鐵路業務外包合同管理法律風險探討

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摘要:當前，我國經濟發展逐步由高增長向高質量轉變。為有效緩解鐵路結構性缺員，集中精力做強最優做大核心業務，提高市場競爭力，將非核心業務外包給具有專業資質、經營能力的路外企業，有利于優化資源配置，降低成本支出。鐵路企業在業務外包管理中，特別是合同管理方面，有其自身特點，文章結合鐵路企業業務外包合同管理實踐，通過分析其共性問題，細化具體措施，為更好地防范業務外包法律風險提供參考。

關鍵詞:業務外包;合同管理;法律風險防范

2013年7月1日，《勞動合同法》經修訂后正式頒布實施，其中對勞動派遣相關事項進一步規范和限制，特別是修訂后第92條規定了用工企業與派遣企業承擔連帶損害賠償責任的相關事項。2014年1月隨之頒布的《勞務派遣暫行規定》細化了相關規定，使勞務派遣在人員用工上機動靈活、減小風險的特點受到制約[1]，從而更加提高了勞務派遣用工的成本。自此，業務外包相關法律糾紛案件頻發，在“中國裁判文書網”上以“業務外包”為關鍵字進行檢索，2014年以來，全國共發生相關民事案件8378件。具體情況如圖1：結合上圖可得出結論，業務外包相關的法律糾紛案件自2014年以來總體出現逐年遞增態勢。而鐵路企業在市場化經營發展過程中，涉及業務外包的經濟事項越來越多，規范業務外包，加強合同管理，做好事前法律風險防范尤為重要。

一、鐵路業務外包特點

鐵路業務外包是指鐵路企業將某項非核心業務的全部或部分事項，通過依法簽訂合同的形式交由專業的外包企業完成，由其負責組織和管理自身從業人員完成合同約定事項。根據中國國家鐵路集團有限公司“科學規劃、統一管理、大市場、大流通”的總體思路，鐵路企業的經營方式已逐步轉變為以客戶為市場導向，面向服務的經營模式。隨之，其業務外包有如下特點：1.涉及外部業務較為廣泛。鐵路企業因面向市場進行多元化經營，其外包業務涉及的企業較為廣泛，包括物資采購企業、生產企業、倉儲企業、公路運輸企業、工程建筑企業、承攬加工企業，以及配送企業、使用企業等。鐵路企業按照業務類型，實施業務外包項目庫管理，業務外包根據企業經營及外包項目業務性質分為生產服務類、信息技術服務類、后勤服務類。2.企業內部環境較為復雜。因歷史原因，鐵路企業或多或少存在公司制企業與集體企業并存的情形，管理方式及法律適用方面存在一定差異。隨著經營業務的發展與不斷延伸，因涉及業務范圍廣、種類繁雜，專業性強，同時內部管理資產權屬、勞動關系錯綜復雜等因素，導致了業務外包合同管理的復雜性和多樣性。

二、鐵路企業業務外包合同管理不足之處

鐵路企業業務外包合同管理雖遵循日常規范，但在實踐中也會遭遇諸多疑難問題，存在不足之處，主要表現在以下幾個方面。

（一）業務外包合同前置程序存在瑕疵

業務外包企業的采購方式主要為：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源談判等。所有符合公開投標條件的企業，可以通過競標方式來獲得入選資格。當然如果出現了相同報價且資質相近的企業時，可以采取具有競爭性特點的談判方式來最終選定中標企業。而在實踐中，合同簽訂前置程序卻有存在瑕疵的情形。1.符合招標條件的業務未履行招投標程序。個別企業預算管理不夠精細，原簽訂的業務外包合同預算金額較小，屬于企業可采取競爭性談判等方式確定外包企業的業務外包范圍。但因經營環境變化、工作量增加、服務標準調整等因素影響，合同執行過程中實際產生的外包費用已遠超過原合同標的額的百分之十，需簽訂補充合同增加預算總金額。增加后的預算總金額超出競爭性談判規定限額，但因業務已形成既定事實而只能通過履行內部決策或審批同意后，簽訂補充協議變更合同，這在一定程度上存在管理風險。2.業務外包招投標中標通知書履行期限過長。根據鐵路企業管理相關規定，業務外包合同期限應符合企業經營預算管理要求，合同期限原則上不得超過1年。但個別企業在進行業務外包招投標時，對于合同履行期限設定過長，導致最終發出中標通知書履行期限為3年及以上。在該種情形下，因外包的業務為非核心業務，當其依托的核心業務生產經營布局發生調整或突發事件等客觀條件發生變化時，該項外包業務可能出現重大調整或業務停滯。此時若雙方不能經友好協商一致達成補充協議，則存在產生法律糾紛的風險，可能影響企業的利益，造成損失。

（二）業務外包合同文本使用不規范

鐵路企業業務外包事項，參照指導性文件中發布的業務外包項目庫范圍，具有多樣性、復雜性，這就決定了簽訂業務外包合同前需先對合同涉及經濟事項進行界定，易發生合同文本使用不規范的問題。1.合同文本選擇不當。2018年，中國國家鐵路集團有限公司（原中國鐵路總公司）在“第三批合同標準（示范）文本”中發布了《業務外包合同》（中國鐵路總公司合同標準（示范）文本，版本號：鐵總經營2018-18），對于通用的業務外包示范文本進行了規范與統一。結合示范文本使用說明中“本合同適用于鐵路企業的業務外包事項。本合同為業務外包事項的通用版本，已制定專用業務外包合同文本的，應優先適用專用版本”的要求，規范業務外包類的合同簽訂需結合經濟事項的具體性質去選擇正確適用的合同文本。如經濟事項為汽車運輸，應優先適用《道路貨物運輸合同》標準文本；如經濟事項為貨物裝卸，則應優先適用《鐵路貨物裝卸業務合同》標準文本等。在業務外包實踐過程中往往存在不區分經濟事項，統一使用《業務外包合同》通用版本，卻未優先適用專用版本的情形。2.合同條款約定不嚴謹。鐵路企業外包少數非核心業務，主要是為分散自身的經營風險，并在一定程度上降低生產成本。然而與此同時鐵路企業無法避免地增加了相應的管理難度，且業務類型差異決定了外包服務所產生的經濟事項去吧，尤其對外包企業提出的質量要求也并不完全相同，合同文本細節內容顯然存在一檔的差異性[2]。在正確選用合同文本后，在合同條款約定方面也存在不全面的情形。如果合同文本起草期間未充分論證、嚴格審核，易造成合同要素不全，必備條款、主要條款約定不嚴謹的問題。如通用版本中，“業務外包的工作標準和工作要求”條款、附件名稱、數量及具體內容應由各企業根據外包業務實際去細化、調整，協商一致確定。實踐中個別企業在相關條款約定時會概括表述為“執行某鐵路企業的工作標準、工作要求”，一旦出現糾紛，因約定過于籠統，造成無法根據工作標準和工作要求去實現對外包企業的考核等，可能無法追究其違約責任，造成經濟損失。

（三）業務外包合同履行過程監管不到位

在業務外包合同管理中，業務承辦部門往往存在注重前期程序，完成合同簽訂，忽視后續合同履約跟蹤監管的情形。如簽訂合同后，未根據合同約定內容對外包企業進行有效監管。主要表現在：對外包企業與其雇請的人員是否進行了勞動合同的簽訂，是否繳納社保、發放津貼及加班工資，是否制定行之有效的管理制度等未進行有效監管及留存資料。在業務外包合同履行過程中，外包企業人員與鐵路職工在同一場所從事工作，造成二者工作職責、業務界面劃分不夠清晰，將一些無法獨立完成，超出外包業務合同約定范圍的零星業務，直接委托外包企業，形成實際勞務關系，導致部分業務無結算依據，易產生經濟糾紛。同時，也要注意不得直接管理外包企業從業人員，不得向外包企業從業人員發放國鐵具名或蓋章的工作證、乘車證、崗位培訓合格證、考勤表或其他可能引發勞動爭議的標識、證書、證件、證明材料等，防止形成勞動糾紛。

（四）業務外包合同易與勞務派遣合同混淆

業務外包合同標的應為獨立業務，而非用工人數、人員崗位。在費用計量標準上也應以工作量、業務量進行核定，而非人均費用，需防止與勞務派遣的崗位工資、人員薪酬混淆[3]。而當外包企業的雇用人員對內產生勞動爭議或對外發生侵權損害時，若鐵路企業的業務外包管理不規范，或者本身就是“以外包的形式，行派遣的實質”，司法機關就會行使自由裁量權進行事實認定，一旦被認定“假外包，真派遣”，根據《勞動合同法》第92條、《勞動合同法實施條例》第35條及《民法典》第1191條，鐵路企業將被判定作為用工單位承擔連帶責任或直接賠償責任。

三、鐵路企業業務外包合同管理法律風險防范

（一）規范業務外包合同前置程序

鐵路企業應依法合規開展外包業務，規范外包企業的確定方式。鑒于具體外包業務的連續性、可預測性，在業務開展前應嚴謹調研論證，多方考察預判，合理進行經營預算，避免出現不符合上述方式的情形。同時在通過各種采購方式確定外包企業時，應進一步綜合考慮年度預算、合同履行期限問題，原則上合同履約期限應不超過1年。若確因核心業務的生產經營經營需要而簽訂履行期限3年及以上非核心業務外包合同時，需嚴格對外包非核心經濟事項的延續性、重復性進行詳盡研判，對符合條件的多個業務外包企業參照往年質量信用評價結果，全面調研論證，經鐵路企業內部集體決策后報相關業務主管部門后方可進行，做好業務外包合同前置程序的法律風險防范工作。

（二）優化業務外包合同文本使用

合同既是雙方真實意思的表達，也是約束雙方履約行為，從而實現合同目的的依據。因而，鐵路發包企業所有外包注意事項及需求應當在合同文本草擬時盡可能逐一納入，確保合同條款表述準確無歧義、翔實而不冗雜。既要規范外包企業履行合同義務，又要實現鐵路企業對外包企業合同權利的行使，便于監督考核，從而避免產生違約等合同糾紛，做好法律風險防范。一是要準確界定外包經濟事項性質，優先適用中國國家鐵路集團有限公司發布的5批211類文本庫中的業務外包專用版本，在確定無專用版本后方可使用通用《業務外包合同》示范文本；二是在使用《業務外包合同》示范文本時，需結合不同業務實際，對于業務外包的工作標準和工作要求進行明確約定，同時可約定詳盡的考核條款。考核條款可作為附件，逐條對應合同工作標準和工作要求制定，應盡量結合具體業務細化，并約定明確扣罰措施。

（三）加強合同履約過程監督和管理

1.完善業務外包業務管理流程。在鐵路企業有關制度中，應明確業務外包企業、承辦部門、屬地企業之間的權利、義務、管理責任，完善外包業務安全、生產、管理和考核等實施細則。同時，應定期對外包企業質量監管和信用評價，對外包企業信用不良行為及時進行通報，確保外包工作正常進行，避免對鐵路企業日常經營管理造成不良影響。出現異常情況或檢查發現問題時，應及時要求外包企業現場負責人員在記錄日志上簽字確認，出現問題應立即報告業務主管部門。2.及時進行業務外包成果驗收。業務外包工作的實現與工作成果的交付需鐵路企業加強盯控，業務外包管理部門需對業務外包工作質量進行把關，根據具體業務經濟事項，聯合業務涉及相關部門及屬地企業，結合合同具體約定，按照驗收標準對外包企業交付的業務進行審核及驗收，確保外包業務完成質量符合標準，實現對鐵路核心業務的輔助作用，驗收合格后可出具驗收證明[4]。驗收過程中，當發現特殊情形或未按合同約定履行的，應當立即報業務外包歸口管理部門和企業法律事務管理部門，積極調查原因，及時采取措施應對，并按合同約定依法索賠。

（四）嚴格區分業務外包合同與勞務派遣合同

1.合同文本要有所區分。業務外包合同文本中不能以“人”為工作量的核定標準，不能明確約定人員報酬明細，要寫明合同標的具體的業務，按工作成果計算外包費用。另一方面，勞務派遣合同對繳納社保有屬地要求，鐵路企業對派遣機構漏繳少繳負有連帶責任，而業務外包合同則對此無限制。業務外包合同不得有無償為外包企業提供工作場所和辦公條件的條款、不得約定外包企業員工須遵守鐵路企業的規章制度、外包企業向鐵路企業輸入的人數、崗位，鐵路企業可對外包企業員工直接考核、可退回勞動者等條款[5]。防止對外包企業員工進行直接的管理、控制和考核。2.合同履行要符合業務外包管理模式。外包企業自行管理其員工，鐵路企業不參與對外包企業員工的直接管理，但應監督檢查合同履行情況。而勞務派遣的每名員工都接受鐵路企業的直接管理，遵守鐵路企業各項規章制度[6]。鑒于業務與勞務派遣性質不同、風險不同，鐵路企業應堅持依法合規的原則，嚴格在法律、合同框架下履行權利義務，嚴格區分業務外包與勞務派遣用工的適用法律和管理界面，避免勞動爭議、法律糾紛和經營風險。

四、結語

隨著《勞動合同法》的修訂和《勞務派遣暫行規定》的出臺，法律訴訟案件糾紛頻發，鐵路業務外包管理需進一步進行優化。通過采取規范業務外包合同前置程序、優化業務外包合同文本使用、加強合同履約過程監督和管理、嚴格區分業務外包合同與勞務派遣合同等法律風險防范措施，保證業務外包合同的順利履行，以維護鐵路企業的合法權益。

參考文獻:

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[6]賈玉平,張毅.業務外包法律要論[J].郵政研究,2014,30(6):42-44.

作者：楊璐 單位：中國鐵路烏魯木齊局集團有限公司非運輸企業經營服務中心