民間借貸范文10篇

摘要:本文在對珠海市207家小型企業的民間借貸情況進行抽樣調查的基礎上,圍繞民間借貸和銀行小企業貸款的現狀及特點,對珠海市民間借貸迅速膨脹并擠占銀行小企業信貸空間的根源進行了深入分析,并從社會信用建設、銀行體制改革、小企業經營管理以及法律保障等層面對規范民間借貸行為、推動銀行小企業信貸發展提出了建議。

關鍵詞:民間借貸;小企業貸款;社會信用建設

為了解民間借貸現狀以及對商業銀行小企業信貸的影響,筆者對珠海市207家小型企業的民間借貸情況進行了隨機抽樣調查。抽樣結果顯示珠海市小企業民間借貸余額大約在50億元左右,接近銀行小企業貸款余額的42%,巨額民間借貸已嚴重擠占銀行小企業信貸空間。[1]

一、民間借貸的現狀及特點

1.數量多,額度大。在抽樣調查的207家小型企業中,共有115家企業存在民間借貸行為,占抽樣企業的55.6%,其中:借貸余額在10萬元以下企業為38戶,余額10萬元到100萬元企業為62戶,100萬元以上企業為15戶。按2006年第6月末約22000家小企業測算,珠海市大約有12000戶小企業存在民間借貸行為,借貸余額估計在50億元左右,大約比2003年初(測算余額為20億元)上升150%。

2.效率高,期限短。在上述有民間借貸行為的115家小企業中,有81戶企業反映能在3至5天內通過民間借貸形式完成融資行為,占比70%;21戶表示能在5至15天內完成融資行為,占比18.3%;13戶需要15天以上才能完成融資行為,占比11.7%。一般來說,民間借貸融資額越大,涉及對象越多,所需時間相對越長。但從效率上看,民間借貸確實體現了“隨需隨借”的特點。

摘要:民間借貸在我國由來已久，如今更是走進了尋常百姓的生活之中，到目前為止已經是熱門話題。民間借貸雖然是來自于民間的自發形成的融資方式，但在很大程度上，改善了正規金融機構的不足之處，為很多中小企業的發展，解決了很多問題。但在實際上，民間借貸在我國并沒有合法的地位，處于犯罪和無罪的中間地帶。所以說，如何正確引導民間借貸，避免其走上犯罪道路，進一步擴大其對經濟發展的推動作用，是當前我國需要首先考慮的問題，本文首先分析了民間借貸與刑法之間的關系，然后為以后我國制定民間借貸法律提供相關建議。

關鍵詞:民間借貸;刑法;融資

我國對民間借貸的管制一向嚴格，導致人們在提起民間借貸的時候，都會說成是非法的洗錢活動，甚至是聯想成為刑法中規定的非法集資和非法吸收公眾存款等犯罪行為。在現代日常生活中，民間借貸由于融資便捷、參與人數比較多等優點，很容易會成為不法分子用來違法犯罪的工具，但是從實際來說，民間借貸和洗錢還是存在本質上的區別的，更不能把民間借貸說成是非法活動，造成人們對民間借貸的錯誤看法，主要是由于我國目前并沒有形成完善的法律體系和金融體系造成的，從而導致人們對民間借貸的看法十分混亂。本文通過研究民間借貸與刑罰的相關問題，為刑法中對民間借貸的判定提出改善建議。

一、民間借貸的特征

（一）參與主體眾多，資金來源廣泛

民間借貸的資金來源廣泛，基本上擁有閑散資金的企業和個人都可以提供民間借貸服務，如個人、企業、個體戶等。資金的來源也各不相同，不僅包括居民的私人儲蓄、企業的資金積累，還包括那些來歷不明的資金和銀行借貸的資金等。在所有的資金來源之中，更多的是巨門和企業的私有財產。此外，還能體現出出借方在金融市場找到不到合適的投資產品，所以就會將大量資金投入民間借貸志宏，進行資金調劑。

一、農村民間借貸的現狀

目前，農村借貸主要有兩個方面，一個是以銀行和信用社為主體的正規借貸機構發生的借貸，另一個是相對于官方借貸而言的民間借貸。民間借貸是指那些沒有被官方監管、控制的民間金融活動。大量的調查表明，作為社會主義市場經濟融資功能的補充，民間借貸在我國的存在由來已久，雖然在計劃經濟體制下民間有息借貸基本消失，但親友之間互濟幫困的資金融通一直沒有間斷。改革開放后，盡管由于認識上、政策上的原因導致了農村社區民間借貸發展的波折，但隨著農村多種經濟成分的崛起和農村金融體制改革的深入，民間借貸逐漸活躍，形式也多樣化，融資范圍和內容也不斷擴大。總體來看，當前農村民間借貸的現狀是：

（一）民間借貸活動規模大、數額多。1996年開始的新一輪農村金融體制改革，國有商業銀行逐漸退出農村，行社脫鉤后的農村信用社整體還沒有走出虧損，發揮的作用遠遠不能滿足農村經濟增長對資金的需求，因而近幾年農村中民間金融活動日趨活躍。

（二）民間借貸方式多樣化。一是口頭約定型。這種情況大都是在親戚朋友、同鄉、同事、鄰居等熟人中進行，他們完全靠個人間的感情及信用行事，無任何手續。二是簡單履約型。這種借貸形式較為常見，雙方只是簡單履行一下手續，大都是僅憑一張借條或一個中間證明人即可成交。借款期限或長或短，借款利率或高或低，憑雙方關系的深淺而定。三是高利貸型。在利率下調和開征利息稅的情況下，個別富裕農民把目光投向了民間借貸，他們以比銀行貸款利率高出許多的利率將款項借給急需資金的人或企業，從而獲取高額回報。

（三）民間借貸服務對象復雜，以個體工商戶、私營業主為主。由于商業銀行對個體工商業貸款審批非常嚴格，而農村信用社又以農戶小額信用貸款為主，導致個體工商戶和私營業主基本上成為信貸支持的盲區，因此，只有從民間尋求支持，這也是民間借貸主要傾向個體工商戶和私營業主的主要原因之一。

（四）民間借貸資金投向領域寬，用途廣泛。其主要用于生產投入，建房投資，婚喪嫁娶、治病、教育等方面支出，其中主要是以生產經營性借貸為主。

一、民間借貸的現狀與特點

(一)規模總量不斷增長

據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。

(二)融資范圍不斷擴大

抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。

(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化

一､農村民間借貸的現狀､特點

近年來，農村民間借貸呈快速發展之勢，且較之以往出現了新變化。農村民間借貸不再局限于本鄉本土的親朋好友，只要可靠，即可發生借貸關系。借款用途多由過去的婚喪嫁娶､購買生產資料，發展到現在的彌補經營資金不足，受貸主體逐步向私營企業､個體經濟､種養殖專業戶集中。借貸期限有長有短，利率主要參考農村信用社貸款利率水平，根據農業生產周期､資金供求狀況等來確定的。與銀行貸款相比，民間借貸具有“不交稅､成本低､手續簡､包袱輕”等先天優勢。

當前農村民間借貸呈現出以下四個特點:一是地域差異性。民間借貸受經濟發展水平和社會誠信程度影響較大，因地區不同而不同。經濟發展較慢的鄉村，民間借貸金額小､利率高。經濟發展較快且誠信程度較高的鄉村，則金額大､利率低。二是期限趨長性。隨著借貸用途的變化，民間借貸的期限也發生了變化，由過去的兩三個月的臨時借用，發展到現在的一､兩年，長者三､五年的項目投資。三是金額趨大性。隨著經濟規模的擴大和借貸項目的變化，民間借貸金額也成倍擴大，少則三､五千元，多則五萬､十萬元。如某縣一農藥經銷商，在行情好､銷路廣､銀行貸款卻不能滿足的情況下，通過民間借貸，籌集資金30多萬元，其中單筆最大金額達5萬元。四是利率走低性。現行法律規定:民間借貸雙方當事人意思表示要真實，借貸行為要合法，利率不能超過同期銀行貸款的4倍。據對許昌農村調查，民間借貸利率并沒有人們傳言的那么高，一年期借貸利率由1999年前的4分之高，一路走低，直至目前的1分左右。個別鄉村只有5厘，低于農村信用社同期貸款利率。

二､農村民間借貸快速發展的原因分析

根據借貸雙方當事人積極程度，民間借貸可以分為主動型與被動型兩種。傳統意義上的民間借貸屬于被動型，一般為生活所困，貸款無門；主動型民間借貸一般出于投資目的，獲取較高利息收入。在當今農村，由于多種因素，被動型民間借貸仍有一定市場，但主動型民間借貸更呈高速增長趨勢，主要原因是:

(一)農村缺乏有效的投資渠道。沒有證券營業機構，國債下不到鄉鎮，加之受思想觀念､思維習慣､信息渠道等因素影響，銀行存款仍是目前農村居民最主要的投資方式。而存款利率則一降再降，加之開征利息稅，使存款收益大大降低，成為廣大農民較關注的焦點之一。以整存整取､定期一年存款為例，扣除利息稅后，實際利率為1.584%，是連續8次降息前的1/7。由于銀行存款收益過低，部分存款就尋找其他出路，為民間借貸提供了充足的資金來源，這是主動型民間借貸快速發展的主要原因。

一、高利率原因

（一）民間借貸高風險伴隨民間借貸高利率民間借貸的風險大成為其高利率的主要特點，而高的利率也是高風險的根源所在。兩者在一定條件下互為條件和前提，使其密不可分。民間借貸高風險的三個來源：第一，宏觀經濟政策與實體經濟需求的不匹配；第二，成本高而又效率低的金融體系；第三，金融監管不力。

（二）信貸政策下的資金供求失衡導致民間借貸高利率我國的可供直接融資的正規渠道極其單一且不發達，而不發達的直接融資市場必然催生非法民間借貸即“高利貸”的形成。對于中小規模企業及商戶、農民家庭等客戶金融機構的貸款意愿不強，在信貸管理體制改革、信貸權限上收的背景下，商業銀行對中小規模企業及商戶發放貸款十分慎重；金融機構的貸款手續復雜，信貸門檻較高，申請貸款要經過調查、擔保、審批等多個環節，需要很長時間，不能迅速滿足小規模商戶和農民的資金需求。無法在正規渠道獲取資金的中小企業、個體工商戶、農戶往往只能選擇民間借貸，致使民間借貸的需求被成倍放大。

（三）營利思想導致民間借貸高利率在經濟利益方面，從事民間借貸可能獲得遠超過在金融機構投資的收益。眾多高利貸借款人都是為了獲得大額的回報，或是在虧損的情況下想迅速翻身，而放貸者則是要獲得巨額的利潤。對于流動資金較多的人來說，發放高利貸既能使他們迅速獲取暴利，減掉不熟悉的投資煩擾，又可以繞開行政部門的監督。

二、規范民間借貸的對策建議

（一）制定和完善相關法規,引導正確的民間借貸行為當前，民間借貸不但普遍存在而且有逐漸擴張的趨勢，國家要盡快制定相關法律法規，以規范正常的民間借貸行為。同時，對那些借機牟取暴利的高利貸者要嚴肅處理，堅決維護社會的穩定發展。

摘要：近年來,隨著市場經濟的深入發展,有息民間借貸的規模不斷擴大,并產生了較復雜的契約關系。當前的有息民間借貸,利率普遍較高,實際上已經成為高利貸,加之缺乏管理,糾紛不斷。當借貸方無法償還借款時,出借方往往雇一些社會上的無業青年使用“武力”解決。民間借貸已經引起社會的普遍關注,其規范問題急待解決。

關鍵詞：民間借貸監測工作高利貸

民間借貸作為一種古老的融資方式,長期以來活躍于基層金融市場,對居民、個體工商戶和私營企業的資金短缺進行了有利調劑。隨著市場經濟的發展,民間借貸迅速膨脹,并呈現出新動向。它所引發的一系列糾紛,引起了社會的關注。

一、民間借貸的新動向及原因分析

一是借貸主體多元化。從調查情況來看,民間借貸的主體情況十分復雜,不僅包括農戶、城鎮居民、個體工商戶,而且涉及較多的企事業單位。部分私營企業由于資金需求大、獲取銀行貸款支持難,只好選擇民間借貸這一融資方式.并且日益發展成為民間借貸市場的主角。二是借貸手續趨向書面化。過去民間借貸一般以口頭約定為主,現在大多數要簽訂書面協議,協議條款包括擔保、保證、借款額、歸還期、違約金等。有的協議借貸金額條款將本金與利息合二為一,使人難辨利率高低。三是借貸手續規范化。農民群眾的自我保護意識不斷增強,因而在借貸行為上更為謹慎,借貸手續更為規范。大多數借貸行為有正式的字據憑證,有的還要求有中間人作為擔保.有的地方甚至出現了專門為借貸雙方擔保的經濟人。四是發展勢頭呈現職業化。一些個體工商戶進入食利階層。由從事生產經營轉為僅從事資金借貸,逐步形成“私人錢莊”,使風險更集中。五是借貸利率居高不下。年息一般在15%至30%之間,比同期銀行利率高出2至4倍,極大地擾亂了金融秩序。

當前民間借貸迅速發展并呈現出的上述新動向有著深刻的原因:一是民間借貸手續簡便、快捷。據調查,借貸雙方一般為本鄉或鄰鄉甚至是本村人。貸方對借方情況相對熟悉。借方如需要資金,通過中介人擔保向貸方說明資金用途、借款金額、還款日期及利息,即可簽訂借款協議(合同),得到所需要的資金。相對于銀行貸款,這一借貸形式比較靈活,符合農戶季節性生產經營資金需求急的特點。二是部分農民理財意識發生轉化。在當前存款利率較低,其他投資渠道較窄等情況下,部分農戶把閑置的資金轉向民間借貸以獲得高收益。并且,隨著人們社會信用意識的提高,民間借貸行為更趨理智化、規范化,從出借到歸還.都采用書面協議這一合規方式進行。避免了不必要的爭執,出借方的收益能夠得到法律保護。三是農村個體營業戶資金需求增大。據調查,某地區部分邊遠鄉鎮一般的種養殖、運輸專業戶,經營成本在2萬元左右,其周轉資金約為5000元。而農村金融部門對這些專業戶的貸款額度較小。一般在5000元以下,且期限較短,不能滿足農戶生產經營所需。因而多數農村專業戶只好進行民間借貸。四是銀行貸款復雜,條件要求較高。從某鄉部分農戶那里了解到,農民向信用社貸款,先要由信用社信貸員對其家庭收入、資信狀況、資金用途等進行調查取證。再找有償還能力的中介人作擔保,最后出具擔保人、貸款人的身份證、印鑒,簽訂借款合同,方才能辦理一筆貸款。相對嚴格的貸款程序,使部分資金需求者在無法獲得銀行貸款支持的情況下,不得不轉向民間借貸。五是金融機構集中收縮、信貸權限全面上收,造成金融融資功能萎縮,促使民間借貸日趨活躍。

一、鄂爾多斯民間信貸的基本情況及特點

（一）機構多、數量大

融資服務功能是典當公司最主要的也是首要的社會功能，是典當行的社會交易功能，在鄂爾多斯民間融資中，“典當行”和“投資公司”扮演著重要的角色，2000年對典當行的監管職能從人民銀行向經貿委移交后，鄂爾多斯典當行發展迅速，至2008年6月末，全市典當行由2000年的1家發展到15家及27家分支機構，注冊資金1.79億元。此外，專事民間融資活動的類似融資機構還有很多，據調查，到2008年6月末，經鄂爾多斯市工商部門注冊的投資公司414家，注冊資金82.47億元，擔保公司159家，注冊資金7.8億元，委托寄賣商行46家，注冊資金499.46萬元，小額貸款公司1家，注冊資金1億元，鄂爾多斯市民間融資公司總計635家，注冊資金93.1億元。

（二）業務發展迅速，規模大

由于民間融資形式多樣且大多無法通過正規統計渠道進行統計測算，因此鄂爾多斯市民間借貸的規模一直沒有準確權威的數據統計，目前根據注冊機構的注冊資金發放情況調查測算，2008年末鄂爾多斯市的民間借貸機構借貸資金總額達到220億元左右，約占全市金融機構本外幣各項存貸款余額的28%和34.4％；然而另外根據一份對企業、家庭及個人的問卷調查測算，鄂爾多斯市民間融資規模達到410億元，約占同期全市本外幣各項存貸款余額的66.72%和71.65%。

（三）民間借貸利率水平總體較高

“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉貸的款項來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉貸罪構成要件。但從規范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實踐中有觀點認為高利貸行為可以構成非法經營罪，但爭議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對民間借貸規定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對一切高利貸行為都予以禁止，僅是對高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實際上，“高利貸也是一種市場經濟下的合同行為，而且是一個最優化的契約包括分擔風險程度及具體的風險變化程度。”［1］特別是在經濟不發達時期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對高利貸進行強制干預的原因之一，此時刑法更不必介入。但經營型高利貸已經脫離民事型借貸轉向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負擔，引發極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經營罪對經營型高利貸入罪的判決。但也有主張經營型高利貸合法化的觀點，認為經營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結果，法律不應懲罰。筆者不認同經營型高利貸合法化的觀點，但也不贊成刑法可以隨時介入經營型高利貸。經營型高利貸合法化的觀點首先是從主體說出發，認為只要是平等主體合意就應當保護，不再考量合意內容是否合法、是否違背社會公平正義等價值理念。該觀點在前提上混淆了民事和商事借貸的關系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經批準從事商事經營型借貸是違反國家金融監管秩序的行為，應受行政處罰。這也為非法經營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經營罪對高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現刑法的保護法益。首先，從各地做法看，對高利貸行為定罪附帶很多情節，無法體現保護的法益究竟是什么。例如南京市《關于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規定，未經國家主管部門的批準，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經營罪追究其刑事責任，而對發放高利貸數額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經營罪論處。從此規定無法看出本罪主要是維護金融秩序，還是維護公民人身權益。其次從非法經營罪的保護法益看，非法經營罪保護市場秩序，而經營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經營罪中非法經營數額較低即可入罪可能導致打擊面擴大。司法解釋沒有明文規定非法經營數額入罪標準，實踐中一般是參考2009年兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，非法經營數額五萬元即達入罪標準。但在當前經濟條件下，五萬元的借貸活動屬于常見現象，以此為門檻會擴大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認識刑法保護金融管理秩序罪的法益。高利貸所產生的風險，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產生的風險。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關系簡單，風險都在借貸雙方可控范圍內。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風險轉為不可控。目前刑法第175條所規定高利轉貸罪的原因也不僅是貸款業務應受國家監管，同時因為轉貸行為提升貸款金融社會風險。從法益風險分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風險，與高利轉貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風險程度應是基本等同的，同時鑒于高利貸利率偏高，更加容易導致風險增加。因此，價值層面看民間借款后高利轉貸行為所造成法益風險明顯高于高利轉貸罪。舉輕以明重，民間借款后發放高利貸的行為侵犯了刑法所保護的法益后果嚴重，應構成犯罪，從法條規范適用上目前暫時可以適用非法經營罪定罪量刑。而對單純閑置資金單向經營性高利貸行為，民法、行政法即可以調控風險，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴重損害刑法保護法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經營罪處罰。

“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對吳某是否構成非法經營罪存在質疑，有觀點認為吳某借入行為可能構成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認定存在諸多爭議，本文對此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區分點集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區別主要在于主觀目的不同。根據最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區別點在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時規定了八種行為可以用于認定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認識錯誤，足以使對方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質。”［3］也有學者認為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關系：集資詐騙是以詐騙方式實施的“非法吸收公眾存款。”筆者認為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區別，可以認為上述觀點論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯系與區分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區分點。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關心借款用途，而更關心利息回報或雙方關系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認定為吳某構成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說。肯定說認為，立法宗旨在于處罰未經有關機關批準擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經營時如發放貸款，才能認定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產經營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低。《解釋》認為吸收公眾存款，用于生產經營同時又能及時清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認只要是為了生產經營活動吸收公眾存款同時返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規，應受行政法規制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關于社會公眾的涵義《解釋》規定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對公眾的理解有認識分歧，一種觀點是不特定且多數說，認為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數個人或者特定，不能認為是公眾。另一種觀點是不特定或多數說。滿足多數人或不特定人條件之一即可。筆者認為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準確反映不特定內在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性。《解釋》中“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其中“公開”、公開正向表明了不特定的外部擴張性，親友則反向確認了不具有擴張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實踐中，目前對“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認定為親友。筆者認為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩固的人群而不具有擴張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應該具有同親屬一樣的穩定屬性。而人際交往具有擴張性，雖然人們隨時可以通過各種途徑結識新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強調特定性，只有通過長期交往形成穩定關系的人才具有特定性，對偶然認識或介紹認識的人還沒有形成穩定的關系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數人屬于偶然結識尚未形成穩定關系的朋友，借款的對象已開始擴展到社會公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數極少且借款數額少，又未向社會公開宣傳，從法益危害性而言可不認為屬于向社會公眾吸收存款。四、結論民間借貸在實踐中有多種表現形式，對民間借貸調整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調整范圍不盡相同。但刑法因其強制性和謙抑性，所保護的法益具有特定性、穩定性。結合民商借貸民商二重性的特點，對刑法保護法益進行具體分析，不難發現刑法對沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節嚴重的經營型民間借貸才納入刑法規制，刑法在此意義發揮著二次規范的作用。德國刑法學大師李斯特曾言“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發矛盾的處理是一個綜合性的問題，其需要有序的發展環境，疏堵結合才有助于正確發揮民間借貸促進經濟發展的作用。

本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院辦公室

摘要：作為一種傳統的融資方式，民間借貸有著悠久的歷史，一直以其固有的方式不斷成長。當前業界對于民間借貸及其相關的民法問題研究并不是很深入，存在很大的缺陷如站在否定的立場上研究民間借貸、對民間借貸本身的理解錯誤等。文章首先對民間借貸進行了準確的闡述，然后對我國當前民間借貸的現狀和成因進行了深入的分析，然后從國家民事立法的缺失、借貸合同、利率等角度分析了民間借貸業務中存在的關于民法的相關問題，最后針對性地提出完善我國民間借貸相關法律制度的建議。

關鍵詞：民間借貸；民法問題；融資

從本質上來說，民間借貸行為是一種符合經濟規律的自然行為，對于社會經濟的發展是利大于弊的。近年來，我國各地的民間借貸糾紛案件的數量呈現出增加的趨勢，給社會的安定帶來了不穩定因素，在一定程度上阻礙了我國法治化的進程。為了改善我國民間借貸的現狀，一些學者對這一問題進行了比較深入的調查研究，從各個角度分析民間借貸問題產生的原因及改善的措施。

一、民間借貸的含義、分類及特征

（一）民間借貸的含義

民間借貸是隨著金融行業的發展而日益興起的一個行業，它是正規金融的有效補充，在國民經濟發展過程中起著重要的作用。關于民間借貸的定義國內外學者都有自己的定義，定義也始終不夠明確，存在很大的爭議，其中國外很多學者認為民間借貸應該歸屬于個人與個人之間所進行的一些金融活動，是一種私人關系或行為。而我國國內的專家學者則認為民間借貸是公民與公民在不經過國家的金融主管部門許可或批準的情況下，按照雙方通過協商所達成的關于進行現金借貸的口頭或書面約定，從法律上來說是屬于民事法律行為。從國內外的定義中可以找出共同點，即民間借貸行為屬于人與人之間的關系。