合同法規(guī)范文

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篇1

第四十四條 技術(shù)咨詢合同是指當事人一方為另一方就特定技術(shù)項目提供可行性論證、技術(shù)預測、專題技術(shù)調(diào)查、分析評價報告所訂立的合同。

第四十五條 技術(shù)咨詢合同的委托方的主要義務(wù)是：

(一)闡明咨詢的問題，按照合同約定提供技術(shù)背景材料及有關(guān)技術(shù)資料、數(shù)據(jù);

(二)按期接受顧問方的工作成果，支付報酬。

技術(shù)咨詢合同的顧問方的主要義務(wù)是：

(一)利用自己的技術(shù)知識，按照合同約定按期完成咨詢報告或者解答委托方的問題;

(二)提出的咨詢報告達到合同約定的要求。

第四十六條 技術(shù)咨詢合同的委托方未按照合同約定提供必要的數(shù)據(jù)和資料，影響工作進度和質(zhì)量的，所付的報酬不得追回，未付的報酬應(yīng)當如數(shù)支付。

技術(shù)咨詢合同的顧問方未按按期提出咨詢報告或者所提出的咨詢報告不符合合同約定的，應(yīng)當減收或者免收報酬，支付違約金或者賠償損失。

技術(shù)咨詢合同的委托方按照顧問方符合合同約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，應(yīng)當由委托方承擔。但是，合同另有約定的除外。

第四十七條 技術(shù)服務(wù)合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一解決特定技術(shù)問題所訂立的合同，不包括建設(shè)工程的勘探、設(shè)計、施工、安裝合同和加工承攬合同。

第四十八條 技術(shù)服務(wù)合同的委托方的主要義務(wù)是：

(一)按照合同約定為服務(wù)方提供工作條件，完成配合事項;

(二)按期接受服務(wù)方的工作成果，支付報酬。

技術(shù)服務(wù)合同的服務(wù)方的主要義務(wù)是：

(一)按期完成合同約定的服務(wù)項目，解決技術(shù)問題，保證工作質(zhì)量;

(二)傳授解決技術(shù)問題的知識。

第四十九條 技術(shù)服務(wù)合同的委托方違反合同，影響工作進度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受服務(wù)方的工作成果的，應(yīng)當如數(shù)支付報酬。

技術(shù)服務(wù)合同的服務(wù)方未按照合同約定完成服務(wù)工作的，應(yīng)當免收報酬并支付違約金或者賠償損失。

第五十條 在履行技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同的過程中，顧問方或者服務(wù)方利用委托方提供的技術(shù)資料和工作條件所完成的新的技術(shù)成果，屬于顧問方或者服務(wù)方。委托方利用顧問方或者服務(wù)方的工作成果所完成的新的技術(shù)成果，屬于委托方。但是，合同另有約定的除外。

第六章 技術(shù)合同爭議的仲裁和訴訟

第五十一條 發(fā)生技術(shù)合同爭議的，當事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。當事人不愿通過協(xié)

商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依據(jù)合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，

向國家規(guī)定的仲裁機構(gòu)申請仲裁。

當事人一方在規(guī)定的期限內(nèi)不履行仲裁機構(gòu)的仲裁決定的，另一方可以申請人民法院強制執(zhí)行。

篇2

一、充分認識規(guī)范行政機關(guān)簽訂合同工作的重要性

經(jīng)常與公民、法人和其他組織按照公平、自愿、誠實信用原則，縣政府及其所屬部門和鎮(zhèn)場區(qū)在履行管理職責、提供公共服務(wù)和加強自身建設(shè)時。簽訂民事合同。作為合同當事人一方，行政機關(guān)應(yīng)當依法忠實履行合同規(guī)定的義務(wù)。長期以來，由于部分行政機關(guān)對合同簽訂和履行的重要性和嚴肅性認識不足，簽訂合同行為不夠規(guī)范，個別項目不簽訂書面合同，簽訂的合同有時違反國家法律法規(guī)、政策，一些合同條款顯失公平以及合同權(quán)責約定不明晰等，致使合同履行過程中產(chǎn)生的糾紛不斷，公民、法人和其他組織上訪、投訴現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅造成了國有資產(chǎn)的流失，也嚴重損害了行政機關(guān)的形象，影響了縣服務(wù)政府、誠信社會建設(shè)的進程。

貫徹《國務(wù)院全面推進依法行政實施綱要》重要內(nèi)容，進一步規(guī)范行政機關(guān)簽訂合同行為。建設(shè)法治政府、責任政府的內(nèi)在要求，優(yōu)化我縣經(jīng)濟社會全面發(fā)展環(huán)境，正確處理行政機關(guān)與合同相對人的法律關(guān)系，切實維護社會公共利益，維護公民、法人和其他組織合法權(quán)益的需要。各級行政機關(guān)要切實提高認識，高度重視，強化責任，認真規(guī)范本機關(guān)簽訂和履行合同行為，防范因合同簽訂、履行不規(guī)范而帶來的民事責任風險，自覺做建設(shè)法治政府的實踐者。

二、規(guī)范行政機關(guān)簽訂合同工作的要求

一各行政機關(guān)都要將下列合同納入規(guī)范化管理的范圍：機關(guān)辦公樓、職工宿舍、食堂等房屋和建筑物的建設(shè)（維修、改造租賃、出借、承包合同；森林、土地、水域、灘涂、礦藏等國有自然資源的依法出租、轉(zhuǎn)讓、承包、出讓合同；借款合同；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、受讓合同；政府采購合同；特許經(jīng)營合同；各類招商引資合同；須經(jīng)政府審批的投融資合同等。

必須簽訂書面合同。所訂立的合同不得有下列內(nèi)容：一是超越行政機關(guān)職權(quán)范圍的承諾或者義務(wù)性規(guī)定。二是違反《中華人民共和國擔保法》規(guī)定，二行政機關(guān)與公民、法人和其他組織經(jīng)過協(xié)商所達成的協(xié)議。以行政機關(guān)名義提供的任何形式的擔保。三是其他違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者損害國家、社會公共利益的約定。嚴禁公立學校（幼兒園和醫(yī)院等公益性事業(yè)單位及社會團體為其他經(jīng)濟活動提供擔保。

應(yīng)對合同對方當事人的資產(chǎn)、資質(zhì)、信用、履約能力等情況進行全面了解，三行政機關(guān)訂立合同前。同時充分考慮自身的履約能力，杜絕不從實際出發(fā)、急于求成、草率訂立合同的行為。國家和省政府有關(guān)部門已印制格式合同的應(yīng)按照格式合同文本簽訂合同；沒有印制格式合同，參照格式合同文本，合理設(shè)置權(quán)利和義務(wù)的合同條款。合同的爭議處理條款中應(yīng)當合理選擇人民法院或者仲裁機構(gòu)。合同涉及國家秘密和商業(yè)秘密的還應(yīng)就有關(guān)保密條款做出約定，并按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定采取必要的保密措施。涉外合同應(yīng)當優(yōu)先約定適用中華人民共和國法律，選擇我國的法院或者仲裁機構(gòu)，明確約定中文合同文本的法律效力。

必須按照合同的約定全面履行合同義務(wù)。行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)合同就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等主要條款沒有約定或者約定不明確，四行政機關(guān)在合同履行過程中?；蛘甙l(fā)生合同履行困難情形的要主動與對方協(xié)商解決，也可以依法及時行使不安抗辯權(quán)、合同解除權(quán)、違約責任追究權(quán)等法定權(quán)利，維護合同雙方的合法權(quán)益。合同履行完畢或者應(yīng)該終止的應(yīng)及時依法終止，防止重復履行和承擔不必要的法律責任。

誰管理”原則，五按照“誰簽訂。具有法人資格的單位所簽訂的合同，由該單位管理；不具有法人資格的分支機構(gòu)、派出機構(gòu)所簽訂的合同，由設(shè)立該機構(gòu)的法人單位管理。政府管理的獨資公司、控股公司受政府委托或經(jīng)授權(quán)代表政府簽訂的合同，由政府管理。

三、加強對規(guī)范行政機關(guān)簽訂合同工作的組織領(lǐng)導

推進依法行政的一項重要工作，一加強組織領(lǐng)導。規(guī)范行政機關(guān)簽訂合同工作。各行政機關(guān)要高度重視，加強領(lǐng)導，采取有效措施，保證各項制度的落實。各行政機關(guān)的主要負責人要積極組織好合同簽訂工作，特別要組織好合同談判協(xié)商、文本的起草和保密等工作。合同文本最后確定前，應(yīng)交法制機構(gòu)或者法律專家進行合法性審查、論證。

篇3

一、 關(guān)于“協(xié)議”與“合同”之爭

長期以來，規(guī)范電信經(jīng)營者與用戶之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的合同、業(yè)務(wù)受理單、業(yè)務(wù)變更登記單等書面文件，均被稱為“電信服務(wù)協(xié)議”?！锻ㄖ芬惭赜昧肆晳T的“協(xié)議”稱謂。事實上，70年代以后，“合同”的概念在我國就得到了廣泛的使用，而“協(xié)議”則很少為人采用。我國民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前綴有“相反”的意思，突出的是雙方權(quán)利義務(wù)以相反的內(nèi)容對接；英文中的“協(xié)議”是“agreement”，其內(nèi)容為“同意”的意思。前者強調(diào)權(quán)利義務(wù)的對等；后者則強調(diào)一致。因此，合同更能強調(diào)雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，將合同與協(xié)議分開使用，無實用價值，容易造成用語上的混亂。所以，建議將“電信服務(wù)協(xié)議”統(tǒng)一改稱“電信服務(wù)合同”。我國《合同法》規(guī)定了十五類有名合同， 實質(zhì)上只有兩大類，即移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的合同和提供服務(wù)的合同；電信服務(wù)合同就屬于后者。

二、 關(guān)于電信服務(wù)合同的概念與特征

1、 電信服務(wù)合同的概念

《通知》將電信服務(wù)合同定義為：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為了重復使用而預先擬定的，規(guī)范與電信用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。”事實上，我國的電信服務(wù)合同絕大多數(shù)是以格式條款的形式出現(xiàn)的。根據(jù)我國《合同法》第三十九條的規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”可見，格式條款最重要的特點是“未與對方協(xié)商”。事實上，對《合同法》三十九條之規(guī)定的準確理解應(yīng)該是：格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。 筆者認為，電信服務(wù)合同應(yīng)定義為：電信經(jīng)營者為了重復使用而事先擬定的，設(shè)立、變更、終止電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與電信用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在訂立合同時不能與電信用戶協(xié)商的合同。

2、電信服務(wù)合同的主要特征

（1）對象的廣泛性。所謂廣泛性，指電信經(jīng)營者的要約行為總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而不是向某個人發(fā)出的。任何人只要同意要約的規(guī)定就可以簽訂合同。

（2）條款的持續(xù)性。電信服務(wù)合同的條款一般是經(jīng)過認真研究擬定的，除非法律、法規(guī)或規(guī)章有新的規(guī)定，一般在相當長的時期內(nèi)不會改變。

（3） 條款的細節(jié)性。電信服務(wù)合同的要約一般都包含了合同的全部條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。

（4） 當事人經(jīng)濟地位的不平衡性。一般情況下，電信服務(wù)合同的雙方在經(jīng)濟方面的實力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經(jīng)營者是居于事實上或法律上的壟斷地位。

（5） 承諾的無奈性。電信經(jīng)營者擬定和使用的格式條款合同，作為承諾人的用戶，在簽訂合同時只能選擇承諾，不允許提出新的要約，否則合同不能成立。因此，在法理上對格式條款合同還稱為“服從合同”或“定式合同”，指得就是對方當事人沒有選擇的基本特征。

正是基于格式條款合同的上述特征，合同法和民法學界無不認為應(yīng)當承認格式條款合同，充分發(fā)揮格式條款合同的長處，同時應(yīng)對格式條款合同進行必要的規(guī)制。

三、 關(guān)于電信服務(wù)合同訂立的原則

《通知》要求，“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在發(fā)展用戶時，應(yīng)本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務(wù)協(xié)議，要求做到用戶與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者之間權(quán)利義務(wù)對等”。這一點與《合同法》的基本原則大致是相同的，但是考慮到電信服務(wù)合同采用了格式條款的形式，因此，電信服務(wù)合同的訂立，除應(yīng)遵循公平誠實信用原則外，還應(yīng)強調(diào)“合理提示原則”。合理提示，是指提供電信服務(wù)格式合同的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，應(yīng)該在提請用戶注意免除或限制其責任的條款時采用的方式能起到讓消費者注意的作用。 這里的“合理”，指的是能引起消費者的注意，如果不能引起消費者的注意，就可以認定為：不合理。因此，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者必須注意：與用戶建立電信服務(wù)合同時，所規(guī)定的“免責條款”既要在合同文本中明顯地標示出具體的內(nèi)容，又要在合同訂立前提請消費者注意，并加以說明和解釋。否則，當產(chǎn)生爭議時將作出對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不利的解釋。

四、關(guān)于電信服務(wù)合同的條款

《通知》要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在制作電信服務(wù)合同時應(yīng)包括九類主要條款（其中第九類為條為‘保底條款’），即（一）業(yè)務(wù)經(jīng)營者及用戶的名稱或姓名和地址；（二）用戶選定的服務(wù)項目；（三）基本收費標準；（四）雙方的權(quán)利、義務(wù)和責任；（五）業(yè)務(wù)經(jīng)營者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾；（六）咨詢投訴電話；（七）解決爭議的方法和違約責任；（八）訂立合同的日期及有效期；（九）須訂立的其他事項。

筆者認為以上“主要條款”的規(guī)定僅能作為指導意見，只能起到電信服務(wù)合同條款的示范作用。道理很簡單，即使《合同法》第十二條在規(guī)定合同的八類條款時，也沒有使用“主要條款”的描述，只是使用了“一般應(yīng)包括以下條款”的提法。 因為，強調(diào)“合同主要條款”的規(guī)定有它的消極性，首先，合同的主要條款與普通條款的劃分標準有時很難確定；其次，主要條款的規(guī)定是對合同成立施加了一些不必要的限制，導致在司法實踐中認定合同是否成立的難度增加。 因此，《通知》第三條“電信服務(wù)協(xié)議應(yīng)包括以下主要條款”應(yīng)改稱為“電信服務(wù)合同一般應(yīng)包括以下條款”，這樣也符合《合同法》的立法精神。另外，在這八類條款中，第四類條款“雙方的權(quán)利、義務(wù)和責任”中的“責任”應(yīng)刪掉。合同法規(guī)定的具體條款主要指民事主體間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而合同法中的“責任”主要指法律責任，即由于違反合同行為而應(yīng)當承擔的法律后果。

《通知》第三條的第五類條款“業(yè)務(wù)經(jīng)營者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾”，實踐中很難具體化。筆者認為，有關(guān)電信服務(wù)質(zhì)量指標問題，如裝、移機時限、故障修復時限、移動電話入網(wǎng)開通時限、數(shù)據(jù)通信裝、移機入網(wǎng)時限、計費查詢，以及通信質(zhì)量中的計費準確率、網(wǎng)絡(luò)可靠性、信息傳遞質(zhì)量以及呼叫接續(xù)時延等，《電信服務(wù)標準》 都有明確的規(guī)定。如果采用例舉的方式規(guī)定在電信服務(wù)合同中，沒有必要。因此，“業(yè)務(wù)經(jīng)營者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾”應(yīng)理解為：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供的通信服務(wù)質(zhì)量應(yīng)符合信息產(chǎn)業(yè)部《電信服務(wù)規(guī)范》的要求。

關(guān)于“合同有效期”的問題，電信服務(wù)合同很難做到明確具體。電信服務(wù)合同一旦簽訂，一般在相當長的時期內(nèi)持續(xù)履行。由于電信服務(wù)合同屬于要式合同，以書面形式訂立，如果規(guī)定有效期，勢必存在合同有效期滿的問題。那么，合同有效期滿的結(jié)果有兩種，一種是雙方同意繼續(xù)履行，但須重新建立合同關(guān)系；一種是終止合同的履行。無論哪一種都應(yīng)以要式的方式做出，這勢必會增加大量的時間成本和交易成本。不難想象，如果約定合同有效期限，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者要與每位合同有效期滿，且愿意繼續(xù)接受電信服務(wù)的消費者逐一重新訂立電信服務(wù)合同，長此以往整個社會就根本談不上任何效益可言。實踐中，電信用戶終止合同或解除合同的權(quán)利是任意的；電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者終止合同或解除合同的權(quán)利是法定的。 因此，電信服務(wù)合同“有效期限”的規(guī)定，不符合電信服務(wù)合同的通常慣例，只要雙方持續(xù)履行合同，就是合同的有效期間。

五、 關(guān)于電信服務(wù)合同內(nèi)容的規(guī)制

《通知》對五類合同條款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用戶使用其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者依法開辦的電信業(yè)務(wù)或限制用戶依法享有的其他選擇權(quán)；（二）規(guī)定電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者違約時，免除或限制其因此應(yīng)當承擔的違約責任；（三）規(guī)定當發(fā)生緊急情況對用戶不利時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者可以不對用戶負通知義務(wù)；（四）規(guī)定只有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權(quán)；（五）規(guī)定用戶因電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供的電信服務(wù)受到損害，不享有請求賠償?shù)臋?quán)利。

筆者認為，電信服務(wù)合同內(nèi)容規(guī)制的主要任務(wù)應(yīng)該是，促使電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在制訂電信服務(wù)格式合同時，一定要不折不扣地貫徹公平和誠信原則。公平應(yīng)著重體現(xiàn)維護用戶的利益；誠信應(yīng)重點落實在保證用戶利益的實現(xiàn)。事實上，即使有些電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在其制定的格式合同中約定了上述“免責條款”，但由于其本身違反了公平和誠信原則，也歸于無效或可撤銷。應(yīng)該指出，電信服務(wù)格式合同中體現(xiàn)的公平和誠信是企業(yè)進步、文明和正義的道德觀念在行業(yè)格式合同上的體現(xiàn)。

六、關(guān)于通過公開形式承諾或設(shè)定用戶義務(wù)的問題

《通知》第六條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在合同外通過書面形式或大眾媒體方式公開做出的服務(wù)承諾，自動成為電信服務(wù)協(xié)議的組成部分，但其中為用戶設(shè)定的義務(wù)，未經(jīng)用戶同意的，不得成為服務(wù)協(xié)議的組成部分。”該條的中心內(nèi)容為，對用戶有利的“公開承諾”自動成為電信服務(wù)合同的組成部分；對用戶不利的“公開承諾”（為用戶設(shè)定的義務(wù)）， 未經(jīng)用戶同意，不能成為服務(wù)合同的組成部分。筆者認為，該條與《通知》的第一條“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在發(fā)展用戶時，應(yīng)本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務(wù)協(xié)議，要求做到用戶與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者之間權(quán)利義務(wù)對等。”相互沖突，也有悖于《合同法》權(quán)利義務(wù)一致的公平原則。

首先，以廣告等形式的公開“承諾”不是合同法意義上的承諾，應(yīng)視為要約邀請。只有符合《合同法》第十五條的規(guī)定， 才能視為要約，否則，“自動成為電信服務(wù)協(xié)議的組成部分”將無從談起。

其次，如果通過廣告或公告形式為用戶設(shè)定義務(wù)，只要符合《合同法》的公平原則和中央信息產(chǎn)業(yè)政策，應(yīng)成為有效法律行為。由于電信服務(wù)合同中的電信業(yè)務(wù)的使用者是不特定的多數(shù)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在電信產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生變化，必須為用戶設(shè)定合同義務(wù)時，只能通過廣告或公告的公開形式做出。如果要爭得每一位用戶的同意，顯然是不可能的，也是不現(xiàn)實的?，F(xiàn)實中，大多格式條款的變更，均采取公告的方式做出。筆者認為，電信服務(wù)合同在維護用戶合法權(quán)益和維護經(jīng)營者合法權(quán)益上都應(yīng)有所作為。

七、 關(guān)于電信服務(wù)合同解釋的效力

多數(shù)電信服務(wù)格式合同規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權(quán)。這樣的規(guī)定與合同立法精神是相悖的。電信服務(wù)合同是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為了重復使用預先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的多數(shù)人擬定的，因此電信服務(wù)格式合同的解釋所依據(jù)的原則應(yīng)當具有其特殊性。根據(jù)《合同法》第四十一條，對電信服務(wù)格式條款的理解發(fā)生爭議時，應(yīng)按照以下三種原則予以解釋：

第一、通常理解解釋原則。對電信服務(wù)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。這里的通常理解，是指對合同中的某些知識或術(shù)語，即使電信消費者不甚理解，也應(yīng)按照電信服務(wù)合同適用的平均的、合理的理解進行解釋。

第二、不利于條款使用人解釋的原則。對電信服務(wù)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當做出不利于提供格式條款一方的解釋。此種解釋原則導源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益”的解釋原則，后來為法學界所接受。 由于電信服務(wù)格式條款的特殊性，《通知》指出：若服務(wù)協(xié)議中部分條款存在歧義，可以做出兩種以上的解釋時，以有利于電信用戶的解釋為準。這一點與《合同法》的立法精神是一致的。這種解釋原則，其目的在于保護電信服務(wù)格式條款的相對人-消費者。

第三、非格式條款優(yōu)先原則。當格式條款和非格式條款不一致時，應(yīng)當采用非格式條款。這里的非格式條款，是指格式條款之外插入的一些條款，如手寫條款、附加的印刷條款等。由于這些條款是為了排除一般條款制定的，故其效力應(yīng)優(yōu)于一般條款。

八、關(guān)于電信服務(wù)合同規(guī)制的若干建議

綜上分析，依照《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《電信條例》及相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，并結(jié)合《通知》的要求，對規(guī)制電信服務(wù)格式合同提出以下幾點建議：

第一、 電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在制定電信服務(wù)格式合同時，一定要貫徹公平、誠信和保護用戶利益原則。特別是誠信原則，是制定電信服務(wù)格式合同關(guān)鍵原則。在電信服務(wù)格式合同中確立誠信原則有三大功能：1、 確定行為規(guī)則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的方式行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為規(guī)則。2、平衡利益沖突。在與用戶發(fā)生利益沖突時，誠信原則能協(xié)調(diào)當事人的利益，做出平衡的選擇。同時，誠信原則要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者充分尊重用戶和社會的利益，不得損害用戶和社會的利益。3、解釋法律、法規(guī)和協(xié)議。誠信原則具有解釋法律、法規(guī)和協(xié)議的功能。在法律、法規(guī)和合同缺乏規(guī)定或者規(guī)定不明確時，執(zhí)法者或司法機關(guān)將根據(jù)誠信原則，準確地解釋法律、法規(guī)和協(xié)議。

另外，在電信服務(wù)格式合同的制定過程中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)主動征求消費者組織、電信服務(wù)消費者代表以及電信主管部門的意見，必要時以聽證會或問卷調(diào)查的方式廣泛收集社會各界對電信服務(wù)格式合同的意見，切實維護電信服務(wù)格式合同的合法、正義和公平。

第二、電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者在制訂格式條款中的“免責條款”時，應(yīng)體現(xiàn)企業(yè)合理化經(jīng)營所必須的免責，以避免企業(yè)遭受偶發(fā)或無法負擔的損失為限，法律、法律對這種免責條款的有效性應(yīng)有所作為。

第三、電信服務(wù)合同格式條款的制作者應(yīng)當采取合理的方式提請用戶注意免除或者限制其責任的條款。提請注意是格式條款合同的提供者的一項非常重要的義務(wù)。電信經(jīng)營者在擬定格式條款合同時，應(yīng)對免除或者限制性條款做出專門的提示性規(guī)定。同時，提供格式條款合同的電信經(jīng)營者，應(yīng)按照消費者的要求，對該條款予以說明。

第四、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在合同外通過書面形式或大眾媒體方式公開做服務(wù)承諾時，必須在其能力范圍內(nèi)做出。切實能做到的服務(wù)予以承諾，不能做到的決不做，堅決杜絕虛假承諾。即使能做到的服務(wù)，向社會承諾時，一定要明確、具體，且符合國家法律、法規(guī)，以及電信產(chǎn)業(yè)政策和公俗良序原則。

篇4

勞動合同法中試用期的規(guī)定如下：

《勞動法》第21條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，試用期最長不超過6個月。對于這一規(guī)定，不少勞動者和用人單位并不完全理解，因而在約定試用期時違反有關(guān)規(guī)定。那么，什么是試用期，它有什么作用，勞動合同中如何才能正確的約定試用期呢?

所謂試用期，又叫適應(yīng)期，是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同中約定的不超過6個月的考察期。目的是讓勞動者和用人單位相互考察，以決定是否建立勞動關(guān)系?！秳趧臃ā芬?guī)定，勞動合同可以約定試用期。可以二字表明，勞動合同中約定試用期不是必備條款，而是協(xié)商條款，是否約定由勞動者和用人單位協(xié)商確定。但是，只要協(xié)商約定試用期，就必須遵守有關(guān)試用期的規(guī)定。

根據(jù)現(xiàn)行的法律和政策規(guī)定，訂立勞動合同時，約定試用期要執(zhí)行以下六點規(guī)定：

(1)勞動合同中的試用期應(yīng)由用人單位和勞動者雙方平等協(xié)商約定，不得由用人單位一方強行規(guī)定。

(2)試用期最長不得超過6個月。

(3)勞動合同在兩年以下的，應(yīng)按合同期限的長短來確定試用期，即勞動合同期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天;勞動合同期限在半年以上一年以下的，試用期不得超過30天;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過60天。如果勞動合同期限在兩年以上，可以在6個月內(nèi)約定試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

注意，假如企業(yè)同員工簽訂了整一年的勞動合同，按照《勞動合同法》的規(guī)定，試用期不能超過兩個月而不是一個月。因為根據(jù)法律常識，在一個數(shù)字后面出現(xiàn)了以上、以下、以內(nèi)、以外這樣的字眼時，都表明包含本數(shù)，也就是說一年以上不滿三年要包括整一年。同理，企業(yè)的規(guī)章制度里通常寫員工連續(xù)曠工五天以上(含五天)視同離職，這個(含五天)其實是多余的，連續(xù)曠工五天以上本來就是包含五天的。

(4)試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，不能把試用期計算在勞動合同以外，即試用期滿后才簽訂勞動合同。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

(5)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)后改變崗位或工種的勞動者，對工作崗位沒有發(fā)生變化的勞動者只能試用一次。續(xù)訂勞動合同時，勞動者改變工種的，可以重新約定試用期，不改變工種的，不再約定試用。

《勞動合同法》規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，也就是說，企業(yè)給員工調(diào)換崗位不能再設(shè)試用期。另外，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限，也就是說，有的企業(yè)招來新員工后不簽訂合同，只簽訂一個試用期合同，新員工通過了試用期，企業(yè)認為新員工合格，再簽訂正式合同，這種做法是不可以的。因為按照《勞動合同法》的規(guī)定，如果企業(yè)與員工簽訂了幾個月的試用期合同，那這份試用期合同視為正式合同。也就是說，只要簽勞動合同，就必須是正式的勞動合同，但可以在正式的勞動合同里面約定前幾個月是試用期，而不能說先簽一個試用期合同，再簽正式合同。

(6)試用期不得延長。勞動者對用人單位不滿意或認為不適合工作，可以解除勞動合同，而用人單位在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，也可以解除勞動合同，而不能延長試用期繼續(xù)進行考察。

《勞動法》第21條規(guī)定 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

這個條款規(guī)定得很明確，即企業(yè)支付給在試用期的員工的工資不低于同崗位的最低檔工資，或者不少于他正式工資的80%。這是對員工試用期工資權(quán)益的保護。

試用期合同范文：

甲方：

乙方：______ (身份證號：_______ )

根據(jù)國家勞動管理規(guī)定以及本公司員工聘用辦法，甲方招聘乙方為試用員工，雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商一致簽訂本試用合同，共同遵守本協(xié)議所列條款。

一、試用合同期限：

試用期為 個月，自__年__月_日至__年_月_日止。

二、根據(jù)甲方的工作安排，聘用乙方在__ 工作崗位。

三、甲方聘用乙方的月薪為_____元(含養(yǎng)老、醫(yī)療、住房公積金)。試用期滿后，并經(jīng)考核合格，可根據(jù)平等協(xié)商的原則，簽訂正式勞動合同。

四、甲方的基本權(quán)利與義務(wù)：

1.甲方的權(quán)利

有權(quán)要求乙方遵守國家法律和公司各項規(guī)章制度;

在試用期間，乙方如嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度，甲方有權(quán)終止合同。乙方的行為給甲方造成損失的，由乙方賠償，情節(jié)嚴重的追究法律責任;

試用期間，乙方由于個人原因所發(fā)生的疾病以及傷殘等意外事故，乙方自行負責;

2.甲方的義務(wù)

為乙方提供必要的工作條件;

負責對乙方進行職業(yè)道德、業(yè)務(wù)技能及公司規(guī)章制度的教育和培訓;

五、乙方的基本權(quán)利和義務(wù)。

1.乙方的權(quán)利

享有國家法律法規(guī)賦予的一切公民權(quán)利;

享有公司規(guī)章制度規(guī)定可以享有的福利待遇的權(quán)利;

試用期間如變更單位，須提前一個月通知甲方，雙方協(xié)商終止試用合同;

2.乙方的義務(wù)

遵守國家法律法規(guī)、當?shù)卣?guī)定的公民義務(wù);

遵守公司的各項規(guī)章制度、員工手冊、行為規(guī)范的義務(wù);

維護公司的聲譽、利益的義務(wù)。

六、甲方的其他權(quán)利、義務(wù)

試用期間，乙方不能勝任工作或弄虛作假不符合錄用條件，甲方有權(quán)提前解除本合同;

乙方有突出表現(xiàn)，甲方可提前結(jié)束試用，與乙方簽訂正式勞動合同;

七、乙方的其他權(quán)利、義務(wù)

試用期滿，有權(quán)決定是否簽訂正式勞動合同;

具有參與公司民主管理、提出合理化建議的權(quán)利;

反對和投訴對乙方試用身份不公平的歧視。

八、本合同如有未盡事宜，雙方本著友好協(xié)商原則處理。

九、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具有同等效力，經(jīng)甲乙雙方簽章生效。

甲方(蓋章)________乙方(蓋章)

法定代表人簽字：_____簽字：

篇5

關(guān)鍵詞：合同法；可預見規(guī)則；制約因素；完善建議

作為損害賠償限制的重要手段，可預見規(guī)則在世界各國的應(yīng)用都較為常見，可使當事人權(quán)益得以保護，并滿足風險有效率分配要求。盡管我國也逐漸在合同法中對可預見規(guī)則進行完善，但所取得的實踐效果并不明顯，究其原因在于實際應(yīng)用可預見規(guī)則中，未能認識其本質(zhì)，且在立法與司法層面上存在問題。因此，本文對合同法中可預見規(guī)則的相關(guān)研究，具有十分重要的意義。

一、可預見規(guī)則相關(guān)概述

1.可預見規(guī)則內(nèi)涵與特征

關(guān)于可預見性原則，根據(jù)以往學者研究，主要將其界定在當合同中一方當事人出現(xiàn)違反約定情況，需在可預見的范圍內(nèi)由當事人承擔相關(guān)責任。以往合同法內(nèi)容中，對于當事人違約情況，一般利用過失相抵、損益相抵或完全賠償規(guī)則等，對損害賠償范圍進行界定。但這些規(guī)則中對于損害賠償范圍的確定都存在一定不合理之處，而通過可預見規(guī)則的引入，可起到一定的限制與補充作用。從可預見規(guī)則特征看，主要表現(xiàn)為：（1）法律確定性。將該規(guī)則應(yīng)用于司法活動中，需保證有相關(guān)的法律作為規(guī)則應(yīng)用的基礎(chǔ)；（2）客觀規(guī)律性。盡管可預見性規(guī)則對當事人意識給予足夠的重視，但在預見中需與事物發(fā)展規(guī)律相吻合；（3）時間限制性。預見性規(guī)則的應(yīng)用強調(diào)從意識活動特性角度出發(fā)，所以不同時間內(nèi)預見結(jié)果可能有一定差異存在；（4）功能限制性。該規(guī)則應(yīng)用下，其目的在于使當事人損害賠償責任被限制。

2.可預見規(guī)則適用范圍與構(gòu)成

可預見規(guī)則作為限制手段，其適用范圍主要表現(xiàn)在締約過失責任、合同無效責任以及后合同責任等損害賠償方面。以締約過失責任為例，其強調(diào)在當事人受到損害的情況下，可從另外當事人處得到賠償。假若賠償中以完全賠償原則為指導，將涉及較大的賠償范圍，受害者很可能不斷進行索賠，此時有過失當事人將遇到不公平待遇。這就要求限制締約過失責任，可通過可預見規(guī)則對雙方利益關(guān)系進行平衡，規(guī)則內(nèi)容中強調(diào)在賠償范圍上，應(yīng)限定在可預見的損失范圍內(nèi)。再如合同無效，其主要指在成立合同后，沒有法律生效要件作為保證，使合同內(nèi)容不會被法律所承認與保護。一般合同意思表達模糊、內(nèi)容不合格或主體不合格等都可能帶來合同無效問題。針對這種情況，有過錯的需承擔相應(yīng)法律責任，利用可預見規(guī)則對損害賠償進行限制。另外，在后合同責任方面，通常要求當事人履行相關(guān)的附隨義務(wù)，如保密、協(xié)助、通知等，若違反義務(wù)，需將損害的相關(guān)責任由過失方承擔，具體的賠償范圍要求利用可預見規(guī)則進行限制。而從可預見規(guī)則構(gòu)成上看，其中的主體一般以雙方當事人為主，由雙方共同進行預見；在時間方面，包括我國在內(nèi)的許多國家都以“合同締結(jié)說”為時間確定的標準，主要強調(diào)在了解訂約情況的基礎(chǔ)上，由合同當事人對違約后的風險負擔進行磋商；在內(nèi)容方面，可將《國際商事合同通則》作為參考，其強調(diào)在損害程度不存在本質(zhì)變化情況下，無需考慮損害預見問題，而在損害程度與合同內(nèi)容差異過大，變化較為明顯，要求違約方對損害程度進行預見。

二、合同法中可預見規(guī)則限制與排除研究

1.可預見規(guī)則限制分析

合同法作為我國法律體系的重要組成部分，其中的可預見規(guī)則實質(zhì)為限制完全賠償規(guī)則，且在許多合同違約問題處理中會與損益相抵、過錯相抵等規(guī)則共同應(yīng)用，這樣可使較多例外情況中也可引入可預見規(guī)則。而其中的例外情況主要表現(xiàn)在限制與排除兩方面。以限制問題為例，主要表現(xiàn)為：第一，法定責任限制。從法理學角度看，合同法中的自治原則可保證當事人主觀意識被尊重。但需注意，國家在考慮相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域發(fā)展實際情況中，會考慮將法定義務(wù)內(nèi)容納入局部規(guī)定中。例如，在消費者權(quán)益保護方面，為使消費者與經(jīng)營者的利益得以平衡，盡可能維護消費者權(quán)益，合同法中的可預見規(guī)則明確指出要求對欺詐行為問題，要求承擔所帶來的損害責任。同時由需按照《消費者權(quán)益保護法》對賠償范圍進行確定，一般應(yīng)以商品或服務(wù)價格的一倍為標準。對于這種賠償，便未以可預見規(guī)則為標準。第二，格式條款的限制。這種格式條款主要又一方進行條款的擬定，而另外一方僅可通過表示接受、不接受，對合同簽訂進行確定，所有內(nèi)容不會由雙方共同磋商完成。假若以商業(yè)保險合同或運輸工具如火車、飛機等運輸合同，在訂立過程中主要從格式合同角度出發(fā)，所以涉及到的違約責任應(yīng)利用格式條款進行限制。需注意的是如果存在違約情況，即使可預見其中的損失，但相比合同中數(shù)額，預見損失額會小很多，所以其對賠償沒有實際意義。

2.可預見規(guī)則排除分析

關(guān)于可預見性規(guī)則排除，一般主要指違約方未對自身違約行為產(chǎn)生的損失進行預見，但法律也會對這種損失賠償責任明確。具體涉及的排除行為主要表現(xiàn)為兩方面，即：第一，主觀過錯。若以過錯程度為依據(jù)，在民法領(lǐng)域中將主觀過錯細化為三分法、四分法或五分法學說方面，需注意無論哪種過錯，都要求對其違約責任進行承擔，且根據(jù)主觀狀態(tài)對賠償范圍進行界定。以我國相關(guān)法律規(guī)定內(nèi)容為例，針對商品房買賣合同糾紛問題，如果商品房買賣合同因出賣人不誠信行為而難以實現(xiàn)，此時買方可考慮解除合同，請求將已付的款項以及相關(guān)的賠償損失返還，而出賣人在賠償范圍上一般為已付房款一倍以內(nèi)。此時，將可預見規(guī)則引入，旨在使當事人在合同簽訂積極性方面得以調(diào)動。需注意若違約情況的發(fā)生由當事人故意造成，便無需考慮合理保護。第二，精神損害賠償。該賠償涉及的合同領(lǐng)域較少，包括：（1）因產(chǎn)品瑕疵問題而使購買人精神受到損害，需給予精神賠償。如當事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出現(xiàn)，長時間未能恢復，此時便可考慮精神索賠；（2）保管合同問題，如保管人未能對委托人物品妥善保管，導致毀損或滅失問題出現(xiàn)，此時便需對受到精神傷害的當事人給予經(jīng)濟補償；（3）承攬合同問題，以婚禮活動膠卷，訂作人將其交給承攬人，但承攬人不慎丟失，由此為訂作人帶來的精神傷害，可要求索賠。

三、合同法中可預見規(guī)則存在的問題

可預見規(guī)則作為合同法中的重要組成部分，其本身具有明顯的彈性特征，可使司法活動中的裁量工作預留較大空間，這就使可預見規(guī)則應(yīng)用下能夠滿足較多糾紛問題處理要求。尤其近年來我國在立法完善中，逐漸將關(guān)于可預見規(guī)則的內(nèi)容進行完善。但從可預見規(guī)則實際落實現(xiàn)狀看，仍有較多不足之處，主要表現(xiàn)在違約方過錯、舉證責任分配以及守約方信息揭示等方面。

1.從違約方過錯角度

在可預見規(guī)則內(nèi)容中，關(guān)于如何判斷主觀故意或非故意進行劃定，僅強調(diào)將可預見規(guī)則應(yīng)用到所有違約情形中。這種規(guī)定，實質(zhì)與合同法中公平主義理念相背離。如對于當事人違約情況，無論其故意或非故意，都以同一法律后果進行界定，這樣便會使故意違約情況增多，實質(zhì)也是對當事人的不公平體現(xiàn)。相比之下，國外在可預見規(guī)則中，對違約人主觀故意與非故意給予明確劃分，如在英國相關(guān)法律中，強調(diào)若違約人虛假陳述，所有損失包括附帶損失等都需由其承擔，此時將無需利用可預見規(guī)則進行限制。事實上，假若合同成立后出現(xiàn)違約情況，便意味當事人違背其最初的承諾，實質(zhì)是一種主觀故意違約行為，應(yīng)對這種故意行為下帶來的后果進行負責。而承擔的賠償范圍應(yīng)以訂約過程中的預見范圍為標準。需注意對于我國當前的《公司法》內(nèi)容，其并未對企業(yè)雙方違約賠償?shù)葍?nèi)容進行具體界定，以企業(yè)合同履行情況為例，由于合同雙方在交流與合作中會產(chǎn)生極多的信息占有量，這種情況下一旦有違約問題的存在，可預見的損失范圍將超出訂約預見范圍許多，部分違約企業(yè)很可能強調(diào)在賠償范圍確定上仍以定語中的預見范圍為標準，這樣在守約方方面，便極不公平。由此可見，在可預見規(guī)則實際應(yīng)用中，要求對違約方主觀過錯進行區(qū)分，若違約情況下不存在主觀過錯問題，可將訂約預見作為違約賠償標準。但若違約情況因主觀故意而產(chǎn)生，應(yīng)注意在賠償范圍上應(yīng)以違約中的預見作為標準。但如何在違約行為上進行量化界定，仍是當前可預見規(guī)則應(yīng)用需考慮的主要問題，要求使其中的損害賠償額度被計算，以此使公平正義得以實現(xiàn)。

（1）從舉證責任分配角度

所謂舉證責任，又可被叫做立證責任、證明責任，主要強調(diào)當無法確定某種事實是否存在的情況下，此時法律判斷也將難以實現(xiàn)，這樣所帶來的后果將由某一當事人承擔。現(xiàn)行的可預見規(guī)則應(yīng)用下，一般通過違約方過錯對預見時間進行區(qū)分，使賠償責任范圍在此基礎(chǔ)上被界定，能夠起到守約方利益的保護以及公平正義的體現(xiàn)等作用。但應(yīng)注意的是過錯問題本身來源于主觀方，其主觀意識作為內(nèi)心活動，很難被認定與把握。因此，當前可預見規(guī)則應(yīng)用下的問題極大程度上表現(xiàn)在違約方主觀過錯判斷方面，即使可在最后被證明，但該證明過程將涉及到許多訴訟成本等問題，影響案件審理效率。對于這種現(xiàn)狀，應(yīng)注意由當事人承擔相關(guān)的舉證責任。以合同雙方的訴訟情況為例，通常守約方會將舉證的重點置于違約方所帶來的損失問題上，而違約方為使自身承擔的責任減輕，更傾向于通過可預見范圍對賠償進行控制。此時應(yīng)要求違約方進行舉證，將自身的過錯問題、違約損害賠償范圍等都納入到舉證內(nèi)容中，這樣便可使加違約賠償?shù)靡钥刂啤＜偃魪膶嶋H情況出發(fā)，直接由違約方對自身過錯進行證明，并不現(xiàn)實，其很容易使舉證、訴訟等受到影響。因此，當前客運見規(guī)則應(yīng)用中，違約人舉證問題成為需考慮的主要內(nèi)容，其是影響訴訟程序進行的關(guān)鍵性因素。

（2）從守約方信息揭示角度

在可預見規(guī)則應(yīng)用下，其實現(xiàn)的基礎(chǔ)極大程度上表現(xiàn)在“信息傳遞”方面。以合同法中的相關(guān)規(guī)定為例，對于原告救濟問題，假若存在原告對被告不知道的信息掌握較多，而這些信息可使被告通過這些信息將違約可能性控制到最低，或原告應(yīng)將違約情況出現(xiàn)的可能性告知被告，但卻未進行告知，此時合同法應(yīng)對原告救濟拒絕。以哈德利案為例，原告可將備用曲軸缺失的情況向被告反映，若不能及時將曲軸送達，很可能造成停產(chǎn)。此時被告在接受到這一信息后，便會采取相應(yīng)的措施，使違約情況得以避免。但原告并未這么做，這便導致訴訟問題產(chǎn)生。由此可見，信息傳遞在違約問題處理上可起到突出的作用。事實上，我國現(xiàn)在較多法律內(nèi)容中使信息揭示義務(wù)有所體現(xiàn)，以《民用航空法》中的規(guī)定為例，其強調(diào)在在貨物或行李托運方面，若強調(diào)需在指定地點進行交付，或在托運中支付附加費等情況，要求以聲明金額范圍為標準，由承運人承擔具體責任。再如《海商法》中的規(guī)定，對于的所有貨物，一旦出現(xiàn)損壞或滅失情況，應(yīng)按照具體的單位如貨物毛重或貨物件數(shù)對損失責任進行承擔。相比之下，在合同法規(guī)定中，卻未對信息揭示義務(wù)進行具體明確，其將成為影響可預見規(guī)則實現(xiàn)的主要因素。因此，當前可預見規(guī)則應(yīng)用下應(yīng)考慮到將信息信息揭示義務(wù)融入其中。

四、完善合同法可預見規(guī)則的相關(guān)建議

針對現(xiàn)行可預見規(guī)則應(yīng)用中存在的問題，實際解決中主要需考慮在立法與司法等方面進行完善。如立法方面對違約方過錯問題的判斷、可預見規(guī)則的適用范圍等方面。或在司法完善方面，可考慮借鑒其他國家可預見規(guī)應(yīng)用成功經(jīng)驗，對改善可預見規(guī)則的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可預見規(guī)則完善

在立法完善中，可采取的措施集中表現(xiàn)在三方面，包括：第一，對于可預見規(guī)則的相關(guān)規(guī)定從立法上進行明確統(tǒng)一。以違約人過錯判斷為例，我國合同法中的可預見規(guī)則應(yīng)用與美國、法國、英國做法相似，即不考慮過錯程度情況下直接引入可預見規(guī)則。需注意的是，在其他法律內(nèi)容中存在與合同法內(nèi)容相沖突的情況，如《民法通則》中，其強調(diào)在賠償范圍上采用完全賠償方式，不會限制賠償范圍。再如《鐵路法》內(nèi)容中，強調(diào)若承運人過失嚴重且存在故意心理，無需考慮到貨物保價問題，直接由承運人負責所有的損失。由此可見，這些法律內(nèi)容中都與合同法規(guī)定存在一定的不統(tǒng)一情況，此時便需從立法角度對違約人過錯情況進行判斷，假若違約人故意出現(xiàn)過失，可考慮將可預見規(guī)則排除，所有賠償責任由違約人承擔。第二，在可預見規(guī)則應(yīng)用范圍上進行限定?？深A見規(guī)則的應(yīng)用范圍不應(yīng)停留在無條件層次，可考慮在違約方主觀違約的情況、違約方過失過于嚴重情況等方面，不考慮可預見規(guī)則的應(yīng)用。第三，對于預見主體也需進一步規(guī)范。從國外立法與我國合同法內(nèi)容中可發(fā)現(xiàn)，在預見主體方面多以違約方為主，同時，在違約方方面，其又可被細化為具體與抽象違約方兩種。雖然利用抽象違約方作為預見主體，可使一般賠償?shù)靡跃S護。但假若違約方經(jīng)驗豐富，可通過預見標準降低方式使賠償范圍被減少。因此，立法完善中需考慮到違約方判斷標準問題。

2.基于司法角度的可預見規(guī)則完善

在司法方面完善中，可考慮借鑒國外許多國家可預見規(guī)則應(yīng)用的成功經(jīng)驗，如英美法系，在可預見規(guī)則應(yīng)用下都有較多典型的案例，加上應(yīng)用時間較長，使預見標準被形象化、細化，對此，我國在司法完善中便可考慮引入這些成功經(jīng)驗。同時，在司法完善中，也要求實際裁量活動中將適時運用可預見規(guī)則，但需注意由于該規(guī)則彈性特點較為明顯，所以即使是經(jīng)驗較為豐富的法官，不同法官間得到的結(jié)論也可能有一定差異。這就要求在可預見性規(guī)則應(yīng)用下，注重與實際情況向結(jié)合，可考慮引入公共政策內(nèi)容，如其中涉及的黨的政策或其他民法原則，都能夠為可預見原則的應(yīng)用提供有效指導。司法活動中，應(yīng)注意該規(guī)則的應(yīng)用并非毫無限制，其應(yīng)用不當很可能產(chǎn)生更多利益不平衡問題，所以可預見規(guī)則的應(yīng)用應(yīng)慎重，盡可能使公平正義理念落實到交易雙方，這才是可預見原則引入的實際意義。

五、結(jié)論

可預見規(guī)則的應(yīng)用是我國當前合同糾紛問題處理的關(guān)鍵所在。實際引入可預見原則中，應(yīng)正確認識可預見規(guī)則的基本內(nèi)涵，分析可預見規(guī)則適用中的主要制約因素，立足于當前合同法中可預見規(guī)則存在的不足之處，如違約方過錯、守約方信息揭示、絕證責任分配等，在此基礎(chǔ)上從立法角度、司法角度進行完善。這樣才能使可預見規(guī)則應(yīng)用下的優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，為違約問題處理提供有效指導。

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篇6

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準許。

當事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。

（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

（四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

（五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

（六）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

（七）借款合同，適用貸款人住所地法。

（八）保險合同，適用保險人住所地法。

（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。

（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

（十二）保證合同，適用保證人住所地法。

（十三）委托合同，適用受托人住所地法。

（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

（十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。

（十七）居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

（七）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當事人和人民法院通過適當?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

篇7

論文關(guān)鍵詞　勞動合同　規(guī)避行為　法律規(guī)制　對策探討

一、勞動合同法的立法目的及履行現(xiàn)狀

《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日實施以來與《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》協(xié)調(diào)配合適用，在保護勞動者權(quán)益和均衡勞動者與用人單位利益方面都發(fā)揮了重要作用。然而由于制定法固有的缺陷，在其產(chǎn)生之初便有滯后于社會發(fā)展和對其中某些條款予以規(guī)避的可能。今天我們來評論勞動合同法律實施效果，探討企業(yè)對勞動合同法律的規(guī)避及相關(guān)反規(guī)避措施的時候，便要從勞動合同法立法目的出發(fā)結(jié)合其履行現(xiàn)狀逐次予以分析。

從法律條文中我們可以看到，勞動合同法的立法目的在于“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”。從這一表述我們可以看出，勞動合同法立法的目的在保護“勞動者”這一弱勢群體的同時兼顧企業(yè)的利益，營造一種和諧的勞動用工關(guān)系和社會關(guān)系?？v觀勞動合同法的內(nèi)容，其在企業(yè)勞動規(guī)章制度、勞動用工期限、競業(yè)禁止義務(wù)等方面做出規(guī)定，這種規(guī)定既保護勞動者的權(quán)益也給企業(yè)一定的用工靈活性和主動性，從而實現(xiàn)了兩者利益的一種平衡。

但是，勞動合同法從頒布施行至今四年多的時間里，企業(yè)對勞動合同法的遵守和履行卻仍有很多不盡如人意的地方。比如很多企業(yè)在勞動用工過程中設(shè)法規(guī)避勞動合同法的一些規(guī)定，減少企業(yè)所應(yīng)承擔的責任和義務(wù)。常見的規(guī)避行為有以下幾種：

首先，通過企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度來規(guī)避勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度是企業(yè)為實現(xiàn)對勞動的過程的有效組織和實現(xiàn)對勞動的有效管理而制定的各種規(guī)定、規(guī)則和制度的總和。該種規(guī)章制度符合勞動法律的規(guī)定便能作為處理公司與勞動者之間勞動爭議的相關(guān)依據(jù)，但是如果違背法律的規(guī)定便會成為一紙空文不具備法律層面的效力。對于用工單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)在《勞動合同法》中有著明確的規(guī)定，這樣一種權(quán)利義務(wù)的明確劃分在很大程度上增加了用人單位的勞動力成本。為了轉(zhuǎn)嫁法律所導致的成本增加，一些企業(yè)在不違背《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定工時、休息休假及工資等相關(guān)規(guī)定的情況下，從其沒有明確規(guī)定的細節(jié)下手，通過具體的規(guī)則和公司內(nèi)部實施細則來縮減勞動者休息時間，增加法定勞動時間內(nèi)的用工量。如限制用餐時間、縮減工間休息時間等等，通過這樣一種限制來延長勞動者實際工作時間，增加法定工作時間內(nèi)的勞動產(chǎn)出，從某種程度上降低執(zhí)行法定工作時間帶來的勞動力成本的上升和企業(yè)利潤的下降。再如，公司嚴格執(zhí)行《勞動合同法》的規(guī)定直接效果是勞動時間減少，那么公司便會通過調(diào)整工資計算方式、降低工資標準等手段，并且通過各種名目的任意罰款等克扣工人單位時間內(nèi)所應(yīng)取得的工資報酬，最終來實現(xiàn)其企業(yè)利潤的維持。企業(yè)經(jīng)營的最終目標是實現(xiàn)其利益最大化，但是在這追求利益過程中所采取的方式方法及給勞動者帶來的利與弊是我們所要考量的，這其中利用法律規(guī)定不盡完善和不能詳盡羅列的缺點來侵犯勞動者權(quán)益行為，是對法律的一種規(guī)避，也是對法律所保護利益的一種侵犯。

其次，通過勞務(wù)派遣來規(guī)避相關(guān)責任義務(wù)?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā范紝趧优汕沧龀隽讼鄳?yīng)的規(guī)定，這一規(guī)定的目的在于保證勞動用工的自由和靈活性，同時解決一些勞動密集型企業(yè)用工荒等問題。比較兩者我可以看到起在勞動合同簽訂主體、勞動者與用工單位的關(guān)系等當面都有著區(qū)別。在勞動合同關(guān)系下，合同的雙方是勞動者與用人單位，而勞務(wù)派遣關(guān)系下，勞動者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，與用工單位之間只是一種事實的用工關(guān)系，而無勞動合同的約束。從用人單位承擔的義務(wù)來講，在勞動合同用工關(guān)系下，用人單位應(yīng)該承擔勞動合同項下所有義務(wù)及國家規(guī)定單位應(yīng)為勞動者繳納的各種醫(yī)療保險等；而在勞務(wù)派遣關(guān)系下，用工單位承擔的是工資的支付、勞動條件的保障及相關(guān)福利的提供。在勞動合同解除方面，勞動合同用工關(guān)系下，勞動合同期滿之前任何一方解除勞動合同都應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任，并且應(yīng)當依據(jù)勞動合同法和勞動法的規(guī)定給予勞動者一定的經(jīng)濟補償；勞務(wù)派遣關(guān)系下，用人單位非勞動合同當事人，當勞務(wù)派遣期間屆滿便可與勞動者解除用工關(guān)系，不用承擔經(jīng)濟補償?shù)攘x務(wù)。這樣的一種區(qū)別使得用人單位很多時候會選擇接受勞務(wù)派遣來解決自己的用工問題，或者將勞動合同關(guān)系變相變更為勞務(wù)派遣關(guān)系，以降低企業(yè)的成本，減少自身應(yīng)承擔的義務(wù)和用工風險。

再次，用人單位通過隱蔽手段規(guī)避勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)該為勞動者提供醫(yī)療、衛(wèi)生等方面的保險，但是許多單位利用勞動者對于該種制度的不了解來勸其主動放棄保險，從而減少該方面的支出；在勞動合同存續(xù)期間，用人單位為實現(xiàn)裁剪員工而不承擔經(jīng)濟責任則通過一些威脅利誘手段迫使勞動者主動提出解除勞動合同并放棄經(jīng)濟補償要求；用人單位通過轉(zhuǎn)崗等看似合法的行為迫使勞動者辭職，規(guī)避其應(yīng)該承擔的經(jīng)濟補償及其他責任。用人單位這些隱蔽的行為都不同程度的侵害了勞動者的合法權(quán)益。

二、企業(yè)規(guī)避勞動合同法律的原因分析

在了解企業(yè)規(guī)避勞動法律的行為后，我們便會探析這些規(guī)避行為產(chǎn)生的深刻原因。用人單位、勞動者和社會設(shè)一個勞動用工關(guān)系確定之后會涉及到的三方，三方利益的實現(xiàn)首先有社會的主導者政府和國家制定的各種勞動相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)范和保障、有用人單位勞動條件和勞動場所的提供、勞動者勞動的付出以及雙方對勞動法律的遵守。從這一思路出發(fā)，我們可以從以下幾個方面分析規(guī)避勞動合同法律現(xiàn)象多有發(fā)生的原因：

從社會層面講，我們更多的要把視線放到法律本身。法律實施效果的實現(xiàn)并非一部法律單獨發(fā)揮作用的結(jié)果，而是由同一領(lǐng)域相關(guān)法律形成一個效力層級合理的法律體系協(xié)調(diào)運作得以實現(xiàn)的。當我們從法律文本出發(fā)來反思規(guī)避勞動合同法律行為的時候，便會發(fā)現(xiàn)勞動合同法律體系有其不完善的地方，一些兜底性條款、原則性規(guī)定都為用工單位的規(guī)避行為提供了可乘之機；對于勞動合同履行過程中的監(jiān)督管理機制的不健全致使勞動合同的履行缺乏有效的監(jiān)督；勞動合同法規(guī)定的勞動合同爭議解決機制主要有企業(yè)內(nèi)部的協(xié)商調(diào)解、工會協(xié)助解決、勞動仲裁等等，但是由于企業(yè)內(nèi)部調(diào)解機制更多的受到企業(yè)的影響、勞動爭議仲裁機構(gòu)在人員配備方面的相對不足、效果相對較低等導致勞動爭議不能得到及時有效的解決。事前勞動法律體系的不完善，法律執(zhí)行中的不力及事后爭議解決機制的不完善，都給用人單位規(guī)避勞動合同法律提供了一定的誘因。

從用人單位的角度講，追逐利益忽視法律是其規(guī)避行為的直接動因。企業(yè)利益最大化是其經(jīng)營目標，這一目標的實現(xiàn)需要企業(yè)降低成本增加收益來實現(xiàn)。為了這一目標企業(yè)通過法律文本規(guī)定的漏洞或者空缺以公司內(nèi)部規(guī)章制度等形式來規(guī)避法律，同時還通過各種手段盡可能的降低其勞動力相關(guān)成本。利用勞動者相關(guān)法律知識和專業(yè)知識的缺乏來誘騙或者威脅勞動者放棄相關(guān)利益，這是其雇主地位帶來的一種優(yōu)勢，而法律對于該種行為并無明確的禁止規(guī)定。

從勞動者本身講，其在勞動用工關(guān)系中的弱勢地位從某種程度上助長了用工單位的規(guī)避行為。勞動者作為用工關(guān)系中的弱方，勞動者很多時候會為了獲得一份工作而忍受用工單位的各種壓榨。此外，勞動者對于勞動合同法的理解更多的是停留在合同簽訂、用工形式用工期限等方面，很少有人會深入理解和思考勞動合同法條文背后的深意，加之勞動者簽訂的合同多為用人單位提供的近乎格式文本的合同，沒有協(xié)商確定相關(guān)條款的權(quán)利和機會。就勞動者在單位的地位來講，勞動者處于弱勢和被動的地位，企業(yè)工會的不健全和工會作用的不完全發(fā)揮，所有這些都使得勞動者話語權(quán)無法保證或者根本沒有話語權(quán)。這都給用人單位規(guī)避勞動合同法律的相關(guān)規(guī)定來實現(xiàn)公司利益提供了一種？

三、有效阻止規(guī)避勞動合同法律的措施

勞動合同法立法宗旨和目標的實現(xiàn)需要我們保證法律實施的環(huán)境，還要我們及時發(fā)現(xiàn)和治理規(guī)避法律的行為，防止并有效懲治各種規(guī)避行為以保證勞動者合法權(quán)益同時保障勞動用工秩序。

1．完善相關(guān)法律。對于勞動者權(quán)益的保護和用人單位規(guī)避行為的有力制裁，需要相關(guān)法律的完善，同時加大對違法行為的處罰力度，提高企業(yè)規(guī)避行為的違法成本，從而有效的實現(xiàn)反規(guī)避的法律目標。執(zhí)法的效果的實現(xiàn)，還需要完善相關(guān)的爭議解決機制。通過“裁審分軌、各自終局”的勞動爭議處理機制確立和不斷完善，豐富勞動爭議解決機構(gòu)人員配備，完善相關(guān)程序制度，提高勞動爭議解決的效率和成功率，保證爭議解決順暢，實現(xiàn)對勞動者權(quán)益的有力保護和對規(guī)避法律行為的有力打擊。

2．強化政府職能，為合同順利履行創(chuàng)造條件。勞動合同的切實履行需要政府創(chuàng)造有力的履約條件和完善的監(jiān)督機制。從政府角度講，在勞動合同訂立之初，針對行業(yè)性質(zhì)規(guī)范其勞動合同形式及約定內(nèi)容，從保護勞動者權(quán)益角度出發(fā)強化一些合同條款的設(shè)置以防止用人單位規(guī)避勞動合同法律；在勞動合同履行過程中，政府應(yīng)加強對企業(yè)的兼顧管理，保證用人單位依據(jù)合同的規(guī)定為勞動者提供相關(guān)勞動條件和勞動保障，及時足額支付勞動工資等。同時，政府可以通過一定的獎懲措施，對于積極貫徹勞動合同的單位給予獎勵，對于規(guī)避勞動合同法律的單位給予懲罰，強化政府監(jiān)督效果。

3．創(chuàng)新工會模式，為監(jiān)督合同履行提供保障。工會是企業(yè)內(nèi)部勞動者的組織，反規(guī)避勞動合同法律行為目標的實現(xiàn)離不開工會的作用。工會應(yīng)該積極發(fā)揮其作用，并不不斷完善自身建設(shè)創(chuàng)新工會管理模式。通過完善內(nèi)部機制建設(shè)，如設(shè)立專門的勞動合同審議和監(jiān)督部門負責對勞動合同訂立和履行進行審核和監(jiān)督；設(shè)立專門的勞動爭議處理部門，及時有效的解決勞動爭議，保護勞動者的合法權(quán)益。同時，工會還應(yīng)積極開展關(guān)于勞動合同法律的相關(guān)培訓，增加勞動者對勞動合同法的了解，增強其法律意識，從而引導勞動者更為關(guān)注勞動合同的履行，加強對企業(yè)勞動合同履行行為及效果的監(jiān)督，能夠更好的實現(xiàn)勞動者權(quán)益保護的目的。工會還可以與勞動仲裁機構(gòu)、高校勞動保障等相關(guān)專業(yè)的合作來提升自身在企業(yè)勞動關(guān)系處理和勞動爭議解決等方面的能力和技巧，能夠更好的發(fā)揮工會應(yīng)有的作用，更好的防范企業(yè)規(guī)避勞動法律行為的發(fā)生。

四、結(jié)語

篇8

論文摘要：運用文獻資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強體育市場合同行為與競爭行為法律規(guī)制的對策。

1體育市場的界定

1．1體育市場的含義及其特征

在《辭?！防?，“市”的基本含義是人們做買賣的地方。“市”字應(yīng)該有兩層含義，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所。“市場”既是指人們的交易行為，又指交易買賣的場所，同時還可以引申出交易規(guī)則的涵義。

根據(jù)以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務(wù)為宗旨，以體育經(jīng)營為手段，以體育產(chǎn)品為重要內(nèi)容的市場關(guān)系總和。但是．在我國，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的原因，體育市場還處于很低的發(fā)展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：

1．1．1體育市場的初級性

體育市場的發(fā)育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會其他經(jīng)濟市場，特別是第三產(chǎn)業(yè)市場的成熟程度有關(guān)。我國現(xiàn)階段的體育市場很多還處于觀念形態(tài)，只有部分市場已經(jīng)邁入了物態(tài)的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應(yīng)的法律體系和執(zhí)法體制，以利于其發(fā)展，這正是我們要探討的。

1．1．2體育市場發(fā)展的不平衡性

體育市場的發(fā)展速度在很大程度上受區(qū)域性經(jīng)濟、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區(qū)域差異很大，東南沿海地區(qū)和內(nèi)陸大城市的經(jīng)濟文化發(fā)展很快，已經(jīng)出現(xiàn)了一定規(guī)模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經(jīng)濟落后的地區(qū)對體育，特別是非物化的體育市場產(chǎn)品，基本上還處于不接受的狀態(tài)。所以在我國當前階段，體育市場發(fā)育是相當不平衡的，對此，應(yīng)當有一定的認識。

1．1．3體育市場類別發(fā)展的特殊性

在諸多的體育市場種類中，根據(jù)各個產(chǎn)品的性質(zhì)，可以將其分為物質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)(精神)產(chǎn)品。體育物化產(chǎn)品市場，其特點和其他實物產(chǎn)品市場一樣；體育非物化產(chǎn)品市場，在很大程度上受體育的法律環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、人文環(huán)境、人口環(huán)境、科技環(huán)境等的制約，故體育產(chǎn)品市場在發(fā)展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2體育市場的要素

所謂要素一般是指構(gòu)成事物的必備因素。事物當中的各個因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯(lián)系在一起的，這些因素相對穩(wěn)定的聯(lián)系形式和有序的格局，規(guī)定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發(fā)展建設(shè)，不能不研究體育市場的構(gòu)成要素，根據(jù)市場營銷的有關(guān)理論，體育市場的要素主要有以下三個：

首先，必須有能滿足體育消費者某種需要的體育商品或勞務(wù)，這是體育市場的基礎(chǔ)。其中體育競技是體育市場的主要產(chǎn)品，它的開展可以帶動其他相關(guān)商品的發(fā)展，如體育媒體、體育贊助、標志產(chǎn)品、體育信息、體育金融、體育保險、體育經(jīng)紀等，即體育市場的客體。

其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動只有在有能夠使其進行運轉(zhuǎn)的有效需求的時候，才能正常進行。

再次。必須有從事體育市場交易活動的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。

這三個要素構(gòu)成了體育市場，缺少其中的任何一個，市場活動就無法進行。

2我國體育市場的立法現(xiàn)狀

目前，我國體育市場的最高管理機構(gòu)是各單項體育運動協(xié)會(運動管理中心)，缺乏一個適應(yīng)市場經(jīng)濟的體育市場管理機構(gòu)。而現(xiàn)有的機構(gòu)帶有很強的行政色彩，職能也比較模糊，既負責政策法規(guī)的制定，又負責對體育俱樂部的運行進行指導、監(jiān)督和檢查；既負責提高我國的競技水平、取得優(yōu)異運動成績，又要參與體育市場的經(jīng)營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識淡薄，法制法規(guī)不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發(fā)生的北京奧神籃球俱樂部和前衛(wèi)俱樂部合并風波，其產(chǎn)生和處理就充分暴露出我國現(xiàn)行的體育市場管理體制與市場經(jīng)濟的不適應(yīng)以及法制觀念淡薄、法規(guī)不健全的弊端。

我國有關(guān)體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規(guī)。如《北京體育運動項目經(jīng)營活動管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經(jīng)營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理條例》(1996年11月2日)等等?？梢钥闯觯徽撌橇⒎ㄙ|(zhì)量還是立法數(shù)量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發(fā)展是很不科的，我們要運用法律的手段對體育市場進行規(guī)范和保護，充分科學以及及時的立法是必不可少的。

近年來關(guān)于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》加強了對與奧運會有關(guān)的體育市場運作活動的監(jiān)管。這是我國體育立法和世界接軌的體現(xiàn)之一。

3體育市場合同行為與競爭行為的法律規(guī)制

3．1體育市場行為及其法律規(guī)制的意義

所謂體育市場行為是指市場主體進入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經(jīng)濟就是以市場作為市場中各種要素調(diào)配的手段，而市場機制之所以能夠發(fā)生作用，是因為在經(jīng)濟理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經(jīng)濟是以經(jīng)濟利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅(qū)動，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機活力，激發(fā)勞動生產(chǎn)力的解放和生產(chǎn)率的提高。

但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時，它會導致投機鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都不利于市場的發(fā)展，要使市場這一互動互利的看不見的手得以正常運行，必須以法律法規(guī)限制市場主體的行為。

因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關(guān)體育市場行為的法律法規(guī)相統(tǒng)一，又能反映市場規(guī)律，還符合體育市場的特點的，適合于規(guī)范體育市場主體行為的法律法規(guī)制度。這是我國體育市場法制建設(shè)的主要任務(wù)之一。

3．2體育市場合同行為的法律法規(guī)及其主要任務(wù)

在市場中合同行為是經(jīng)濟運行的主要手段，市場中的經(jīng)濟因素要用合同來維系，所以在相當?shù)某潭壬?，市場?jīng)濟可以被視為合同經(jīng)濟，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現(xiàn)形式。

合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規(guī)范市場交易主體的基本法律規(guī)范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規(guī)范過程中表現(xiàn)出來，通過建立和完善具有體育市場特點的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補充和更為有效的實施。

體育合同制度的建立，首先必須堅持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現(xiàn)代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規(guī)律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細則的必要依據(jù)。具體體育市場行為主要有：球員的轉(zhuǎn)會、賽事的舉辦、經(jīng)紀委托、體育無形產(chǎn)品的交易等等。再次，我們要注重引進和借鑒一切有利于我國體育市場發(fā)展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。

當前，完善我國體育市場合同制度的主要任務(wù)有兩項：一是需將普遍實用于各類體育市場的國家合同制度的法規(guī)立法加以細則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領(lǐng)域中有效的實施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發(fā)，研究制定有關(guān)體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責任等內(nèi)容的法規(guī)制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責任的承擔等加以有效的規(guī)制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規(guī)制度所要重點解決的問題。

3．3體育市場競爭行為的法律規(guī)制

根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律的規(guī)定，競爭行為可以理解為在國家法律法規(guī)允許的前提下，市場主體運用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進行規(guī)制，有效的管理其運行．必須對競爭行為進行明確的界定。要對體育市場競爭行為進行界定，就要對構(gòu)成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權(quán)利與義務(wù)等有明確的認識。

另外，我們也要對不正當競爭有一個認識，所謂不正當競爭就是指違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟秩序的行為。我們要運用法律手段打擊各種不正當?shù)母偁幮袨?，尤其是壟斷行為，保持體育市場的健康有序的發(fā)展。

現(xiàn)代市場理論中，競爭是市場經(jīng)濟的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運轉(zhuǎn)。建立體育市場競爭的法律規(guī)制，要確立的基本原則有：

第一，競爭自由原則，即競爭者在統(tǒng)一市場規(guī)則下，獨立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。

第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機會平等，進行競爭的條件和環(huán)境同一，競爭的地位平等。

第三，規(guī)制競爭原則，即指國家對競爭活動運用法律的手段進行調(diào)控，使競爭者的競爭活動能夠在符合國家和體育事業(yè)的范圍內(nèi)進行。

篇9

關(guān)鍵字：中外合資經(jīng)營企業(yè)；中外合資合同；資本條款

一、中外合資合同資本條款概述

中外合資經(jīng)營企業(yè)合同（以下簡稱合同）的資本條款主要是關(guān)于合資企業(yè)的投資總額、注冊資本、合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限及出資額欠繳、轉(zhuǎn)讓等關(guān)于資本的規(guī)定。資本是商事活動的命脈，沒有資本，就談不上設(shè)立企業(yè)更談不上經(jīng)營運轉(zhuǎn)。此外，合營各方按出資比例分享利潤，承擔虧損和風險，資本條款亦因涉及各方權(quán)利和義務(wù)而尤為敏感和關(guān)鍵。

資本條款中主要涉及三種資本額：一是注冊資本，即為設(shè)立合營企業(yè)而在管理機構(gòu)登記的資本總額，它是合營各方認繳的出資額之和；二是投資總額，指合營企業(yè)根據(jù)合同章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模所需投入的基建資金和生產(chǎn)流動資金的總和，由投資各方的投資額和合營企業(yè)的貸款額決定；三是認繳出資額，即合營各方為建立合營企業(yè)同意投人的資本數(shù)額。其中出資額又占據(jù)資本條款的關(guān)鍵，其決定著企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的大小和各方享有權(quán)利和承擔義務(wù)的多少。中外合資企業(yè)屬于強制使用中國法律的企業(yè)類型，關(guān)于其合同資本條款的現(xiàn)行法律規(guī)定主要見于：

一是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。第四條："合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。"第五條："合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資。外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實是適合我國需要的先進技術(shù)和設(shè)備。中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中國合營者投資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納使用費。"對中資的最低限額，法律未作強制規(guī)定，對于"確實需要""使用費"等只做籠統(tǒng)規(guī)定。

二是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第十八條："合營企業(yè)的注冊資本一般應(yīng)當以人民幣表示，也可以用合營各方約定的外幣表示。"《條例》的第四章第二十二條至第二十九條集中對合資企業(yè)的出資方式、幣種、作價方式、非貨幣出資限制、瑕疵出資的法律責任作細化規(guī)定。體現(xiàn)了尊重意思自治、鼓勵高新技術(shù)引進、嚴格責任與程序三大顯著特點，但對命令性條款的法律后果沒有具體規(guī)定，增加了瑕疵出資的追責難度。

三是《公司法》第二十六條規(guī)定："有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足...法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。"

四是一些零散的地方行政性法規(guī)和司法解釋，例如廣東省、江蘇省、北京市等地方行政機關(guān)曾就合資企業(yè)中中方資本的最低比例做出規(guī)定，上世紀80年代出臺的《中外合資法條例》、《中外合作法細則》規(guī)定了外資合同的訂立內(nèi)容，但對資本條款的實體內(nèi)容并未詳說。

由上述立法狀況可以看出，現(xiàn)階段對合同的資本規(guī)定表述多含糊籠統(tǒng)，原則性的軟條款多，可操作性的硬條款少，為外商規(guī)避我國法律提供了可能性。對外資的認定與準入條件等應(yīng)有的規(guī)定缺乏明確性導致實踐中經(jīng)常存在著對有的資本應(yīng)否屬于外資從而應(yīng)享受外資待遇等問題認定不清。從涉外合同法的廢止到公司法修改再到中外合資經(jīng)營企業(yè)法的出臺，我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法雖日趨完備，但己有的法律法規(guī)規(guī)定不夠嚴密，有的甚至相互矛盾，給實際操作造成困難。因此，在訂立合同資本條款時既要符合立法規(guī)定，尤其要針對疏漏之處注意防堵，避免損失。

二、資本條款立法缺陷導致的常見問題

基于上述缺陷，中外合資合同的資本條款訂立在符合立法強制性規(guī)定的同時還有很大的意思自治空間，這些諸多的自治事項既沒有規(guī)定違法法律后果又沒有規(guī)定短時有效的救濟途徑，因而需要通過條款細化、防患未然，實踐中訂立資本條款時除列明雙方主要投資事實外還應(yīng)由其注意以下可能出現(xiàn)的問題：

1、外資主體與資本來源的合法性審查。隨著開放程度的加強，在吸收合法外資的同時，"皮包公司"、"假外資"公司的投資和境外黑錢也在進入投資領(lǐng)域。出資主體不適格將影響日后行政審批的順利進行和資本的有效流轉(zhuǎn)，還可能因合同違反強行法牽涉到犯罪行為。此外，各方出資特別是實物和工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資，還必須做到：第一，符合有關(guān)法律規(guī)定；第二，作價合理；第三，產(chǎn)權(quán)清晰。

2、投資總額中貸款約定不明導致投資轉(zhuǎn)債務(wù)。經(jīng)國務(wù)院批準的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》，明確規(guī)定，外商投資企業(yè)合營各方按照合營合同的規(guī)定向合營企業(yè)（含合資、合作企業(yè)）認繳的現(xiàn)金出資，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金，合營企業(yè)任何一方不得用以合資企業(yè)名義貸款作為出資。但在某些合同的投資條款中，外資方申明以貸款或其他外借資金作為投資，還本付息的責任卻要合資企業(yè)承擔。這樣，外商投資變成了合資企業(yè)的債務(wù)，使企業(yè)背上了沉重的負擔，形式上是合資，實際上是我方"獨資"①。有些外資方貸款擔保責任甚至需要中方主管部門承擔，甚至出現(xiàn)有的"投資"轉(zhuǎn)化為政府債務(wù)。

3、注冊資本與投資總額的區(qū)分與混淆。合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。有些資本條款的各方出資額比例與注冊資本比例相矛盾，有的把投資總額（含企業(yè)借款）與注冊資本相混淆。在中外雙方談判中要根據(jù)籌建合營企業(yè)的需要，確定足夠的注冊資本時，最好使注冊資本與投資總額相符或超過投資總額②，防止投資總額被架空。

4、注重貨幣出資的時間價值。外方以現(xiàn)金出資時，往往利用時間上的差異來趨利避險。國際匯率不斷變化，企業(yè)初始資本的多少因外匯比率的變化而變化，合資合同應(yīng)明確規(guī)定投資各方繳款的幣種、金額、利率基準日、繳款時間。如果是分期繳款，應(yīng)將每期繳款的數(shù)額、方式及期限詳細約定。凡逾期未繳清現(xiàn)金的，應(yīng)在合同中規(guī)定支付延遲利息并賠償損失。避免類似"如有沖突，協(xié)商解決"的模糊條款。

5、非貨幣出資的出資、評估、驗資。合同約定外資方以設(shè)備作為出資時應(yīng)在資本條款中據(jù)企業(yè)經(jīng)營范圍來明確法條中"適合我國需要"、"顯著改善性能"的具體范圍和判斷依據(jù)，堅持在合同中寫明具體驗資機構(gòu)、驗資時間和定價參考市場，防止簽約方低價高報、以次充好、變相銷售設(shè)備等情況出現(xiàn)，用資本條款的驗資、鑒定、作價和現(xiàn)存價值與折舊的計算等條款保證出資的質(zhì)量和數(shù)量。在我方以土地出資時，對土地出讓費、土地使用費、土地轉(zhuǎn)讓時增值費和手續(xù)費應(yīng)當熱別關(guān)注，以保障簽約方利益防止國有資產(chǎn)流失。

6、無形資產(chǎn)出資的保密與保值。由于合資各方均有機會接觸到無形資產(chǎn)的詳細內(nèi)容，因而資本條款中的保密條款不能只針對某一方，當發(fā)生侵權(quán)問題時，由于無形資產(chǎn)的供方是所有者，合同中應(yīng)規(guī)定，由供方負責向第三方交涉并承擔由此產(chǎn)生的一切后果。③此外，工業(yè)產(chǎn)權(quán)因為設(shè)有保護期限而可能隨著時間推移而減損，但利用其出資所獲股權(quán)比例卻保持不變，這將可能導致在產(chǎn)權(quán)失效或公開之后的實體上的不公正。因此以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ眉夹g(shù)作為出資作價問題，除審核比如專利證書或商標注冊證明書、實用價值、有效狀況及技術(shù)特性、作價協(xié)議，特別是權(quán)利的存續(xù)期限及工業(yè)產(chǎn)權(quán)失效或者公開后是否涉及增資等長遠問題，盡量在資本條款中全部詳細列明。另外應(yīng)當一同考慮問題出現(xiàn)之后的應(yīng)急預案、賠償責任和救濟方式。

三、資本條款立法缺陷的實務(wù)啟示

筆者列舉到上述可能出現(xiàn)的資本條款之不足，以期給立法者和起草者些許啟示，就涉外律師實務(wù)而言，資本條款的訂立內(nèi)容是重中之重，沒有資本，就談不上設(shè)立企業(yè)更談不上經(jīng)營運轉(zhuǎn)，資本條款的起草與審核應(yīng)做好下列準備。

首先，應(yīng)當充分做好前期工作。完善的資本條款離不開大量前期可行性研究，這需要企業(yè)、法務(wù)和負責律師實事求是客觀分析合資伙伴的法人資格、資信狀況、同業(yè)競爭力、產(chǎn)品先進程度、資金鏈合法性等等，以確定其投資資格和投資能力。前期工作主要包括：一是對簽約主體尤其是外方訂約能力和訂約資格的審查，注意核對雙方訂約的名稱、地址與原提交的證書是否一致，簽約人的授權(quán)書、委托書是否真實，防止出資不適格；二是對對方的出資能力的審查，通過資產(chǎn)負債情況、收支情況、銷售報告、經(jīng)過公共會計組織審計的年度報告、銀行等金融機構(gòu)的證明等說明其經(jīng)濟實力的文件，對其債權(quán)債務(wù)狀況、專利數(shù)量、資產(chǎn)規(guī)模等全面評估，對已資不抵債、虛假繁榮的公司慎重訂約，確保資本條款能夠被最大程度的全面履行；三是對商業(yè)信譽的審查，包括公司的經(jīng)營歷史、經(jīng)營作風、社會關(guān)系、涉訴情況等，以判斷對方出資承諾是否可靠。四是對涉約標的的審查，主要包括審查涉約標的的物權(quán)歸屬、工業(yè)產(chǎn)權(quán)注冊情況、商標專利保護期限、土地所有權(quán)、國際市場外匯兌換行情、實物出資作價方法等，忌籠統(tǒng)簡約，給外商可乘之機。

其次，注重資本條款的義務(wù)性規(guī)定。資本條款的審查必要時要學會逆向思維，考慮到最壞結(jié)果，以防患于未然。資本條款中應(yīng)明確規(guī)定出資的內(nèi)容及價值、出資方式、作價方法，尤其是繳資期限，規(guī)定瑕疵出資、延期出資的法律責任。在國外商法中，瑕疵出資責任形式主要有：取消股權(quán)④、追繳責任、賠償損失、資本充實責任⑤、股東直接對公司債務(wù)承擔責任⑥、利息罰則⑦等形式，由于我國外資合同立法未規(guī)定相應(yīng)責任形式，因此可以發(fā)揮商法意思自治，借鑒國外下次出資責任制度，對違約行為約定違約責任，例如可以規(guī)定："沒有及時足額出資的股東，應(yīng)自期滿之日起支付應(yīng)交款的5%的年息。出資日后延期出資期間應(yīng)取消其分紅權(quán)直至足額出資之日為止，但因不可抗力等客觀原因不能足額出資的除外。"

最后，應(yīng)注重培養(yǎng)實務(wù)人才，提高工作質(zhì)量。恰當處理中外合資企業(yè)的合同需要嚴密詳實的法律寫作思維和精湛的中外文翻譯能力，對資本條款（乃至全文）的關(guān)鍵詞、關(guān)鍵字避免錯譯、漏譯。還要了解合資客戶的需求，了解外方投資者的辦事風格及運作方式，熟悉中外文化差異。在考量合同條款時應(yīng)發(fā)揮團體智慧，多方聯(lián)系資源共享，掌握了信息越多，訂約便越詳實，出現(xiàn)紕漏越少。當前短時間通過立法解決中外合資合同立法的松散化、籠統(tǒng)化是不可能的，在現(xiàn)行法律下，唯有盡以人事，從細節(jié)展現(xiàn)專業(yè)水準，以高質(zhì)量合同文本完善立法的不足。

作為中外合資合同的關(guān)鍵條款，資本條款的訂立，既要適用法律強制性規(guī)定，又要尊重合資雙方對其內(nèi)部問題的自治權(quán)，對于爭議和缺陷應(yīng)本著平等互利、相互合作的精神予以合理修訂、補充完善。有關(guān)部門亦應(yīng)加強對企業(yè)合同的把關(guān)、審批，并在合同執(zhí)行過程中予以監(jiān)督、指導，避免合資合同引發(fā)糾紛，使合資企業(yè)得到更好的發(fā)展。

注釋：

①參見楊仁石，李少春.中外合資企業(yè)合同條款中值得注意的一些問題[J].

②參見婁觀后.有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中的一些問題[J].

③參見賀驍.合資合同關(guān)鍵條款分析[J ].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)，1996（10）：15.

④例如德國《股份法》第64條第1款規(guī)定："對沒有及時支付所要求款項的股東，可以確定一個有警告的延長期限，期滿后將宣布他們不再擁有其股票或支付款。"

⑤資本充實責任就是指為了確保公司資本充足和可靠，由所有公司發(fā)起人共同承擔的相互擔保出資義務(wù)履行、確保公司是收資本與章程所定資本相一致的民事責任。

⑥大陸法發(fā)展了股東直索（Durchgriff）責任，要求股東在特定情況下向公司的債權(quán)人直接承擔責任。

⑦例如如德國《股份法》和《有限責任公司法》分別規(guī)定"沒有及時支付所要求款項的股東，應(yīng)自期滿之日起支付應(yīng)交款的5%的年息"，并允許章程規(guī)定合同罰款。

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篇10

一、同性結(jié)合民法規(guī)范的基礎(chǔ)

同性結(jié)合與同性戀共生，是個古老而普遍的客觀社會存在。同性結(jié)合的地位在人類歷史的不同時期及不同文化背景中雖有所不同，但總體而言是被忽視、被禁止或被壓制的缺乏權(quán)利義務(wù)約束的隱性關(guān)系，不為文化和法律所認同。在特定社會和歷史時期，甚至是要被處以刑罰的罪。①近半個世紀以來，隨著同性戀生理成因研究的深化、社會類型和社會結(jié)構(gòu)的變遷、婚姻家庭倫理觀的多元化以及權(quán)利意識的覺醒，人們對同性戀和同性結(jié)合的態(tài)度發(fā)生了歷史性變遷，同性結(jié)合在愈益廣泛的國家或地區(qū)完成了由去罪化———去病化———正常化———合法化的發(fā)展歷程，②同性結(jié)合的民法規(guī)范正在演變?yōu)槿蚧姆蓪嵺`。

(一)同性結(jié)合的生理成因

同性結(jié)合民法規(guī)范的契機是20世紀后半葉以來同性戀生理成因，即同性戀是天生的本質(zhì)論研究的突破性進展。③當下該理論已發(fā)展為同性戀成因的三大理論之一，④對同性結(jié)合的民法規(guī)范產(chǎn)生愈益廣泛和深刻的影響。同性戀成因的本質(zhì)說認為，同性戀的生理構(gòu)造有別于一般人，包括胎兒期因素、大腦因素及荷爾蒙因素?！霸谌祟惾焉锲陂g，有一段非常重要的時期，此間胎兒對性激素的水平特別敏感。出生前這段時期激素水平的不平衡可以導致同性戀的發(fā)生”。⑤本質(zhì)論聲稱，性傾向不依賴于人的選擇，同性戀是一種不以人的意志為轉(zhuǎn)移的生物本性，而任何生物學上有可能的事物其本身并不是內(nèi)在有害的，因而不能認為是違背人類天性的。⑥同性性關(guān)系是人類本性的表達之一，難以證明有什么“自然法則”禁止同性結(jié)合。⑦該理論使同性戀向?qū)ν詰偕矸莺屯缘牡赖伦l責、倫理桎梏及刑罰提出挑戰(zhàn)，引發(fā)了人們對同性戀和同性結(jié)合的重新審視，推進了同性戀的去罪化和去病化。

(二)同性結(jié)合的社會基礎(chǔ)

同性結(jié)合的生存環(huán)境與法律地位同社會類型及社會結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。⑧在以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的機械團結(jié)型社會，公眾意識高度統(tǒng)一，法治觀念淡薄，倫理、道德、宗教、習俗等法律之外的其他社會控制手段形成對同性戀的倫理桎梏、道德譴責、宗教壓制及社會排斥和歧視，同性結(jié)合因而為法律所禁止。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展及法治和人權(quán)意識的增強，目前全球已有半數(shù)以上的國家完成了由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)化，即由機械團結(jié)型社會向分工協(xié)作型社會的轉(zhuǎn)變。在以分工協(xié)作維系的有機團結(jié)型社會，社會分層與分化加劇，文化和組織多元，社會集體意識分化，法律與道德、法律與宗教等趨向分離，倫理、道德、習俗與宗教等非法律社會控制手段對同性結(jié)合的規(guī)范作用不斷弱化，⑨法律相對于其他社會控制手段調(diào)整同性結(jié)合的優(yōu)先地位得以確立，為同性結(jié)合之民法規(guī)范創(chuàng)造了條件。

(三)同性結(jié)合的觀念支持

婚姻家庭和性倫理是在傳承文化的同時不斷創(chuàng)新和由單一走向多元的過程?；橐黾彝ビ^念的多元化造就了多樣化的家庭形式，如獨居、不育、離婚、單親、多父母、同居等，⑩這為同性結(jié)合拓展了生存空間?；橐雠c生育在一定程度上的分離淡化了婚姻的生育功能，緩解了同性戀為養(yǎng)兒育女、傳宗接代而走進異性婚姻的壓力，為同性戀追求個人價值實現(xiàn)提供了正當性。當今社會，“有相當多的婚姻沒有孩子，同樣，家庭中有相當多的孩子并不來自婚姻，因此性傾向或父母的身份在婚姻與家庭中已不再重要”?，伂嫝炞杂芍髁x性倫理的自愿、隱私和私密場所三原則等在釋除傳統(tǒng)性倫理對同性戀桎梏的同時，也為同性結(jié)合營造了寬容、不干預或接納的寬松的外部環(huán)境，使同性戀在傳統(tǒng)性倫理之忠實原則、誠信原則和無傷害原則的基礎(chǔ)上建立專一、排他和持久的同性結(jié)合關(guān)系成為可能。

(四)同性結(jié)合的憲法依據(jù)

憲法作為法體系的根本規(guī)范，具有最高的效力。其所確立的自由、平等與人權(quán)原則使性超越了“性別”，為同性戀在自主、尊嚴與平等的基礎(chǔ)上爭取與異性戀平等的性權(quán)利乃至平等的婚姻提供了人權(quán)理論支撐，為同性結(jié)合之民法規(guī)范提供了憲法依據(jù)。迄今已經(jīng)法律認可同性結(jié)合的國家無一例外地認為同性結(jié)合是一項憲法權(quán)利，對同性結(jié)合的禁止或限制違背了憲法的平等保護原則，屬于性別歧視，并通過積極的憲法擴張解釋方法和違憲審查“嚴格標準”的適用，瑏瑢廢止了低位階法律對同性結(jié)合的歧視性或禁止性規(guī)定，實現(xiàn)了同性結(jié)合合法化。1996年至今，美國共有12個州及哥倫比亞特區(qū)以聯(lián)邦憲法或州憲法未明確婚姻主體之性別為理據(jù)，并基于憲法的平等保護原則廢除了州法中以性別為基礎(chǔ)的分類，承認了同性結(jié)合。如2009年4月，美國愛荷華州最高法院在一起同性結(jié)合上訴案的判決中指出:“最高法院有責任決定立法或行政機構(gòu)所執(zhí)行的法律是否違背州憲法，而違背州憲法的法律必須被廢除?！爆伂崲炘撟罡叻ㄔ鹤罱K裁決波克郡地方法院婚姻登記官為6對同性結(jié)合者辦理注冊登記。

二、我國同性結(jié)合的現(xiàn)狀與問題

雖然不同調(diào)查途徑獲得的有關(guān)我國同性戀數(shù)量的數(shù)據(jù)存在較大差異，但我國存在一個絕對數(shù)量較大的同性戀群體是不爭的事實。李銀河研究員曾估測我國有3%～4%的人是同性戀者，保守估計人數(shù)在3600～4800萬人之間。據(jù)2004年衛(wèi)生部門首次同性戀人群基數(shù)及艾滋病感染率研究調(diào)查顯示，15至49歲性活躍期的男同性戀約占同年齡段男性人群的2%～4%。按此估算，時下我國男同性戀約為500～1000萬人，其艾滋病感染率約為1．35%。

(一)同性結(jié)合的現(xiàn)狀與公眾認知

我國繼1997年新刑法實現(xiàn)了同性結(jié)合的去罪化之后，瑏瑥2001年又實現(xiàn)了同性戀的去病化，瑏瑦同性戀的生存環(huán)境有所改善。但公眾對同性戀的認知與認同依然較低。據(jù)李銀河研究員的調(diào)查，全國范圍內(nèi)支持同性結(jié)合合法化的人只有27．3%，反對的占70%?，伂憿灴傮w看，國人尚缺乏對同性戀的科學認知和客觀態(tài)度，對同性戀的道德譴責、倫理桎梏和社會歧視等仍普遍存在。我國同性戀中的絕大多數(shù)因此不敢公開自己的性傾向，瑏瑨同性結(jié)合是處于“地下”狀態(tài)的不穩(wěn)定關(guān)系，不為社會中的多數(shù)所認同。而政治理念的保守、法律的道德化以及司法創(chuàng)造力之匱乏等使得同性結(jié)合合法化問題遲遲不能提上議事日程，致使同性結(jié)合法律地位缺失，權(quán)益保障缺乏法律依據(jù)，加劇了社會對同性結(jié)合的排斥與歧視，促成了同性戀的異性婚姻，衍生了一系列社會問題。

(二)同性戀的異性婚姻及其危害

我國同性戀的異性婚姻具有比例高、質(zhì)量低、社會危害性大等特征。張北川2005年—2006年的研究結(jié)果顯示，我國同性戀的異性婚姻狀況或態(tài)度為:與女性過愈1/2;未來準備結(jié)婚者約1/4;尚未確定是否結(jié)婚者約2/5;希望通過與女性的性關(guān)系生育后代的愈2/5。瑏瑩劉達臨對254例同性戀者的調(diào)查顯示:為了掩蓋自己的性傾向或完成“傳宗接代”的任務(wù)而與異性結(jié)婚的占被調(diào)查同性戀者的80%以上，滿31歲正常生活的同性戀已婚的占90%。瑐瑠由于同性戀的異性婚姻缺乏基礎(chǔ)，違背了婚姻倫理的自愿原則及婚姻的對等性、專一性、排他性等，對個人、家庭和社會造成了不容忽視的危害。

1．對同性戀者個人的傷害同性戀的異性婚姻既不符合傳統(tǒng)婚姻有關(guān)婚姻與性的觀念，也有違現(xiàn)代婚姻的愛情理念，是一種“不道德”和缺乏的婚姻。當事人或過著雙重性生活，或克制自己的性傾向，履行為人夫或為人妻的義務(wù)和職責，由此而產(chǎn)生的心理壓力和精神痛苦降低了同性戀的生活質(zhì)量，影響了同性戀人生價值的實現(xiàn)?，偓嫝灻绹屏_拉多清泉家庭研究所(ColoradoSprings)保羅•卡梅倫(PaulCameron)與柯克•卡梅倫(KirkCameron)博士的研究發(fā)現(xiàn)，丹麥的同性戀者與異性結(jié)婚后，平均壽命比正常人縮短了25年。

2．對配偶他方及子女的損害走入異性婚姻的同性戀者多數(shù)在同異性結(jié)婚時隱瞞了自己的性傾向，未盡誠實告知義務(wù)，侵犯了配偶他方的知情權(quán)，致使婚姻契約缺乏真實意思表示的基礎(chǔ)。結(jié)婚后，不少同性戀者無法控制自己的本能而與同“”，過著雙性人的生活，冷淡了配偶他方。這極大地傷害了配偶他方的情感，損害了配偶他方的婚姻利益，往往導致婚姻的破裂，造成配偶他方人生計劃的遲延、減損，甚至毀滅。由此而產(chǎn)生的子女撫養(yǎng)、監(jiān)護、探視等一系列問題往往較之普通離婚案件更加復雜，對子女的影響也更加深遠。

3．對國家或社會的不利益絕大多數(shù)走入異性婚姻的同性戀者或隱藏自己的身份而在“地下”活動，或難以找到長期穩(wěn)定的而頻繁變換。上述情形使得進入異性婚姻的同性戀者成為艾滋病傳播的“橋梁人群”，增加了性病傳染的可能性，擴大了性病傳染的范圍，加大了社會治理成本。而同性戀異性婚姻對配偶他方婚姻利益的損害及家庭破裂對未成年子女的影響會衍生一系列社會問題，不利于婚姻家庭穩(wěn)定與社會和諧。因此，通過同性結(jié)合的民法規(guī)范保障同性結(jié)合者的人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，使同性結(jié)合成為合法的選擇，是阻斷同性戀異性婚姻的制度保障。三、同性結(jié)合民法規(guī)范比較法之啟示20世紀90年代至今，全球范圍內(nèi)有24個國家及5個國家的部分地區(qū)相繼立法，分別以伴侶模式(partnermode)、婚姻模式(marriagemode)、互助契約模式(solidaritypactmode)、互惠關(guān)系模式(recipro-calbeneficiarymode)及民事結(jié)合模式(civilunionmode)認可了同性結(jié)合，造就了英國《同關(guān)系法》、加拿大《民事婚姻法》、法國《民事互助契約法》、美國夏威夷州《互惠關(guān)系法》及佛蒙特州《民事結(jié)合法》等同性戀權(quán)益保障的歷史性法律。

(一)立法技術(shù)比較

迄今已經(jīng)立法認可同性結(jié)合的國家或地區(qū)基于其文化傳承、價值取向及公眾對同性戀的認同程度而采用了不同的法律認可模式，各立法模式采用不同的立法技術(shù)，對同性結(jié)合者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行了不同的處置，其中蘊涵著豐富的法理，體現(xiàn)了各異的價值取向，具有不同的文化適應(yīng)性，彰顯不同社會類型和社會結(jié)構(gòu)對同性結(jié)合認同之分歧。

1．伴侶模式伴侶模式是英國、德國、北歐等國家以及美國部分州等采用的模式。該模式以伴侶身份區(qū)分傳統(tǒng)婚姻與同性結(jié)合，并對二者作出了不同的界定，即異性結(jié)合為婚姻(marriage)，同性結(jié)合為伴侶(partner);前者受婚姻法調(diào)整，后者受伴侶關(guān)系法調(diào)整。伴侶模式制定單獨的法律(美國部分州為司法判例)以調(diào)整同性結(jié)合關(guān)系，但各國適用的立法技術(shù)有別。英國《同關(guān)系法》是一部系統(tǒng)、完整與婚姻法相對應(yīng)的法律，瑐瑣德國《生活伴侶關(guān)系法》則僅19條，瑐瑤且諸多條款是解釋或修改異性婚姻的相關(guān)法律法規(guī)，但其立法技術(shù)依然嚴謹，在有限的條款中歸納整理了與同性結(jié)合相關(guān)的法律，并逐一闡明了修正或適用方式。北歐四國的注冊伴侶關(guān)系法、瑐瑥美國加利福尼亞州、新澤西州、俄勒岡州、華盛頓州、緬因州等的家庭伴侶關(guān)系法采用了與德國相同的立法模式，瑐瑦對同的人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)進行了類似的處置。

2．婚姻模式婚姻模式是荷蘭、比利時、西班牙、加拿大、南非、瑐瑧葡萄牙及阿根廷等國家采用的同性結(jié)合法律認可模式。瑐瑨該模式均將婚姻界定為異性或同性二人間的結(jié)合，受婚姻法的一體調(diào)整。其下的同性婚姻法幾乎不像一部法律，主要條款是從原則上規(guī)定以婚姻法調(diào)整同性結(jié)合關(guān)系，并對婚姻予以重新界定，同時規(guī)定修改與婚姻有關(guān)的法律法規(guī)，使之同時適用于調(diào)整異性婚姻和同性結(jié)合關(guān)系。與伴侶模式之立法技術(shù)相比，婚姻模式更為簡潔，更符合立法的經(jīng)濟學原理。以加拿大《民事婚姻法》為例，該法僅15條，第1條規(guī)定該法之簡稱;第2條定義婚姻為“二個人之間排他性的合法結(jié)合”;第3條規(guī)定宗教官員有基于拒絕為同性結(jié)合者舉行結(jié)婚儀式的權(quán)利;第4條規(guī)定不得僅基于婚姻當事人雙方的性別相同而視婚姻無效或可撤銷;第5至第15條是修改有關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定。

(二)權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較

同性結(jié)合法律認可不同立法模式的主要差別集中在對同性結(jié)合者身份權(quán)及與未成年人有關(guān)的規(guī)定方面。對基于身份權(quán)而產(chǎn)生的收養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)，尤其是共同監(jiān)護權(quán)，不僅各立法模式之間存在差異，同一立法模式的規(guī)定亦不盡相同;在人格權(quán)保障方面，各立法模式均遵循了平等和無差別原則;在財產(chǎn)權(quán)保障方面，伴侶模式與婚姻模式對同性結(jié)合與異性婚姻實行幾乎無差別的對待，但此外的其他模式對同性結(jié)合者的財產(chǎn)權(quán)保障存在較大差距。

1．人格權(quán)保障之一致性在同性結(jié)合法律認可之不同立法模式下，同性結(jié)合者均無一例外地享有與異性婚姻配偶平等的人格權(quán)，其中包括一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。前者如人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴等;后者如生命健康權(quán)、身體權(quán)、性自、姓名權(quán)、名稱權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)等。各國對同性結(jié)合者人格權(quán)的平等保護不僅是憲法平等保護和無歧視原則的要求，也是一系列國際人權(quán)公約的共同準則，且契合民主、法治理念和社會多樣性與價值觀多元化發(fā)展的趨勢。

2．身份權(quán)認同之分歧各立法模式對同性結(jié)合者身份權(quán)認同分歧嚴重:婚姻模式無區(qū)別對待同性結(jié)合與異性婚姻;伴侶模式以伴侶身份區(qū)別同性結(jié)合與異性婚姻;此外的其他模式未給同性結(jié)合者創(chuàng)設(shè)相應(yīng)法律身份。在收養(yǎng)和監(jiān)護問題上，采用婚姻模式的國家除比利時、葡萄牙外均賦予同性結(jié)合者收養(yǎng)權(quán)和共同監(jiān)護權(quán);適用伴侶模式的國家或地區(qū)，英國賦予同性結(jié)合者收養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán);瑑瑣丹麥、瑞典、挪威、冰島四國注冊伴侶關(guān)系法則規(guī)定，《收養(yǎng)法》、《監(jiān)護法》等有關(guān)配偶收養(yǎng)或監(jiān)護的法律不適用于同;瑑瑤德國《生活伴侶關(guān)系法》未賦予同共同收養(yǎng)和共同監(jiān)護權(quán)。在適用其他立法模式的國家或地區(qū)，法國和夏威夷州未規(guī)定同性結(jié)合者的收養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán);但在采用民事結(jié)合模式的佛蒙特州、馬薩諸塞州和康涅狄格州，同性結(jié)合者享有收養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)。

四、我國同性結(jié)合民法規(guī)范之路徑

同性結(jié)合民法規(guī)范法律實踐的不同模式表明，同性戀權(quán)益保障的路徑具有顯著的民族性特征。我國同性戀權(quán)益保障的障礙不是顯性的宗教禁忌和法律制裁，而是隱性但卻強有力的家文化傳承桎梏、道德譴責和異性戀的同化，加之司法創(chuàng)造力匱乏、社會對同性結(jié)合認同度低以及政治文化對同性結(jié)合的敏感等，我國同性結(jié)合民法規(guī)范的進程將更加漫長，路徑選擇也會有別于西方。堅持社會整體利益增加原則、婚姻性別基礎(chǔ)原則和文化適應(yīng)性原則，依照同性戀人格權(quán)平等保障—財產(chǎn)權(quán)合理調(diào)整—身份權(quán)暫時擱置的路徑，循序漸進地推進我國同性戀權(quán)益保障的進程，逐步實現(xiàn)同性結(jié)合的民法規(guī)范，是契合我國文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實的可行選擇。

(一)推進同性戀人格權(quán)平等保障

同性戀法律地位之缺失使其喪失獨立享有權(quán)利并承擔義務(wù)的法律主體資格，衍生了社會各領(lǐng)域侵犯同性戀人格獨立、平等和尊嚴的現(xiàn)象。為遏制和消除社會對同性戀的排斥與歧視，全球范圍內(nèi)越來越多的國家或地區(qū)在法律認可同性結(jié)合之前，通過人權(quán)法、反歧視法、反性傾向歧視法或性傾向平等法等積極立法措施，禁止社會各領(lǐng)域?qū)ν詰俚呐懦馀c歧視，為同性結(jié)合身份認同及財產(chǎn)權(quán)保障奠定了基礎(chǔ)。如英國自20世紀末至今采取了一系列積極立法措施，借助立法和司法的創(chuàng)造力，消除社會對同性戀的人格歧視，是我國同性戀人格權(quán)保障的有益借鑒。1998年，英國通過了《人權(quán)法案》，瑒瑠禁止基于性傾向的歧視;2007年，通過了《性傾向平等法》，瑒瑡禁止任何機構(gòu)或部門基于性傾向的歧視并對性傾向歧視侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及其責任作出了明確規(guī)定，為同性戀平等權(quán)益提供有效的制度保障。我國在通過立法承認同性結(jié)合之前，借助反歧視法或性傾向平等法等保障同性戀人格權(quán)，禁止教育、就業(yè)及社會保障等各領(lǐng)域基于性傾向的歧視，有助于深化社會對同性戀的認知，引導公眾對同性戀態(tài)度的轉(zhuǎn)變，為同性結(jié)合財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)之民法規(guī)范創(chuàng)造條件。

(二)區(qū)別對待同性結(jié)合財產(chǎn)權(quán)

同性結(jié)合財產(chǎn)法律制度對內(nèi)確立當事人的財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)，對外直接影響交易安全和第三人權(quán)益，是同性結(jié)合穩(wěn)定與交易安全的保證，也是同性結(jié)合財產(chǎn)糾紛的解決依據(jù)，由此構(gòu)成同性結(jié)合民法規(guī)范的核心內(nèi)容。基于同性結(jié)合不能生育子女以及我國家庭保障社會化進程緩慢之事實，同性結(jié)合財產(chǎn)制的設(shè)置宜遵循別體主義原則，實行同性結(jié)合分別財產(chǎn)制。同性結(jié)合者可以約定共同生活關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)以及締結(jié)共同生活關(guān)系前之財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。無約定或約定不明的，適用分別財產(chǎn)制，但財產(chǎn)歸屬不明確的，推定為共同所有。約定應(yīng)當在締結(jié)共同生活關(guān)系之前采用書面形式并經(jīng)公證且需要在相應(yīng)登記機關(guān)登記才具有對抗第三人的效力;同性結(jié)合者財產(chǎn)約定之變更或撤銷須經(jīng)雙方意思表示一致并在相應(yīng)機構(gòu)作變更登記。同性結(jié)合者相互享有繼承權(quán)，但其繼承份額小于婚姻配偶。死亡一方有近親屬的(父母、子女、兄弟姐妹)，生存一方有權(quán)繼承全部財產(chǎn)的四分之一。死亡一方只有祖父母、堂兄弟姐妹的，生存一方有權(quán)繼承全部財產(chǎn)的二分之一。死亡一方無第一、第二順序繼承人的，生存一方繼承其全部財產(chǎn)。