界限范文10篇

摘要:在我國憲法中，公共利益一詞出現多次，但如何對公共利益進行界定在學界仍然是討論的熱點問題。在生活中，公共利益與個人利益標準缺失與沖突的現象十分常見。本文將從公共利益為切入點，通過與個人利益衡量標準的比較研究，談一談公共利益與個人利益之間的規范與界限。

關鍵詞:憲法;公共利益;規范界限

一、公共利益界定的必要性

首先，公共利益已經是我國社會生活中常見的概念之一。近幾年來，公共利益越來越成為憲法與行政法學姐討論熱烈的話題之一。成為熱點話題的原因在于公共利益在憲法中的明確規定讓其成為一個不可忽視的憲法概念。同時，許多法律法規中都不同程度的包含了與公共利益相關的條款或政策，這也為公共利益成為我國憲法中重要概念奠定了基礎。在另一方，盡管公共利益在法律范圍內甚至于對國家的公共治理具有重大意義，但現有的法律法規都沒有對公共利益做出官方的定義或說明。無定義的公共利益也使得在現實中出現了許多鉆空子損害公民利益的現象，例如多地發生的征地拆遷事件就是典型的案例，借由公共利益之名損害了共鳴利益，導致社會矛盾激增，人民財產受損。雖然公共利益一詞無法確定是先在法律法規中出現還是人們日常用語中先使用，但在目前的社會背景下，公共利益的使用范圍已經遠超出了法律的范圍，成為人們日常頻繁使用的詞匯。然而，在沒有官方準確定義的情況下，私人利益、地方利益等等都出現了利用公共利益假借其名為自身牟利。公共利益的范圍被不斷擴大，出現泛化。鑒于此，對公共利益進行界定與規范具有十分重要的法律意義與現實意義。其次，法律的概念必須準確、規范且統一。法律概念是構成法律的基本要素，是人民認識法律、適用法律的基礎。概念在法律問題解決的過程中是必不可少的。對概念如果沒有嚴格的界定，我們就無法理性且條理清晰地思考相關法律問題。因此，法律概念的內涵與外延能否精準確定下來對于這個概念相關法律地規范程度及其實施具有重大的影響，對于能否規范公民的行為，調節社會矛盾也有著不可忽視的影響。此外，概念是用于對各樣的行為與各種類事件的定義與定性，也是用于對原則、規則、法律范圍等等的標準設定，因此，法律法規包括規章制度所包含的概念其自身必定精準度要高，無論是內涵還是外延都應是十分明確的，所表達或傳達的法律政策也應是十分規范的。法理的標準應當與語言學的標準相統一，在同一部法律或規章中，同一概念的意義應當沒有區分。法律概念是構成法律的基本要素，假若概念本身的精確性存在偏差，使用不規范統一，就會導致法律條款界限的不明確，進而對法律效能的適用范圍產生影響。公共利益已經成為我國憲法中的重要概念之一，其精確度、規范性、統一性、官方性就必須得到保障。最后，從馬克思主義的認識論來看，人們對事物的認識總是經歷從感性到理性，從不全面到全面，從初級到高級的過程。概念的界定是人們對事物進行定性認識的一個過程，這其中一定會從局限到完整，從缺陷到全面。法學中現有的許多概念，從權利義務，再到公平效率，再到民主自由等等，人們對于這些概念的理解也歷經了多個世紀的探索與研究。即便是限制，我們也不能絕對地說對于這些概念的理解沒有絲毫偏差。同樣的，作為憲法中的重要概念之一，公共利益一詞也必定無法在短時間內有著精確而又完整的定義與界限。因此，我們無法追求對公共利益有一個完美的定義，但我們可以對其做一個有局限的定義。局限性代表了這個概念有著一定的界限與規范，而其局限則可以利用其他方法彌補。社會問題是多變復雜的，沒有任何一部法律能夠用于解決所有社會問題。

二、公共利益含義的界定

我國《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”從這兩個條款中我們可以看出，憲法在一方面維護了公民的基本權利，在另一方面，憲法也將公共利益劃分為權力行使的界限。在維護公共利益的基礎上，國家有權征收或征用集體所有的土地或者其他私有的財產。公共利益已然成為國家以法律手段干預公民基本權利的正當理由。但不得不提的是，我國憲法對于公共利益的界限與規范沒有明確的定義，這會導致公民在地方部門因公共利益執法而提出質疑。因此，對憲法中的公共利益進行明確的界定，既能保證地方行政機關在因公辦事過程中對于公民提出的質疑給出合理合法的解釋，也能限制行政自由的裁量權，從而降低公民與政府之間沖突的可能性。社會功利主義學派代表人物邊沁曾提出，公共利益與個人利益并非相對的，也不是獨立的，而是在某一共同體中的所有成員利益之和。國家促進公共利益最大化是為了實現社會絕大多數公民的富裕，也是為了實現共同富裕的目標。我國曾有學者對公共利益提出以下界定：公共利益也能夠被稱為公眾利益或是公共福利，其與私人利益或個人利益是相對立的。在筆者看來，公共利益的存在是必要的，它因為公眾的所欲所求而存在，其價值遠朝與個人利益。盡管當前公共利益不被所有人認可，但其為公眾所帶來的利益是社會群體能夠實現其生存與發展所必需的。

［摘要］現代教師職業與社會公眾的矛盾沖突，主要矛盾來源于教師的“社會定位”與“自我定位”。道德外顯于行為，社會對教師的行為要求源于道德要求。教師的職業道德及行為規范正處于從感性認識到理性認識的過渡階段，正亟需尋找矛盾的解決辦法，使之順利過渡。

［關鍵詞］教師;職業道德;行為界限

河南某縣，某小學教師在微信家長群里公布了學生的默寫成績，導致部分家長不滿，個別家長稱“要教師登門道歉，否則舉報到教育局”。四川，某中學教師杜教師，因曾制止舒學生在校“耍手機”“耍朋友”，舒學生的家長對教師的管理不滿，糾集社會人士對杜教師進行毆打。安徽，某小學教師被家長污言穢語辱罵，甚至暴打，只因未能及時回復家長信息。該家長叫囂“我有資格打教師，教師沒有資格打我”……以上案例反映了現代教師職業與社會公眾的矛盾沖突，主要矛盾來源于教師的“社會定位”與“自我定位”。從“社會定位”層面，社會給教師冠上“精神人”“圣人”“蠟燭”等稱號，使社會對教師職業的要求過于崇高化，期望過高。而從“自我定位”層面，教師其實只是一種職業，教師也是“普通人”。為何教師職業總被推到風口浪尖？原因在于：教師職業涉及社會公眾、公共經費、社會資源，其職業會影響社會公共利益。同時，教師職業勞動的結果具有社會成員共同消費、利用的可能性［1］。道德外顯于行為，社會對教師的行為要求源于道德要求。馬克思主義認為，道德是一種社會意識形態，它是人們共同生活及其行為的準則和規范。師德，即教師職業道德，是全社會道德體系的組成部分，是教師從事教師勞動所應當遵循的行為規范和必須具備的道德素質。清華大學錢遜教授認為：“狹義的師德是指教師的職業道德，廣義的師德是指對教師個人道德的全面要求［2］。”而矛盾沖突往往源于后者。社會把“師德”泛化為“個人道德”不僅不利于師德的建設，而且使教師談“德”色變，對教師職業道德及行為產生困惑甚至失去基本判斷能力和信心。由“德之困惑”導致教師“自主性”大大降低，什么能做，什么不能做，眾口難調。這對教師教學、管理產生不良影響，甚至走向“無為”的消極極端。針對此問題，雖然政府、社會各界已做出諸多努力，如《教師法》、教師職業道德行為規范的頒布，某些城市甚至還了《XX市教師職業道德規范讀本》，對教師的權力和行為界限進行規定和約束，但是規定要么過于空泛，要么事無巨細，矛盾沖突依然不間斷。教師的職業道德及行為規范正處于從感性認識到理性認識的過渡階段，正亟需尋找矛盾的解決辦法，使之順利過渡。筆者通過翻閱資料、調查研究，總結了12個常見的、備受爭議的教師行為，通過微信以隨機、自愿的方式，汲取眾人意見，問卷參與者對此類行為是否“合適”進行判斷。根據數據總結出社會對教師行為界限的主流觀點，希望社會各界能借此得到啟發，對教師行為的界定更為理性化，從而制訂出更為合理、可行的教師行為規范。同時，教師也能對自己的職業道德及行為進行有效的判斷，消除困惑，建立起教師職業的信心。筆者調查搜集了339份有效問卷，答卷者信息如圖1~圖3，女性居多，為246人，占73%；青年人居多，為223人；身份為教師、學生、家長以外的人群居多，為156人。調查結果總結見下表。

1數據分析

首先，本調查參與者女性、青年、“非師生”“非家長”居多，觀點具有一定片面性但客觀性較強，有效問卷達339，具有一定參考性和代表性。其次，表中差異性指標中，采取了“合適”與“不合適”這兩組數據的方差結合“合適”“不合適”與“無法判斷”3組數據中的極差進行判斷。結果表明：2、4、6、9題有明顯的趨勢。

2結果及建議

“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉貸的款項來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉貸罪構成要件。但從規范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實踐中有觀點認為高利貸行為可以構成非法經營罪，但爭議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對民間借貸規定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對一切高利貸行為都予以禁止，僅是對高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實際上，“高利貸也是一種市場經濟下的合同行為，而且是一個最優化的契約包括分擔風險程度及具體的風險變化程度。”［1］特別是在經濟不發達時期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對高利貸進行強制干預的原因之一，此時刑法更不必介入。但經營型高利貸已經脫離民事型借貸轉向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負擔，引發極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經營罪對經營型高利貸入罪的判決。但也有主張經營型高利貸合法化的觀點，認為經營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結果，法律不應懲罰。筆者不認同經營型高利貸合法化的觀點，但也不贊成刑法可以隨時介入經營型高利貸。經營型高利貸合法化的觀點首先是從主體說出發，認為只要是平等主體合意就應當保護，不再考量合意內容是否合法、是否違背社會公平正義等價值理念。該觀點在前提上混淆了民事和商事借貸的關系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經批準從事商事經營型借貸是違反國家金融監管秩序的行為，應受行政處罰。這也為非法經營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經營罪對高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現刑法的保護法益。首先，從各地做法看，對高利貸行為定罪附帶很多情節，無法體現保護的法益究竟是什么。例如南京市《關于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規定，未經國家主管部門的批準，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經營罪追究其刑事責任，而對發放高利貸數額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經營罪論處。從此規定無法看出本罪主要是維護金融秩序，還是維護公民人身權益。其次從非法經營罪的保護法益看，非法經營罪保護市場秩序，而經營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經營罪中非法經營數額較低即可入罪可能導致打擊面擴大。司法解釋沒有明文規定非法經營數額入罪標準，實踐中一般是參考2009年兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，非法經營數額五萬元即達入罪標準。但在當前經濟條件下，五萬元的借貸活動屬于常見現象，以此為門檻會擴大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認識刑法保護金融管理秩序罪的法益。高利貸所產生的風險，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產生的風險。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關系簡單，風險都在借貸雙方可控范圍內。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風險轉為不可控。目前刑法第175條所規定高利轉貸罪的原因也不僅是貸款業務應受國家監管，同時因為轉貸行為提升貸款金融社會風險。從法益風險分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風險，與高利轉貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風險程度應是基本等同的，同時鑒于高利貸利率偏高，更加容易導致風險增加。因此，價值層面看民間借款后高利轉貸行為所造成法益風險明顯高于高利轉貸罪。舉輕以明重，民間借款后發放高利貸的行為侵犯了刑法所保護的法益后果嚴重，應構成犯罪，從法條規范適用上目前暫時可以適用非法經營罪定罪量刑。而對單純閑置資金單向經營性高利貸行為，民法、行政法即可以調控風險，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴重損害刑法保護法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經營罪處罰。

“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對吳某是否構成非法經營罪存在質疑，有觀點認為吳某借入行為可能構成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認定存在諸多爭議，本文對此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區分點集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區別主要在于主觀目的不同。根據最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區別點在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時規定了八種行為可以用于認定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認識錯誤，足以使對方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質。”［3］也有學者認為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關系：集資詐騙是以詐騙方式實施的“非法吸收公眾存款。”筆者認為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區別，可以認為上述觀點論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯系與區分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區分點。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關心借款用途，而更關心利息回報或雙方關系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認定為吳某構成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說。肯定說認為，立法宗旨在于處罰未經有關機關批準擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經營時如發放貸款，才能認定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產經營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低。《解釋》認為吸收公眾存款，用于生產經營同時又能及時清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認只要是為了生產經營活動吸收公眾存款同時返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規，應受行政法規制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關于社會公眾的涵義《解釋》規定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對公眾的理解有認識分歧，一種觀點是不特定且多數說，認為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數個人或者特定，不能認為是公眾。另一種觀點是不特定或多數說。滿足多數人或不特定人條件之一即可。筆者認為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準確反映不特定內在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性。《解釋》中“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其中“公開”、公開正向表明了不特定的外部擴張性，親友則反向確認了不具有擴張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實踐中，目前對“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認定為親友。筆者認為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩固的人群而不具有擴張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應該具有同親屬一樣的穩定屬性。而人際交往具有擴張性，雖然人們隨時可以通過各種途徑結識新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強調特定性，只有通過長期交往形成穩定關系的人才具有特定性，對偶然認識或介紹認識的人還沒有形成穩定的關系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數人屬于偶然結識尚未形成穩定關系的朋友，借款的對象已開始擴展到社會公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數極少且借款數額少，又未向社會公開宣傳，從法益危害性而言可不認為屬于向社會公眾吸收存款。四、結論民間借貸在實踐中有多種表現形式，對民間借貸調整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調整范圍不盡相同。但刑法因其強制性和謙抑性，所保護的法益具有特定性、穩定性。結合民商借貸民商二重性的特點，對刑法保護法益進行具體分析，不難發現刑法對沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節嚴重的經營型民間借貸才納入刑法規制，刑法在此意義發揮著二次規范的作用。德國刑法學大師李斯特曾言“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發矛盾的處理是一個綜合性的問題，其需要有序的發展環境，疏堵結合才有助于正確發揮民間借貸促進經濟發展的作用。

本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院辦公室

編者按：本文主要從縱向邊界；橫向邊界；多樣化經營；企業集團的有效邊界進行論述。其中，主要包括：縱向邊界的確定、市場帶來的收益、效率主要指市場為帶來的成本降低和專業化分工帶來的效率提高、市場提供的激勵機制指相對于縱向一體化企業，市場上的企業更具有創新和降低成本的動機、使用市場的成本、縱向邊界的確定、從技術效率和效率的相互作用進行解釋、從資產所有權的角度探討縱向一體化、基于市場不完善的縱向一體化、與生產過程相關的規模經濟和范圍經濟、與生產過程不相關的規模經濟與范圍經濟、規模經濟與范圍經濟的重要性、集團組織的四種邊界范圍、主要的組織邊界與規模調整行為等，具體請詳情見。

一、縱向邊界

（一）縱向邊界的確定

企業的縱向邊界（verticalboundaries）就是指由企業獨自完成而非向市場上其他獨立企業購買的活動。縱向邊界的確定是企業在市場帶來的收益與成本之間的一種平衡。

1、市場帶來的收益

對企業來說，使用市場最大的收益在于效率和市場提供的激勵機制。

憲法的穩定性與適應性是辯證統一，憲法源于生活，又高于生活，構成社會共同體的基本價值體系與目標。憲法與社會生活之間既存在沖突，又存在協調，沖突是絕對的，協調是相對的。憲法學的重要任務是尋求憲法規范與社會現實保持協調的條件與機制，有效地預防與解決憲法運行中的違憲現象。[2]在現代憲法學研究領域中我們經常遇到各種形式的沖突現象，當運用憲法解釋權無法解決或者不能有效地解決憲法與社會沖突時通常運用憲法修改權，但憲法修改權本身是有界限的。本文擬對憲法修改權的性質與界限問題進行探討。

（一）

憲法修改是指憲法正式施行后，隨著社會生活的發展與變化，出現憲法規范與社會生活發生沖突時，特定機關依據憲法的程序，以明示的方法對憲法典的條文或文句進行補充、調整的活動。從一般意義上講，憲法修改存在的基本條件是：一是成文憲法的存在。不成文憲法體制下實際上不存在憲法修改問題；二是形式意義憲法的存在；[3]三是當運用憲法解釋權達到極限時人們可以運用修憲方式解決社會的各種沖突。[4]

憲法修改是調整憲法規范與社會生活沖突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持憲法規范的現實適應性，發揮憲法調整社會生活的基本功能。憲法修改不同于憲法改革、憲法破壞、憲法變遷等概念。憲法學視野中的“憲法改革”指的是憲法體制的重大變動，實際上超越了修改的范圍，是一種創制新憲法的結果。[5]憲法破壞是一種對憲法規范內容的蔑視與人為的變更，有時雖然形式上經過了法定的程序，但本質上是對憲法原則的破壞。憲法修改也不同于“憲法的特別措施”。憲法的特別措施一般分為“無視憲法的特別措施”與“尊重憲法的特別措施”。前者是指不經過憲法規定的程序，采取不同于憲法規定措施的情況。后者是指根據具有憲法效力的法律或憲法修改程序采取不同于憲法規定措施的情況。按照憲法程序作出違背憲法規定的措施是否具有正當性是需要論證的重要命題。從多數國家的憲法實踐看，即使出于尊重憲法的目的，如采取的措施違反憲法規定，就有可能造成違憲的社會效果。

憲法修改一般有兩個方面原因：在主觀上，由于制憲者或修憲者認識能力的限制，對憲法內容的設計與原則的確定方面存在一定局限性，造成憲法規定內容的不確定性，影響憲法權威的維護。對因主觀能力的局限性而導致的憲法與社會生活的重大矛盾，有時難以通過憲法解釋權予以解決。在客觀上，憲法是在調整社會生活中得到發展和完善的，社會的變化不斷向憲法規范提出新的課題，要求憲法適應社會生活的變化。憲法修改是保持憲法與社會生活的協調、解決違憲的基本形式之一。憲法修改一方面反映了社會的需求，同時修改后的憲法又為社會的發展提供更合理的法律基礎。

憲法修改權（amendingpower）是修改憲法的一種力，是依制憲權而產生的權力形態，一般稱之為“制度化的制憲權”。由制憲權中派生的修憲權低于制憲權而高于立法權。修憲權與立法權盡管都是依據憲法規定的國家權力的行使，但修憲權對象作為國家根本制度的內容，不同于制定普通法律的立法權。因此，行使修憲權時應嚴格地受制憲權的約束，不得違背制憲權的基本精神與原則。制憲權與修憲權的界限是我們研究憲法運行機制的基本出發點。

摘要：近年來消費者一改往日的弱者形象，維權意識逐漸增強，但維權行為中不乏以威脅商家為手段求取高額賠償，這與刑法中敲詐勒索罪的行為構成在一定范圍內重合。而消費者維權行為是民事維權中私力救濟的一種方式，界限不清往往會造成司法混亂。要依法將這類邊緣案件定性，不僅需準確分類消費者過度維權行為，借鑒國內外相關法律和理論，還應從刑法法理的角度討論行為認定問題并從根源上減少過度維權行為的出現。

關鍵詞：消費者；過度維權；敲詐勒索；界限

消費者于市場中的弱勢地位需要加強法律對其保護的力度，主要途徑為借助訴訟程序以及受損害者私力救濟的權利。新出臺的《消費者權益保護法》和《食品安全法》中分別針對企業欺詐行為的四倍罰則、對商家“買一罰十”的懲罰性規定皆賦予了消費者與侵權商家進行協商賠償的權利。但是高額的懲罰性賠償容易誘導消費者在維權過程中產生“惡意”，利用懲罰性條款漫天要價、無理取鬧，造成過度維權，甚至采用可能會損害對方利益的帶有威脅性的方式要求天價賠償，當此類行為的社會危害性達到一定程度則會啟用國家刑罰權，但由于此類民轉刑案件界限難以明確往往會有違刑法基本原則。所以，消費者過度維權行為在哪一層次范圍內構成敲詐勒索罪這一民刑界限問題也成為近年來學界和司法實踐中的焦點。

一、案例分析及行為分類

（一）以案說法

2014年末，遼寧省明水縣的貨運司機李海峰在運貨途中，購買了四包今麥郎（日清）食品有限公司生產的方便面，后發現其中的醋包中明顯有類似“玻璃塊”的物質且食品已過期一年，隨后向今麥郎（日清）公司索賠450萬，今麥郎只愿“獎勵性”賠償7箱方便面和電話費，并于今年5月向公安機關報案。隨后李海峰個人花費4500元將所購食品送到第三方檢測機構測出醋包內汞含量超標4．6倍，但該檢測機構暫無檢測食品醋的資質導致檢測結果不能作為法律或其他判定依據。2015年5月29日，公安機關以“李海峰涉嫌敲詐勒索”為由立案偵查，并將李海峰列入網上追逃犯罪嫌疑人名錄。其于7月29日被關進明水縣看守所，兩天后被帶到辦案機關所在地，目前該案還在辦理當中。8月1日今麥郎公司曾發函稱該食品已經過期一年，高額索賠已無根據，并且李海峰在各大網站多次捏造該品牌食品致癌、長腫瘤等夸張的虛假信息，對公司名譽造成非常惡劣的影響，經過多次交涉和制止未果無奈報案。事后不久《人民法院報》發表一篇名為《“天價索賠”不等于敲詐勒索》的文章，我國司法機關表明在處理該類案件時仍傾向于保護消費者，限制該行為的入罪判定，但民刑界限模糊與各地方司法標準的差異導致同案異判的現象也屢見不鮮。筆者認為該消費者所購買的方便面已經過期一年之久，首先應依法追究銷售者的民事責任，但其卻為索取高額賠償事后通過網絡發帖損害商家名譽，給對方帶來一定的消極經濟影響，綜上不排除其行為的可罰性。同屬維權過度的是2008年的“燕京啤酒案”，兩位消費者因所喝啤酒有異物與該公司達成協議以兩箱燕京啤酒作為賠償，后二人又多次以損害名譽相要挾向生產商索賠五千萬元，無奈商家報警，該二人最終經法院審理被判為敲詐勒索罪未遂，由此可見每個案例中司法機關的態度與審判是不同的。如何找出過度維權案件中的本質區別以及區分其中的行為構成細節，筆者認為，首先應對消費者的過度維權行為類型化分析，再者從法理的角度辨別過度維權與敲詐勒索罪的界限，從而找出問題并加以解決。

【論文關鍵詞】抽油機井調整參數原因分析經濟界限

【論文摘要】給出了抽油機井調小參數原理，分析了含水率、沉沒度、井網、沖程和沖次對調整參數的影響，找出了調整參數對油井產量、含水率等影響規律及對策，對下多杯等流型氣錨效果變差的井采用調小參數效果最佳；并應用經濟評價理論，提出了調小參數的合理經濟界限為含水率≥85%。合理的經濟界限為抽油機的技術管理提供了可行的依據。統計2005年抽油機井調整參數31口井。檢換泵后調參3口井；下調參26口；地面設備原因調小參數2口井，這31口井平均單井日降液9.1t，日降油0.3t。使降參影響的油量最小。

按調參的原因進行分類研究，找出了調整參數對油井產量和含水影響的規律，并應用經濟評價理論提出了調整參數的技術經濟界限。

1.調小參數原理與分析

1.1調小參數對油井產量的影響

根據達西定律中井底結構為雙重不完善井平面徑向流的流量公式為：

內容提要：“克隆轉憶人”將“永生不死”這個古老的話題賦予了新的意義。“永生不死”對人的認知世界而言是一個千古話題，人們在對作為“人”的“身”與“心”的不同觀照視閾中，從“永生不死”的人本愿望出發，形成了不同的關于“永生”的生命意識和意義模式。“永生不死”表征著人們的生命意識，也為人之所以為人刻劃著界限，也是人所獨有的“自我意識”。從“生死”之意義域中，似乎可以找到人類文化的某種遺傳密碼。對“永生不死”之傳統意義的超越，就是人“自我意識”之界限的重新劃定和意義模式的轉型。“永生不死”之可能與否的邏輯與經驗仍是理性的自我解釋系統的“同一性”要求。“存在”的意義世界為“永生不死”問題的意義確定和意義衍生提供了一個涵括科學并超越科學的視角。

關鍵詞：克隆轉憶人永生不死存在意義

“永生不死”無疑是伴隨人類發展始終的一個誘人的話題，其中蘊含著人類對自身的認知歷史和浪漫的想象。隨著“知識論”的對象化、因果性、合邏輯性、經驗性的對對象的認知方式成為人類主要的把握世界的方式，“永生不死”的問題漸以其“形而上”的玄學特質遂淡出了人們的認知界域，其話題的意義也就僅限于宗教和神秘文化。韓東屏先生在《克隆轉憶人——供人類思考的思考》一書中，從生物學、心理學、社會學對“克隆人”的解讀中，依據哲學之“我”邏輯意義的理性規定，提出了“克隆轉憶人”的概念，并在“我之克隆可以是我”的論證中為傳統的“永生不死”的問題注入了知識論的邏輯，在現代科學知識概念系統中，為“永生不死”的問題找到了新的位置，“永生不死”的問題重在知識論的意義域中吸引著人們的眼球。在這個背景下重提“永生不死”的話題，背后或許蘊含著人們的存在方式、思維方式、行為方式的某種超越性思考，本文的主旨是想從“存在論”的意義上對“克隆轉憶人”概念所引發的“永生不死”的話題做一些思考，力圖解讀問題背后的文化意義。

一、“永生不死”觀念的歷史軌跡與問題的邏輯設定

雖然克隆技術的應用還僅限于人之外的生物界（繼韓國黃禹錫克隆人類胚胎于細胞造假丑聞之后，近日，面對是否應該將克隆技術應用于人類的倫理學爭論，美國哈佛大學宣布將開展克隆人類胚胎于細胞的研究，這說明克隆技術開始走近人類本身），但“克隆人”這個虛擬的概念卻把人的世界攪亂了，人們在克隆技術是否應該應用于人類的繁殖，“克隆人”的出現會給人類的生存與生活帶來怎樣的影響等價值評判上進行著廣泛的爭論。“克隆人”之無性繁殖以及遺傳密碼的轉移使“永生不死”的話題重被提起。在這個問題上有兩個不同的命題：“我之克隆非我”，抑或“我之克隆是我”。前一個命題實際上得到了論戰各方的一致認同，而對后一個命題的論證來自韓東屏先生的《克隆轉憶人——供人類思考的思考》一書。韓東屏先生依據心理學與社會學的資料說明“記憶，就是保持‘我之為我之物’”。他指出“記憶，是對個人自我意識的保持，是對個人習獲知識的保持，是對個人思維方式的保持，同時也是個人對以往經驗、實踐的確認，對自我身份的確認，對自己社會關系與社會交往關系的確認。一句話，是對自己以往歷史的自我意識。”……“我之所以是我，乃是由于我有由記憶維系的歷史。”依此為理論論證基礎，提出了“克隆轉憶人”的概念。其內涵即為：

我之克隆＋我的記憶移植=我的轉世（或復活）

回扣，作為一種經濟現象存在，是商品經濟發展的必然產物。改革開放以來，與經濟活動密切相關的回扣現象屢禁不止，且有愈演愈烈之勢，成為我國經濟生活中一個十分敏感又棘手的熱點問題。本文著重就回扣行為罪與非罪的界限進行闡述。

一、回扣的含義

顧名思義，回扣就是交易活動中的扣返，亦指在商品或勞務買賣中，由賣方從收到的價款中扣出一部分返還給買方人的款項，是建立經常性商業聯系的一種優惠方法。當前，對回扣的理解存著有三種不同理解：一是認為回扣是經手采購或代賣主招攬顧客的人向賣主索取的傭金；二是認為回扣是指在商品交易中，賣方支付給買方的委托人即經辦人一定數額的金錢；三是認為回扣有“順扣說、逆扣說”，即回扣不僅包括賣方給買方或居間人的錢（即順扣），還包括買方購買緊俏商品時，除支付商品價款外，另付給賣方的一定比例的款項（即逆扣）。我國出版的《簡明大不列顛百科全書》對回扣的解釋是準確的，該解釋為：在收到商品或勞務全部付款后退回其中一部份的款項。

當前，人們對回扣現象褒貶不一。隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經濟體制的建立，政企的分離，企業經營機制逐步向以市場為導向，由市場調節供需，配置資源的市場經濟運行軌道，社會主義商品經濟獲得了充分的發展活力。各種經濟現象和經濟行為的出現，包括回扣現象的存在，同樣是不可避免的。如果再以計劃經濟體制下形成的執法觀念和判斷標準來衡量量人們的行為，把在經濟來往中的收受回扣行為，一概認定為受賄性質，就可能誤傷好人，妨礙商品經濟的發展。因此，從刑法理論和司法實踐結合對在經濟往來中的收受回扣是否受賄問題作出界定，甄別在經濟活動中的一般經濟行為與違法犯罪行為，從而做到既及時準確打擊受賄犯罪活動，又支持和保護正當經濟活動，是十分必要和具有現實意義。

二、回扣行為的本質特征

我國法律之所以對回扣作出一些禁止性的規定，是因為回扣在名義上往往采用辛苦酬勞費、好處費、手續費、交際費、獎勵費、饋贈、提成、紅包、酬金、傭金等各種名稱，以躲避回扣之嫌。在經濟活動中其表現形式則有奉贈禮品，有獎訂貨有獎銷售獎勵報銷旅游，參觀宴請費用，甚至提供色情服務等，花樣非常繁多，究其原因，也是由回扣行為所固有的本質特征所決定的：一是相對隱蔽性。在經濟往來中，買賣雙方為了肯定和發展購銷或中介、關系，一般是在成交時以口頭約定的形式來確定回扣，而且這種關系的選擇和保持與否，通常由經辦人或業務主管人決定，所以極具隱蔽性；二是相對誘惑性。由于回扣所體現的是一定量的貨幣或以貨幣單位表示的物，所以與其他推銷形式相比較，回扣直接表示某種利益的獲取，具有較強的吸引力；三是既兌性。回扣給付，一般都能在買賣雙方成交時對清款項后及時兌現的，形式簡單便捷，可靠性大等。因此，激發了那些過份利己漠視公民和他人利益的國家公職人員的經濟貪欲心理。于是，在經濟往來中，暗中收受回扣歸己所有，中飽私襄，從而產生了消極的甚至違法犯罪的行為效應。

盧梭要解決主權的一個問題，這就是主權權力的界限問題。這個界限問題的本質就是作者開篇所說的，如何把“權利所許可的和利益所要求的”結合起來。所有的主權論者都一致認為，主權概念本質上就是共同利益，主權是共同利益的實現機制。即便是主權神授論者也必須承認主權是為了臣民的福利而存在的，我們古人的民本思想，講的就是主權的目的。但是對于權利這一端，論者分歧懸殊。所謂權利一端，包含了兩個問題，一個是，權利作為主權的道德基礎，從而使主權和權利同源同質。另一個是，主權之下的權利存在空間。（這里我附帶說一句，夏勇先生試圖從民本思想里推出權利學說，從我剛才所說的邏輯看，好像有點混淆了兩個不同問題，或者說，把兩個不同的問題一鍋煮起來了。）按照博丹的說法，主權是絕對的，不受實定法的限制。但是，從自由主義的視角看，這就留下一個難題：個人對于國家絕對權力的服從與個人自由相矛盾。盧梭聲稱可以化解這個難題，他化解問題的步驟是，一、把主權奠定在個人同意的基礎上，這一點我們前面已經講解清楚。二、既承認主權具有絕對性，又承認個人權利的空間。我們眼下要關注的就是后者。

所謂主權的絕對性，說的就是主權者對于主權范圍內的任何個體、組織都具有不受限制的權威。盧梭的主權者或者國家是一個道德的人格，這個道德人格與所有的人格遵循一個同樣的邏輯——自我保存的邏輯，也就是以保存自身——全體為目的。這樣的目的決定了主權者必須對于個體具有絕對的權威，盧梭特別采用了一個有機體的比喻，“正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配他的各個成員的絕對權力。”這個比喻所述說的道理就是整體高于個體，但是也包含了另外一層意思，個體的生命在整體之中才有意義，盧梭似乎主要強調前一層意思，這后一層意義被黑格爾發揚了。至此，盧梭適時地提出了主權的定義，他的主權概念是，這種整體對于個體的絕對的支配權力受到公意的指導時就是主權。他之所以要突出受到公意的指導，是因為公意是主權的本質所在，以往的理論家沒有正確地區分主權和從主權派生出來的東西，把個別性的行為誤解為主權行為。

既然主權是絕對的，那么，在主權之下如何保留個體的權利存在的空間呢？盧梭說，除了公共人格之外，我們還得考慮那些構成公共人格的私人。個人的生命和自由是任何一種政治哲學都必須考慮的。不管你如何突出公共人格，都不能否定個體生命和自由的天然存在這樣一個客觀事實。問題在于如何界別公民的權利和主權者的權利，區別他以臣民的身份應盡的義務和以人的資格應該具有的自然權利。

這里我們馬上就發現盧梭看起來自相矛盾，因為前面他特別強調締結社會契約時每一個人必須徹底全部地出讓，既然徹底出讓，徹底地社會化（在盧梭這里也就是政治化），為什么個人還享有自然權利呢？個人還有什么可以對抗主權者的權利呢？（權利的概念在我看來就是一種對抗的資格）如果個人保留某些自然的權利，還有什么主權者不能介入的領域，那么在那個權利的范圍內，不還是自然狀態嗎？社會不還是處于不穩定之中嗎？

看到這個矛盾，我們自然也會聯想起前面盧梭關于社會狀態下私人財產權的論述。既然在形成集體的那一瞬間，每個締約者要把他本身和他的全部獻給集體，為什么還會存在私人的財產權？盧梭解釋說，這種轉讓不是對個人財富的剝奪，而是保證他們對自己財富的合法享有，也就是說，轉讓行為在同一塊土地上創設了兩種權利，一種是主權者的權利，另一種是所有者的權利，由于這個轉讓，我們才能說國家有領土，也由于這個轉讓，個人對土地的占有才成其為權利。盧梭對財產權的論述對于整個權利的論述都是有意義的，人們出讓自由，不是被剝奪自由，而是合法地享有自由，也就是使自由服從相互約定的條件。這里我們可以聯系前面第一卷第八章講的自然的自由——社會的自由（法律下的自由或公意約束下的自由）——道德自由，所有這些論述證明了一點，就是，自然的自由或權利并沒有被國家無償地剝奪，而是發生了轉化。但是盧梭壓根也沒有說過，社會轉化是有限的。

在第二卷，盧梭的調子發生改變，他承認，每個人轉讓出去的一切權力、財富、自由，僅僅是全部之中其用途對于集體有重要關系的那部分。如果是這樣，那么個人便保留某些權力、財富和自由。哪些對集體有用呢？換句話說，哪些可以為集體所用呢？盧梭說，只有主權者才能決定。對于盧梭的“全部出讓——部分出讓”的不一致，我嘗試這樣解釋：全部出讓指的是徹底的社會化，而不是被徹底剝奪，有限出讓指的是直接為國家所用的那一部分，也就是說，一部分轉移給國家，一部分由個人保留，但是什么該轉移給國家，只能由主權者決定。因為全部轉讓，個人的一切都服從法律，都負有社會義務，一旦共同利益需要，主權者就可以要求其出讓一部分。前者是后者的前提。