民間借貸的刑法界限研究

導(dǎo)語：民間借貸的刑法界限研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉(zhuǎn)貸的款項(xiàng)來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉(zhuǎn)貸罪構(gòu)成要件。但從規(guī)范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為高利貸行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但爭(zhēng)議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對(duì)民間借貸規(guī)定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對(duì)一切高利貸行為都予以禁止，僅是對(duì)高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實(shí)際上，“高利貸也是一種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的合同行為，而且是一個(gè)最優(yōu)化的契約包括分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)程度及具體的風(fēng)險(xiǎn)變化程度。”［1］特別是在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)時(shí)期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經(jīng)常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現(xiàn)糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對(duì)高利貸進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)的原因之一，此時(shí)刑法更不必介入。但經(jīng)營型高利貸已經(jīng)脫離民事型借貸轉(zhuǎn)向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關(guān)系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負(fù)擔(dān)，引發(fā)極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經(jīng)營罪對(duì)經(jīng)營型高利貸入罪的判決。但也有主張經(jīng)營型高利貸合法化的觀點(diǎn)，認(rèn)為經(jīng)營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結(jié)果，法律不應(yīng)懲罰。筆者不認(rèn)同經(jīng)營型高利貸合法化的觀點(diǎn)，但也不贊成刑法可以隨時(shí)介入經(jīng)營型高利貸。經(jīng)營型高利貸合法化的觀點(diǎn)首先是從主體說出發(fā)，認(rèn)為只要是平等主體合意就應(yīng)當(dāng)保護(hù)，不再考量合意內(nèi)容是否合法、是否違背社會(huì)公平正義等價(jià)值理念。該觀點(diǎn)在前提上混淆了民事和商事借貸的關(guān)系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經(jīng)批準(zhǔn)從事商事經(jīng)營型借貸是違反國家金融監(jiān)管秩序的行為，應(yīng)受行政處罰。這也為非法經(jīng)營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經(jīng)營罪對(duì)高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現(xiàn)刑法的保護(hù)法益。首先，從各地做法看，對(duì)高利貸行為定罪附帶很多情節(jié)，無法體現(xiàn)保護(hù)的法益究竟是什么。例如南京市《關(guān)于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門的批準(zhǔn)，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數(shù)額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，而對(duì)發(fā)放高利貸數(shù)額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經(jīng)營罪論處。從此規(guī)定無法看出本罪主要是維護(hù)金融秩序，還是維護(hù)公民人身權(quán)益。其次從非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益看，非法經(jīng)營罪保護(hù)市場(chǎng)秩序，而經(jīng)營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營數(shù)額較低即可入罪可能導(dǎo)致打擊面擴(kuò)大。司法解釋沒有明文規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中一般是參考2009年兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等形式案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額五萬元即達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)。但在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下，五萬元的借貸活動(dòng)屬于常見現(xiàn)象，以此為門檻會(huì)擴(kuò)大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認(rèn)識(shí)刑法保護(hù)金融管理秩序罪的法益。高利貸所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關(guān)系簡(jiǎn)單，風(fēng)險(xiǎn)都在借貸雙方可控范圍內(nèi)。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進(jìn)而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為不可控。目前刑法第175條所規(guī)定高利轉(zhuǎn)貸罪的原因也不僅是貸款業(yè)務(wù)應(yīng)受國家監(jiān)管，同時(shí)因?yàn)檗D(zhuǎn)貸行為提升貸款金融社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。從法益風(fēng)險(xiǎn)分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風(fēng)險(xiǎn)，與高利轉(zhuǎn)貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風(fēng)險(xiǎn)程度應(yīng)是基本等同的，同時(shí)鑒于高利貸利率偏高，更加容易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)增加。因此，價(jià)值層面看民間借款后高利轉(zhuǎn)貸行為所造成法益風(fēng)險(xiǎn)明顯高于高利轉(zhuǎn)貸罪。舉輕以明重，民間借款后發(fā)放高利貸的行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益后果嚴(yán)重，應(yīng)構(gòu)成犯罪，從法條規(guī)范適用上目前暫時(shí)可以適用非法經(jīng)營罪定罪量刑。而對(duì)單純閑置資金單向經(jīng)營性高利貸行為，民法、行政法即可以調(diào)控風(fēng)險(xiǎn)，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉(zhuǎn)高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴(yán)重?fù)p害刑法保護(hù)法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經(jīng)營罪處罰。

“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對(duì)吳某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在質(zhì)疑，有觀點(diǎn)認(rèn)為吳某借入行為可能構(gòu)成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認(rèn)定存在諸多爭(zhēng)議，本文對(duì)此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區(qū)分點(diǎn)集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區(qū)別主要在于主觀目的不同。根據(jù)最高人民法院2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區(qū)別點(diǎn)在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時(shí)規(guī)定了八種行為可以用于認(rèn)定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導(dǎo)致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學(xué)者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對(duì)方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，足以使對(duì)方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實(shí)進(jìn)行欺騙，還是就價(jià)值進(jìn)行欺騙，均不影響欺騙行為的性質(zhì)?！保?］也有學(xué)者認(rèn)為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關(guān)系：集資詐騙是以詐騙方式實(shí)施的“非法吸收公眾存款?！惫P者認(rèn)為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區(qū)別，可以認(rèn)為上述觀點(diǎn)論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯(lián)系與區(qū)分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區(qū)分點(diǎn)。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關(guān)心借款用途，而更關(guān)心利息回報(bào)或雙方關(guān)系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對(duì)借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現(xiàn)象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構(gòu)成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認(rèn)定為吳某構(gòu)成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構(gòu)成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對(duì)行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，立法宗旨在于處罰未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經(jīng)營時(shí)如發(fā)放貸款，才能認(rèn)定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產(chǎn)經(jīng)營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低?！督忉尅氛J(rèn)為吸收公眾存款，用于生產(chǎn)經(jīng)營同時(shí)又能及時(shí)清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認(rèn)只要是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)吸收公眾存款同時(shí)返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規(guī)，應(yīng)受行政法規(guī)制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關(guān)于社會(huì)公眾的涵義《解釋》規(guī)定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。對(duì)公眾的理解有認(rèn)識(shí)分歧，一種觀點(diǎn)是不特定且多數(shù)說，認(rèn)為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者特定，不能認(rèn)為是公眾。另一種觀點(diǎn)是不特定或多數(shù)說。滿足多數(shù)人或不特定人條件之一即可。筆者認(rèn)為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對(duì)法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準(zhǔn)確反映不特定內(nèi)在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性?！督忉尅分小拔聪蛏鐣?huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼渲小肮_”、公開正向表明了不特定的外部擴(kuò)張性，親友則反向確認(rèn)了不具有擴(kuò)張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實(shí)踐中，目前對(duì)“親友”的范圍也存在一些爭(zhēng)議，特別是具有朋友關(guān)系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認(rèn)定為親友。筆者認(rèn)為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩(wěn)固的人群而不具有擴(kuò)張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應(yīng)該具有同親屬一樣的穩(wěn)定屬性。而人際交往具有擴(kuò)張性，雖然人們隨時(shí)可以通過各種途徑結(jié)識(shí)新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強(qiáng)調(diào)特定性，只有通過長期交往形成穩(wěn)定關(guān)系的人才具有特定性，對(duì)偶然認(rèn)識(shí)或介紹認(rèn)識(shí)的人還沒有形成穩(wěn)定的關(guān)系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數(shù)人屬于偶然結(jié)識(shí)尚未形成穩(wěn)定關(guān)系的朋友，借款的對(duì)象已開始擴(kuò)展到社會(huì)公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數(shù)極少且借款數(shù)額少，又未向社會(huì)公開宣傳，從法益危害性而言可不認(rèn)為屬于向社會(huì)公眾吸收存款。四、結(jié)論民間借貸在實(shí)踐中有多種表現(xiàn)形式，對(duì)民間借貸調(diào)整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調(diào)整范圍不盡相同。但刑法因其強(qiáng)制性和謙抑性，所保護(hù)的法益具有特定性、穩(wěn)定性。結(jié)合民商借貸民商二重性的特點(diǎn)，對(duì)刑法保護(hù)法益進(jìn)行具體分析，不難發(fā)現(xiàn)刑法對(duì)沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營型民間借貸才納入刑法規(guī)制，刑法在此意義發(fā)揮著二次規(guī)范的作用。德國刑法學(xué)大師李斯特曾言“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發(fā)矛盾的處理是一個(gè)綜合性的問題，其需要有序的發(fā)展環(huán)境，疏堵結(jié)合才有助于正確發(fā)揮民間借貸促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。

本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺(tái)區(qū)人民檢察院辦公室