形勢下,這不能說不是一個缺憾。其四,相關國家機關、組織中的責任人員違反公司法的犯罪。所謂“相關”是指與公司的設立登記行為、籌資行為相關聯。依照《公司法》的規定,公司的設立、登記與籌備必須符合法定條件并依法定程序進行。同時,在這一系列的過程中,必須對公司的資產狀況、債權債務狀況及運營狀況依法進行評估并形成法定的證明文件,前者的實施者是對公司的設立登記、股票、債券的發行上市具有管理職責的國家機關工作人員;后者的實施者主要是承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務的中介組織工作人員。新《刑法)在229條和403條中對上述人員違反公司的行為設立了三個罪名,它們是:提供虛假證明文件罪;出具重大失實證明文件罪;非法批準公司設立、登記申請或股票、債券發行、上市申請罪。刑法的這些規定主要是從外部環境上保障公司制的規范化。

三刑法—公司違規行為的最后調控手段

所謂“最后”一說是基于市場經濟的要求和刑法在法律體系中所處的地位而言的。作為市場主體的公司,在市場經濟活動中首先需要的是一種較為寬松自由的社會環境,以利于自由競爭和鼓勵個體大膽創造。而刑法則是以追究刑事責任為核心,以刑罰懲罰為手段的公法,其對社會個體行為的規范在于為個體的行為設置最后的自由度。對于普通的違規行為,刑法一般不予以干預。相反,由于刑罰的嚴厲性,如果刑法在社會生活尤其在經濟生活中過度擴張,則可能產生束縛市場主體自由的不利影響。因此,有關公司設立與運作行為的正當化問題首先應當由民商事法律和行政法來規范。《公司法》作為市場主體法,傳統上屬于商法范疇。調整公司行為,首先應適用該法。刑法對公司運作行為的規范只可能存在于公司法調控乏力的狀況下,且僅針對有限的嚴重違反公司法的行為。而在刑罰懲罰上也應注意不危及公司的正常運行。新《刑法》中,這種調控手段的最后性主要表現在兩個方面。其一,從犯罪構成上嚴格限定構成犯罪的條件。考察前述所有的違反公司法犯罪,我們發現,刑法分則在規定各罪的構成要件時都采用了數額犯、結果犯或情節犯的立法方式。文字上的表現形式有:“數額較大、數額巨大”;“后果嚴重或有其他嚴重情節的”;“嚴重損害股東或其他人利益的”;“使國家利益遭受特別重大損失的”等等。這種犯罪構成的設定方式事實上就將絕大多數違反公司法的違規行為排除于刑法調控之外而交由民商法或行政法來干預。其二,從法定刑的設置上看,刑法大多設定較輕的法定刑,且注意保護股東利益和維持公司的正常運作能力。從對自然人的懲罰來看,在前述16個罪中,法定最高刑為5年的有9罪之多,法定最高刑為7年的有3個罪,而法定最高刑超過7年的僅4個罪即商業受賄罪、業務侵占罪、挪用公司資金罪、提供虛假證明文件罪,且只有前二罪最高刑達到巧年。這種輕刑化設計體現了刑法對公司違規行為干預的有限性和適度性。從對單位犯罪的規定來看,共有6個罪規定了單位犯罪。其中對虛報注冊資本罪;虛假出資、抽逃出資罪;虛假發行股票、債券罪;擅自發行股票、債券罪實行雙罰制,對單位設置比例制罰金。從罰金數額上看,僅占違法數額的1%一5%或2%一10%,相對于刑法分則中其他設置比例罰金的單位犯罪而言屬較輕的。如生產銷售偽劣產品罪為銷售額的50%以上2倍以下。對于提供虛假財務會計報告罪與非法清算罪,則實行單罰制,只對公司主管人員和直接責任人員處以刑罰,以求最大限度地減輕公司法人財產及股東個人利益的損失。這種對單位犯罪的刑罰設置更是體現出刑罰權介人公司運行活動的適度性,使得刑罰的適用既表現刑法干預的嚴厲性,又顧及了對公司正當運行能力的維持和公司股東及公司交易相對人的利益。