刑法保障與立法調(diào)整探索

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本文作者：減冬斌工作單位：武漢大學(xué)法學(xué)院

社會秩序防衛(wèi)機能與人權(quán)保障機能是近代刑法機能中很重要的兩個方面,兩者應(yīng)當(dāng)是對立統(tǒng)一的,不可顧此而失彼。但是受長期封建法律義務(wù)本位觀念與建國以來的政治思想路線的影響,我國1979年《刑法》以及以后的單行刑法均不同程度地存在著過度注重刑法社會秩序防衛(wèi)機能的傾向。受這種刑法價值觀念的影響,立法機關(guān)與司法機關(guān)為了懲罰犯罪,防衛(wèi)社會,最終達(dá)到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整個刑事訴訟過程中往往不惜任何代價,甚至于侵犯公民應(yīng)有的合法權(quán)利。從司法實踐來看,并未收到預(yù)期的效果。1997年3月14日,第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂的嗜中華人民共和國刑法》(以下簡稱新《刑法))),相比較1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在價值觀上改變了過分重視社會秩序防衛(wèi)機能的傾向,在立法上對社會秩序防衛(wèi)機能與人權(quán)保障機能進(jìn)行調(diào)整,從而在立法上實現(xiàn)刑法保障機能與保護(hù)機能的并重。

一、刑法保障機能與保護(hù)機能調(diào)整的原因

一般認(rèn)為,刑法的政治色彩是比較濃厚的,具有較強的政治職能。建國以來一個較長時期,由于國內(nèi)、國際環(huán)境的綜合作用,對階級斗爭的嚴(yán)重性估計得過高,過分地強調(diào)法律特別是刑法的階級屬性,對于刑法應(yīng)具備的社會屬性,也硬性地帶上了階級屬性,刑法的打擊鋒芒被主要界定為針對反革命罪,將各種嚴(yán)重的犯罪作為敵我矛盾去處理。1979年《刑法))雖然誕生于一個撥亂反正的年代,但是,在刑法領(lǐng)域,人們的觀念并未發(fā)生轉(zhuǎn)變,注重的只是運用刑法對犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)厲打擊,并強調(diào)“決不應(yīng)該給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會主義事業(yè)的自由和權(quán)利”。¹在這種大的背景下,刑法的人權(quán)保障機能被不自覺地忽視了,沒有得到應(yīng)有的重視。經(jīng)過十幾年的改革開放,國家的重心早已轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)上,階級矛盾已經(jīng)不被認(rèn)為是社會主要矛盾,從而更加注重刑法的社會價值。對刑法的階級性進(jìn)行合理地?fù)P棄,是時代的要求,反革命罪被修改為危害國家安全罪就是刑法的側(cè)重點由政治職能向社會職能轉(zhuǎn)變的最直接證明。強調(diào)刑法的社會職能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人權(quán)保障。因此,國家根本任務(wù)的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致的刑法指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變是新刑法中人權(quán)保障機能凸現(xiàn)的前提條件。我國長期以來實行的計劃經(jīng)濟體制導(dǎo)致了社會利益結(jié)構(gòu)的一元化,使得刑法的政治性更為濃厚,刑法實際上也僅僅是側(cè)重于保護(hù)一部分社會利益,即國家利益與集體利益。由于長期以來商品經(jīng)濟的不發(fā)達(dá),中國傳統(tǒng)的法律文化是以義務(wù)本位的價值觀為核心的,所有的法律都以創(chuàng)制并維持嚴(yán)密的社會秩序為最終目的,在社會秩序以及社會利益面前,個人需要以及個人權(quán)利被極度限制。體現(xiàn)在刑法上就是側(cè)重于刑法的社會秩序防衛(wèi)機能,例如實行有罪類推,就能使刑法能夠適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會生活,最大限度地遏制危害社會的行為,更好地實現(xiàn)刑法的社會秩序防衛(wèi)機能。但是“刑法價值根植于一定的社會,因而社會生活的擅變必然引起刑法價值的轉(zhuǎn)換。”¹市場經(jīng)濟體制的確立不僅是經(jīng)濟體制的重大變革,同時也促使原有的社會價值體系解體,使社會利益結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出由一元化向多元化轉(zhuǎn)變的趨勢。社會權(quán)利意識開始樹立與強化,要求國家應(yīng)當(dāng)平等地尊重每個人的權(quán)利與要求。法的真諦在于對權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù),法是權(quán)利的外化或客觀的權(quán)利,權(quán)利是法的內(nèi)容或主觀的法。市場經(jīng)濟體制要求以個人本位為核心的法律文化與之相適應(yīng),從而為罪刑法定原則以及人權(quán)保障機能的實現(xiàn)奠定經(jīng)濟基礎(chǔ)。“罪刑法定與類推的矛盾不僅是刑法的保障機能與保護(hù)機能的矛盾,而且是西方法律文化與中國傳統(tǒng)法律文化的矛盾。”º因此,經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型所導(dǎo)致的法律文化的轉(zhuǎn)型要求刑法并重人權(quán)保障機能與社會秩序防衛(wèi)機能。在法治國家中,法律總是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的價值之一。同時,公正也是刑法的首要價值目標(biāo)。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是審判公正與行刑公正的澎出。“現(xiàn)代刑法之所以被奉為正義之法,是因為社會安全的防衛(wèi)與個人權(quán)益的保障在此獲得了最終均衡。”»立法公正要求在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會、宏揚社會正義的同時要切實保障無辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罰當(dāng)其罪。以犧牲公民權(quán)利為代價的正義并不是真正的正義。與公正同樣作為刑法價值目標(biāo)的人性要求刑法的制定與實施必須符合作為人之本性的仁愛與善良。人性論強調(diào)人的價值,維護(hù)人的尊嚴(yán),反對任意剝奪或不合理地限制人的平等的自由權(quán)利,主張確立人的平等的,廣泛的自由權(quán)利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊嚴(yán),維護(hù)其合法權(quán)益不受態(tài)意侵犯,不受過分之刑罰制裁;刑法的人性同時也要求刑法將個人自由價值放在首位,尊重公民的個人自由,使無辜者不受刑事追究,.實現(xiàn)嚴(yán)格的“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。公正與人性共同構(gòu)成了刑法人權(quán)保障機能的理論基石。作為刑法價值的公正與人性的實現(xiàn)就要求在刑法的制定與實施過程中對刑法的人權(quán)保障機能予以高度的重視。隨著歷史的進(jìn)步,保護(hù)人權(quán)已經(jīng)成為國際社會的共識,努力實現(xiàn)人權(quán)的保障也是世界各國刑法的發(fā)展趨勢。在刑事法領(lǐng)域,國際社會亦通過了一些旨在保障人權(quán)的國際公約,如《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《關(guān)于醫(yī)務(wù)人員、特別是醫(yī)生在保護(hù)被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰方面的任務(wù)的醫(yī)療道德原則》、《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》。維護(hù)和發(fā)展人權(quán)歷來是中國政府的一個重要的任務(wù),保障人權(quán)也是各項立法工作的一個重要的目標(biāo)。改革開放的中國正在努力使自己在各方面融人國際社會,其中法律的接軌是很重要的一個方面。因此,國際環(huán)境的影響也要求中國刑法更加注重對人權(quán)的保障。正是在上述四個方面因素的綜合作用下,新《刑法》對原有刑法的價值觀進(jìn)行了合理地?fù)P棄,實現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機能與社會秩序防衛(wèi)機能在立法上的調(diào)整。

二、刑法保障機能與保護(hù)機能調(diào)整的司法實現(xiàn)

新《刑法》對人權(quán)保障機能與社會秩序防衛(wèi)機能的調(diào)整僅僅是刑法人權(quán)保障機能實現(xiàn)的前提條件而已。長期以來形成的刑法價值觀的影響在短期內(nèi)是不會隨著刑法立法的改革而完全消除的,刑法人權(quán)保障機能的實現(xiàn)將是個漫長的過程。從我國刑事司法工作現(xiàn)狀來看,要做到人權(quán)保障機能的司法實現(xiàn),認(rèn)識領(lǐng)域、刑事實體領(lǐng)域均應(yīng)予以改進(jìn)。

(一)認(rèn)識領(lǐng)域首先,要改變對刑法的傳統(tǒng)認(rèn)識,這是確保人權(quán)保障機能的司法實現(xiàn)的宏觀條件。由于歷史的原因,新中國成立以來對階級斗爭的嚴(yán)重性作了過高的估計,犯罪行為被深深地打上了政治烙印,犯罪與階級斗爭聯(lián)系在一起,一部分嚴(yán)重的犯罪分子被視為階級敵人,對其進(jìn)行人民民主專政。人們對刑法的認(rèn)識,也即刑法價值觀念僅僅囿于政治領(lǐng)域。可以說,在一定程度上,刑法是國家的統(tǒng)治和建設(shè)的理念的體現(xiàn),在社會利益結(jié)構(gòu)一元化的社會里,刑法的政治色彩過于濃厚,過分重視刑法社會秩序防衛(wèi)機能是可以理解的。在此基礎(chǔ)上,有關(guān)刑法本質(zhì)、刑罰目的、犯罪控制論等有關(guān)理論也支持過度注重社會防衛(wèi)機能的合理。例如,一般認(rèn)為刑罰的目的“是要把他們當(dāng)中的絕大多數(shù)人教育改造成為新人,從而達(dá)到預(yù)防犯罪并最終消滅犯罪的目的。”¹從這個理論中不難得出過分重視保護(hù)機能的結(jié)論。究其根本,刑法之所以過分重視保護(hù)機能,即在于刑法過分注重對國家利益與集體利益的保護(hù),對個人利益未予以相應(yīng)程度的重視。刑法價值觀念是會隨著社會生產(chǎn)方式的變革而變化的,隨著社會利益結(jié)構(gòu)主體的多元化,應(yīng)當(dāng)認(rèn)識并承認(rèn)個人利益的存在與重要性。此次對1979年《刑法》的修訂,其意義并不在于刑法規(guī)范本身的變化,而在于這些變化了的規(guī)范所蘊含的刑法價值觀念的變化。在認(rèn)識上,人們的傳統(tǒng)的價值觀也應(yīng)作出相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。要認(rèn)識到國家利益、集體利益與個人利益在法律面前是平等的,個人利益是國家利益與社會利益的基礎(chǔ)與補充,以犧牲個人利益為代價而保護(hù)國家利益與集體利益最終將喪失刑法的正義性與刑法的社會基礎(chǔ),刑法是對社會秩序進(jìn)行防衛(wèi)的最強有力的法律手段,但是刑法同時也是“犯罪人之權(quán)利保障書”。º對權(quán)利的保障是任何法律的首要任務(wù),刑法亦不例外,刑法的保障機能與保護(hù)機能是對立統(tǒng)一的,統(tǒng)一于對權(quán)利的最終保護(hù)之中。防衛(wèi)社會秩序的最終目的是對權(quán)利的保障。真正做到了人權(quán)保障的刑法才是正義的刑法,刑法只有在維護(hù)其正義性的基礎(chǔ)之上才能有效地維護(hù)社會秩序,因為人們只愿意自覺遵守那些保障自己的權(quán)利的刑法。因此,刑法的人權(quán)保障機能的實現(xiàn)亦是社會秩序防衛(wèi)機能的實現(xiàn)的基礎(chǔ),這也正是刑法之所以要對保障機能與保護(hù)機能進(jìn)行調(diào)整的一個原因。其次,要改變原有的對犯罪行為的社會危害性的評價。社會危害性“就是指對社會秩序和社會關(guān)系具有破壞作用的行為對社會造成這樣或那樣損害的事實特征。”»行為是否具備嚴(yán)重程度的社會危害性是評價一個人的行為是否屬于犯罪行為的根本標(biāo)準(zhǔn),同時行為的社會危害性程度也是決定對犯罪分子處刑輕重的基本標(biāo)準(zhǔn)。對行為的社會危害性的評價,在刑法學(xué)上就有結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。持法益侵害說的學(xué)者認(rèn)為,犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害,認(rèn)為違法性的實質(zhì)就在于行為結(jié)果無價值,在于行為人的行為對社會造成了危害;持規(guī)范違反說的學(xué)者認(rèn)為,犯罪的本質(zhì)是對倫理規(guī)范的違反,認(rèn)為違法性的實質(zhì)就在于行為本身無價值,在于行為為法律及倫理規(guī)范所不允許,體現(xiàn)了行為人的主觀惡性。1卯9年《刑法》受中國傳統(tǒng)法律文化的影響,并未把犯罪行為與違反道德的行為加以區(qū)分,體現(xiàn)了較強的主觀主義傾向。可以說,在行為的社會危害性評價方面,1979年《刑法》是傾向于規(guī)范違反說的。由此,我們就不難理解為什么在改革開放初期會將科技人員利用業(yè)務(wù)時間為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)服務(wù)以及農(nóng)民長途販賣農(nóng)產(chǎn)品等對國家社會和個人均有益的行為認(rèn)定為犯罪行為。司法實踐告訴我們,不采取法益侵害說,就會不自覺地擴大刑罰處罰范圍,規(guī)范違反說以違反作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范作為犯罪的本質(zhì),社會倫理規(guī)范的外延肯定大于刑法規(guī)范的外延,從理論上可以得出以行為無價值作為評判行為的社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)必然會擴大刑罰適用范圍的結(jié)論。而且,倫理規(guī)范的界限并不很明晰,具有易變性,刑法與倫理道德結(jié)合在一起就會損害刑法的穩(wěn)定性與行為規(guī)范性,出人人罪將會不可避免。以結(jié)果無價值為標(biāo)準(zhǔn)評判行為的社會危害性,行為沒有侵害或威脅法益,就不能僅以其主觀惡性而認(rèn)定為犯罪行為,能夠?qū)⑿谭▋H落足于行為的范疇內(nèi),使犯罪的范圍明確化,使罪刑法定原則得以真正實現(xiàn),并可以限制刑法過分干預(yù)公民的生活,從而限制刑罰的適用范圍,這也符合我國的刑事政策,因為懲罰與寬大相結(jié)合就有控制刑罰處罰范圍的因素。規(guī)范違反說的最終落足點并不是社會秩序防衛(wèi),但是卻過分限制公民的行為自由。法益侵害說以充分發(fā)揮刑法社會秩序防衛(wèi)機能為最終目標(biāo),但另一方面,采取該說,公民對自己行為的可預(yù)測性增強,刑法的適用范圍加以收縮,公民的自由隨之?dāng)U大,刑法的保障機能與保護(hù)機能達(dá)到了最佳的平衡。因此,在評判行為的社會危害性時應(yīng)以法益侵害說為主,輔之以規(guī)范違反說,也就是以行為對社會造成的危害為主要標(biāo)準(zhǔn),以行為人的反社會性為次要標(biāo)準(zhǔn)。

(二)刑事實體領(lǐng)域首先,要改變對量刑方面的錯誤認(rèn)識,真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。新《刑法》將罪責(zé)刑相適應(yīng)作為刑法的一項基本原則,第5條規(guī)定:“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”罪責(zé)刑相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)是報應(yīng)主義學(xué)說與功利主義學(xué)說。國家正是要通過懲罰犯罪來達(dá)到預(yù)防犯罪這一刑罰的根本目的。因此,該原則要求在對犯罪分子適用刑罰時應(yīng)以犯罪行為的社會危害性為基礎(chǔ),同時考慮預(yù)防犯罪的重要,簡而言之,即應(yīng)以報應(yīng)為主,適當(dāng)?shù)丶骖櫣Ｊ狗缸锓肿邮艿焦⒑侠淼男塘P懲罰,從而促使其認(rèn)罪服法與接受改造,因此,罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法社會秩序防衛(wèi)機能與人權(quán)保障機能有機統(tǒng)一的必然要求。做到罪責(zé)刑相適應(yīng),要改變原有的對定罪與量刑的關(guān)系的錯誤認(rèn)識。司法實踐中存在著重定罪輕量刑的思想認(rèn)識,將定罪是否準(zhǔn)確作為檢驗刑事審判工作質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為量刑工作無關(guān)緊要,只是多判幾年少判幾年的問題。二審法院在審理刑事上訴案件時,也僅僅注重定罪是否準(zhǔn)確,對量刑偏重的一般不予糾正。其實,定罪和量刑是人民法院刑事審判活動中的基本環(huán)節(jié),是刑法所要解決的兩個基本問題。定罪錯誤,會造成錯案;量刑不當(dāng),也會造成錯案。“量刑不當(dāng)必然導(dǎo)致重罪輕判或者輕罪重判的結(jié)果,乃至放縱了罪犯,或者冤枉了無辜。這不僅會給公民造成嚴(yán)重的危害,而且會破壞社會主義法制的權(quán)威,損害國家的威信。”¹經(jīng)過十幾年的民主法制建設(shè)與司法實踐經(jīng)驗的積累,量刑精確化的條件已經(jīng)具備,應(yīng)當(dāng)重視量刑工作,將定罪準(zhǔn)確與量刑適當(dāng)共同作為檢驗刑事審判工作質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。做到罪責(zé)刑相適應(yīng),要改變原有的過分強調(diào)與依賴重刑的思想。長期以來,•我國一直強調(diào)通過重刑來遏制犯罪,十幾年的司法實踐證明重刑不僅不具備人們所期望的威懾力,反而還降低了刑罰的整體效用,“人的心靈就像液體一樣,總是順應(yīng)著它周圍的事物,隨著刑場變得日益殘酷,這些心靈也變得麻木不仁了。”º“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性,而是刑罰的必要性。”»強調(diào)重刑主義,往往不自覺地以犧牲刑法的人權(quán)保障機能為代價,違反刑法公正、謙抑與人性的價值目標(biāo)。正是基于對現(xiàn)實的反思,新《刑法》中體現(xiàn)了慎刑思想的復(fù)歸,例如死刑的削減、法定刑升格的嚴(yán)格化等。因此,司法實踐中應(yīng)放棄重刑主義思想,切實做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。其次,應(yīng)當(dāng)完善刑法司法解釋。刑法司法解釋“是指最高人民法院、最高人民檢察院針對審判、檢察工作中具體應(yīng)用刑法問題,對刑法規(guī)定進(jìn)行闡明的活動,或者對刑法規(guī)定進(jìn)行闡明的結(jié)論。”新《刑法》實施以來,為了能夠正確地將抽象的刑法規(guī)范應(yīng)用于具體而復(fù)雜的各類刑事案件,最高司法機關(guān)頒布了一些刑法司法解釋,對于新《刑法》的貫徹實施作出了很大的貢獻(xiàn)。但是,仍然有些司法解釋嚴(yán)重超越刑法司法解釋的權(quán)限,違反罪刑法定原則,使刑法人權(quán)保障機能被虛置。根據(jù)新《刑法》第2以條之規(guī)定,盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊的行為才能構(gòu)成盜竊罪。但是最高人民法院卻在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條中規(guī)定,凡具體以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的;盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物等情形,盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點,就能以盜竊罪追究刑事責(zé)任,修改了新《刑法》關(guān)于盜竊罪與非罪的界限。最高司法機關(guān)“對刑法規(guī)定的解釋屬于刑法司法活動的范圍。其解釋刑法的目的是使刑法規(guī)定的含義得到明確、具體的揭示。”½上述司法解釋活動違反解釋的合法性原則,侵人立法權(quán),成為事實上的立法活動。“如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力,因為法官就是立法者。外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序的行為是犯罪行為。看似彌補了刑法規(guī)定的空白,最大限度地實現(xiàn)刑法的保護(hù)機能,但是卻違反了罪刑法定原則。以不受控制的司法解釋的方式來維護(hù)刑法的穩(wěn)定性,將嚴(yán)重破壞刑法的嚴(yán)肅性,限制公民的自由,刑法的穩(wěn)定性又有什么價值可言呢?“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩,不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對起疑惑的詞句作必要的修改,力求準(zhǔn)確,并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋,而這正是擅斷和詢私的源泉。當(dāng)一部法典業(yè)已厘定,就應(yīng)逐字遵守”。¹刑法是有限的,社會是無限的,“天網(wǎng)恢恢,疏而不漏”只是一種理想而已,刑法調(diào)整的空白只能由立法機關(guān)通過立法途徑解決,在此之前,只能嚴(yán)格按刑法辦事。為了消除最高人民法院上述解釋活動造成的不良影響,全國人大常委會于1998年12月29日另外頒布《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,但是司法解釋超越立法的事實卻是存在的。之所以出現(xiàn)上述情況,主要在于最高司法機關(guān)依然囿于傳統(tǒng)的刑法價值觀,過于強調(diào)刑法的保護(hù)機能,強調(diào)義務(wù)本位,個人權(quán)利被要求無限制地服從于社會秩序的需要。以犧牲人權(quán)保障為代價來換取社會秩序的防衛(wèi),最終會導(dǎo)致刑法的正義性的喪失。出現(xiàn)上述情況的原因還在于最高司法機關(guān)法制觀念淡漠。根據(jù)《立法法》規(guī)定,只有全國人大及其常委會才擁有立法權(quán)。最高司法機關(guān)雖享有刑法司法解釋權(quán),但該權(quán)力仍從屬于司法權(quán),上述兩個司法解釋對新《刑法》進(jìn)行修改與補充,超越司法權(quán)限,形成事實上的立法。刑法司法解釋的不完善將使刑法人權(quán)保障機能流于形式。最高司法機關(guān)應(yīng)改變傳統(tǒng)的解釋工作的指導(dǎo)思想,明確司法解釋的界限。全國人大及其委員會應(yīng)加強對司法解釋的監(jiān)督與審查,防止與糾正違法的解釋。徹底貫徹公開原則,取消以內(nèi)部文件形式下發(fā)或在內(nèi)部刊物上的作法,統(tǒng)一在公開出版的報刊上,既便于接受監(jiān)督,也利于公民增強行為的可預(yù)測性,保障其自由。