常見(jiàn)犯罪量刑的指導(dǎo)意見(jiàn)范文

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篇1

關(guān)鍵詞：量刑；規(guī)范化；缺陷；完善

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）12-0122-02

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，公民對(duì)刑事司法公正的關(guān)注程度和要求愈來(lái)愈高，不但要求定罪公正，而且要求量刑公正。正是在這樣的時(shí)代背景下，要求量刑的規(guī)范化的呼吁聲也越來(lái)越高，終于《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》頒布，并于2009年10月正式在全國(guó)法院系統(tǒng)全面試行。集結(jié)眾多理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的最終目的是規(guī)范刑罰的裁量權(quán)，把量刑這一環(huán)節(jié)納入法庭審理的程序當(dāng)中，這樣才能更好地貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，以求能夠加強(qiáng)量刑的公開(kāi)性和透明度。

一、現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)盜竊罪量刑起點(diǎn)的規(guī)定

對(duì)于盜竊罪量刑起點(diǎn)的確定：根據(jù)刑法法定刑的量刑檔次將其規(guī)定為：“數(shù)額較大的，一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次或以上的，量刑起點(diǎn)可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，則在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，則在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定”。

二、現(xiàn)行法律規(guī)范在盜竊罪量刑起點(diǎn)上的缺陷

《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中關(guān)于盜竊罪量刑起點(diǎn)的規(guī)定過(guò)于寬泛，以至于在實(shí)際的操作過(guò)程中，容易產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)：一是對(duì)于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等罪狀是否僅僅是以數(shù)額作為量刑起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)；二是在理論和實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何理解和把握量刑起點(diǎn)中規(guī)定的刑種。對(duì)于這樣的疑問(wèn)，筆者做如下分析：

首先，根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪構(gòu)成在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。《刑法修正案（八）》擴(kuò)大了盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的為普通盜竊（類型）；多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的為特殊盜竊（類型）”[1]。而盜竊犯罪的犯罪形態(tài)擴(kuò)大勢(shì)必會(huì)影響到盜竊量刑事實(shí)的確定。然而《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中，僅僅規(guī)定以數(shù)額作為普通盜竊（類型）量刑起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，而沒(méi)有規(guī)定特殊盜竊（類型）量刑起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，可以借鑒《德國(guó)刑法典》[2]中對(duì)盜竊罪規(guī)定：“第242條：意圖盜竊他人動(dòng)產(chǎn)，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金刑。第244條（攜帶武器盜竊、結(jié)伙盜竊、入室盜竊）：行為人或其他參與人在實(shí)施盜竊時(shí)，攜帶武器或其他危險(xiǎn)工具或者攜帶其他工具，意圖用暴力或暴力相威脅阻止或制服被害人的反抗的；作為為繼續(xù)實(shí)施搶劫或盜竊犯罪而成立的犯罪團(tuán)伙成員，與團(tuán)伙中其他成員合伙盜竊的或未實(shí)施盜竊侵入、爬越他人住宅，用假鑰匙或其他不屬于正當(dāng)開(kāi)啟的工具進(jìn)入他人住宅或藏匿于該住宅的，處6個(gè)月以上10年以下自由刑。”由于德國(guó)刑法典不是以數(shù)額來(lái)作為盜竊行為定罪的依據(jù)，而是以行為人是否已經(jīng)占有財(cái)物作為定罪的依據(jù)，對(duì)于攜帶武器盜竊、入室盜竊等形態(tài)都列為特殊量刑的事實(shí)，并制定了量刑的法律規(guī)范。

其次，對(duì)于量刑起點(diǎn)的刑種的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行的法律規(guī)范仍然存在這樣的缺陷，那就是對(duì)于盜竊罪，我國(guó)刑法設(shè)置了管制、拘役、有期徒刑和無(wú)期徒刑和附加刑。也就是說(shuō)，我國(guó)刑法對(duì)于盜竊罪是設(shè)置了管制刑的，但是《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中盜竊罪的刑種卻僅僅設(shè)置了拘役和有期徒刑，對(duì)于管制和無(wú)期徒刑根本就沒(méi)有提到。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行盜竊罪量刑起點(diǎn)的刑種確定，對(duì)比國(guó)外對(duì)于盜竊罪的刑種配置，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律規(guī)范對(duì)于盜竊罪刑種設(shè)置存在著明顯的不足。

三、盜竊罪量刑規(guī)范化的完善

（一）量刑起點(diǎn)的明確化

1.量刑起點(diǎn)確定標(biāo)準(zhǔn)的法定化

目前盜竊量刑起點(diǎn)的定罪及量刑的標(biāo)準(zhǔn)存在狹隘、單一的問(wèn)題[3]。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：一是在盜竊罪定罪的基礎(chǔ)上，量刑的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與定罪標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，也就是不應(yīng)僅僅局限于數(shù)額大小的標(biāo)準(zhǔn)。二是要肯定“數(shù)額”在定罪量刑中起主要作用的基礎(chǔ)上，再將盜竊行為的類型做進(jìn)一步的分類，可以分為：數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊等等。需要說(shuō)明的是多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊等作為特殊盜竊（類型）的行為，筆者僅僅將其設(shè)定為這樣一種類型，那就是盜竊數(shù)額并沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但是它的具體行為形態(tài)已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪的情形。三是根據(jù)已經(jīng)確定了的具體量刑情節(jié)，對(duì)量刑起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一。

2.刑種的準(zhǔn)確性

針對(duì)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中盜竊罪刑種設(shè)置存在的缺陷，筆者提出以下對(duì)策：首先，完善法律之間的完整統(tǒng)一。其次，明確各個(gè)刑種之間的不同界限，針對(duì)不同刑種所具有的自身屬性，針對(duì)盜竊罪的刑種配置加以明確，以求實(shí)現(xiàn)盜竊罪的刑罰分明。最后，在盜竊罪的刑種設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮不同刑種懲罰適度的目的，排除只追求剝奪自由來(lái)實(shí)現(xiàn)懲罰的刑罰目的，發(fā)揮管制、拘役的刑罰效果，在盜竊罪的刑種上設(shè)置管制、拘役刑，以此實(shí)現(xiàn)輕罪輕罰、重罪重罰的刑罰效果。

（二）量刑基準(zhǔn)的合理化

篇2

人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)施細(xì)則：常見(jiàn)犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、構(gòu)成交通肇事罪，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)死亡一人，重傷三人，或者造成公私財(cái)產(chǎn)直接損失四十萬(wàn)元并無(wú)能力賠償，負(fù)主要或全部責(zé)任的;死亡三人，負(fù)事故同等責(zé)任的;重傷一人，負(fù)主要或全部責(zé)任的，并具有最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款第(一)至(六)項(xiàng)規(guī)定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重傷五人，負(fù)事故主要或全部責(zé)任;死亡六人，負(fù)事故同等責(zé)任的;或者造成公私財(cái)產(chǎn)直接損失八十萬(wàn)元并無(wú)能力賠償，負(fù)事故主要或全部責(zé)任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)致人重傷、死亡的人數(shù)或者財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六個(gè)月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重傷一人，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

(3)每增加輕傷一人，可以增加一個(gè)月至三個(gè)月刑期。

(4)每增加財(cái)產(chǎn)損失五萬(wàn)元的，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

3、交通肇事后及時(shí)報(bào)案，或者在現(xiàn)場(chǎng)積極搶救被害入的，可以減少基準(zhǔn)刑的2 0%以下。但依法認(rèn)定為自首的除外。

(二)故意傷害罪

1、構(gòu)成故意傷害罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)故意傷害致一人輕傷的，可以在六個(gè)月至一年六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(3)以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級(jí)嚴(yán)重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的除外。

(4)故意傷害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)作案次數(shù)、傷亡后果、傷殘等級(jí)、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)每增加一人輕微傷甲級(jí)或輕微傷乙級(jí)的，可以增加一個(gè)月至二個(gè)月刑期。

(2)每增加一人輕傷，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(3)每增加一人重傷，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一級(jí)一般殘疾的(十級(jí)至七級(jí))，可以增加一個(gè)月至三個(gè)月刑期。

(5)每增加一級(jí)嚴(yán)重殘疾的(六級(jí)至三級(jí))，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

(6)每增加一級(jí)特別嚴(yán)重殘疾的(二級(jí)至一級(jí))，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次數(shù)一次，可以增加二個(gè)月至三個(gè)月刑期，但法定刑在三年以下的，累計(jì)增加的刑期不超過(guò)一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計(jì)增加的刑期不超過(guò)二年。

3、雇傭他人實(shí)施傷害行為的，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。

4、有下列情節(jié)之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的。

(2)因被害人的過(guò)錯(cuò)引發(fā)犯罪或被害人對(duì)矛盾激化引發(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的。

(3)犯罪后積極搶救被害人的。

(三)xx罪

1、構(gòu)成xx罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)xx婦女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六條第三款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)xx人數(shù)、次數(shù)、致人傷亡后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)每增加刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的法定量刑情形中的一種情形的，可以增加六個(gè)月至二年刑期。

(2)被xx婦女每增加一人，可以增加一年至一年六個(gè)月刑期。

(3)對(duì)同一婦女xx，每增加一次，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期，但累計(jì)增加的刑期不超過(guò)二年。

(4)造成輕微傷一人，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(5)造成輕傷一人，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

(6)造成被害人傷殘的，可以增加六個(gè)月至二年刑期。

(7)致使被害人重傷的，.每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。

(8)參與xx人數(shù)三人以上的，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

3、奸幼女的，可以比照xx婦女增加基準(zhǔn)刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的3 0%以下：

(1)利用教養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、職務(wù)、親屬關(guān)系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而xx的。

(3)持兇器或采取非法拘禁、捆綁、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、構(gòu)成非法拘禁罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)非法拘禁一人，未造成傷害后果的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)非法拘禁致一人輕傷的，可以在六個(gè)月至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(3)非法拘禁致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)非法拘禁人數(shù)、次數(shù)、拘禁時(shí)間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)被拘禁人數(shù)每增加一人，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六個(gè)月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累計(jì)增加的刑期不超過(guò)一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計(jì)增加的刑期不超過(guò)二年。

(3)非法拘禁的時(shí)間超過(guò)二十四小時(shí)的，可以增加一個(gè)月至一年刑期。

(4)每增加一人輕微傷，可以增加一個(gè)月至三個(gè)月刑期。

(5)每增加一人輕傷，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(6)每增加一人重傷，可增加六個(gè)月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人傷殘的，可以增加六個(gè)月至二年刑期。

3、有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下：

(1)具有毆打、侮辱、虐待情節(jié)的。

(2)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)進(jìn)行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等嚴(yán)重后果的。

(4)使用械具或者捆綁等其他惡劣手段的。

篇3

（一）抽象危險(xiǎn)犯的定位及對(duì)我國(guó)刑法的沖擊《中華人民共和國(guó)刑法》第133條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役并處罰金。有前款行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”依據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛罪本質(zhì)上屬于抽象危險(xiǎn)犯，本條文在一定意義上鮮明地開(kāi)拓了我國(guó)刑法中抽象危險(xiǎn)犯的立法言為定。[1]14以行為形成的危害形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪劃分為實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)犯又分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。所謂具體危險(xiǎn)犯，是指刑法明文規(guī)定該犯罪無(wú)需以實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生為要件，法官在適用時(shí)，就個(gè)案判斷行為人是否造成對(duì)象處于實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)狀態(tài)。反之，抽象危險(xiǎn)犯是立法者將對(duì)于法益具有典型危險(xiǎn)的行為方式直接類型化為構(gòu)成要件，法官只需進(jìn)行類型化的判斷即推定危險(xiǎn)的存在，是經(jīng)驗(yàn)性的結(jié)果。兩者的核心區(qū)別在于，立法者認(rèn)為具體危險(xiǎn)犯的行為本身還不足以代表典型的危險(xiǎn)，所以附加“致生危險(xiǎn)”為確認(rèn)其危險(xiǎn)的客觀要件，來(lái)限制其處罰范圍。[2]抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，通說(shuō)認(rèn)為是針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法的回應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)前置化。1986年社會(huì)學(xué)家烏爾里希•貝克提出著名的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理念并建構(gòu)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。“風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源不是基于無(wú)知的、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認(rèn)識(shí)能力，它不是對(duì)自然缺乏控制，而是期望于對(duì)自然的控制能力能夠日趨完美”。[3]26現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的滯后性、突發(fā)性和超常規(guī)性使得一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)將釀成難以控制、估量的侵害后果。2009年全國(guó)共發(fā)生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后駕車(chē)導(dǎo)致的死亡人數(shù)年均增長(zhǎng)7.3%。[4]23我國(guó)刑法的任務(wù)不僅是對(duì)侵害的反應(yīng)和報(bào)復(fù)，還有著保護(hù)國(guó)家和人民的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民利，維護(hù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行的重大任務(wù)。“因此，從社會(huì)安全的角度，立法者應(yīng)將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個(gè)公民、團(tuán)體、社會(huì)、國(guó)家無(wú)論過(guò)去、現(xiàn)在乃至將來(lái)都應(yīng)面臨的問(wèn)題。”[3]33而抽象危險(xiǎn)犯中風(fēng)險(xiǎn)類型化的構(gòu)成要件設(shè)置，是對(duì)法益的提前而周延的保護(hù)，刑法的提前介入契合了風(fēng)險(xiǎn)刑法所昭示的提前保護(hù)法益的需要，同時(shí)也符合刑法指導(dǎo)規(guī)制民眾行為的導(dǎo)向和一般預(yù)防的作用。（二）以法學(xué)方法論解析犯罪成立要件和罪質(zhì)界限“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪要求在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為。從條文上分析，只要行為人故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)即符合本罪的犯罪構(gòu)成。在實(shí)務(wù)上，車(chē)輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即屬于醉酒駕駛構(gòu)成本罪。但是，刑法在規(guī)定犯罪成立條件時(shí)，必然對(duì)符合犯罪成立條件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。本罪是抽象危險(xiǎn)犯，在判定本罪時(shí)必須使符合本罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的道路安全法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪的目的得以實(shí)現(xiàn)。[5]本罪的成立條件應(yīng)是故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)并對(duì)道路安全具有抽象危險(xiǎn)的行為。而對(duì)于抽象危險(xiǎn)的認(rèn)定一般以醉酒駕駛的酒精含量為標(biāo)準(zhǔn)，但是否存有例外呢？有學(xué)者認(rèn)為，在沒(méi)有車(chē)輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，因?yàn)椴痪哂谐橄蟮奈ｋU(xiǎn)而不應(yīng)論罪。[6]本罪第2款規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”于是實(shí)踐中危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪界限亟待厘清。危險(xiǎn)駕駛罪的出現(xiàn)使交通肇事罪的構(gòu)造產(chǎn)生了變化，后者分為兩種類型，即作為單純過(guò)失犯的交通肇事罪和作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪。[7]從量刑角度及實(shí)務(wù)上更需界定的是后者，即危險(xiǎn)駕駛罪在何種情況下特別是在產(chǎn)生何種程度的損害后果才轉(zhuǎn)變成交通肇事罪。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第133條及最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；2.死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；3.造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的。”“交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：1.酒后、吸食后駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛的……”對(duì)此我們可以歸納出醉駕后危險(xiǎn)駕駛與產(chǎn)生加重結(jié)果的交通肇事罪的定罪界限(見(jiàn)下表)。罪質(zhì)界限是量刑的基礎(chǔ)，只有確定危險(xiǎn)駕駛罪的界限才能歸納類型化各種量刑情節(jié)，從而為本罪量刑規(guī)范化體系化奠定基礎(chǔ)。

危險(xiǎn)駕駛罪的現(xiàn)實(shí)困境和價(jià)值堅(jiān)守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危險(xiǎn)犯限縮的必要性。抽象危險(xiǎn)犯是對(duì)法益的前置性保護(hù)，這在理論上牽涉到刑法的謙抑性。德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，“罪責(zé)原則的意義在于，必須要有對(duì)具體個(gè)別法益的侵害或危險(xiǎn)的具體故意或過(guò)失方能認(rèn)為有責(zé)任。而抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)為擬制的危險(xiǎn)，并非為具體個(gè)別的法益的危險(xiǎn)或者說(shuō)拒絕對(duì)具體個(gè)別法益的危險(xiǎn)進(jìn)行判斷，更缺乏對(duì)該法益危險(xiǎn)的具體故意或過(guò)失。所以很難說(shuō)符合責(zé)任主義或罪責(zé)原則”[8]。再加上我國(guó)存在刑法與行政處罰的二元懲罰體系，對(duì)犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的單獨(dú)犯罪評(píng)價(jià)體系。醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪沒(méi)有附加任何情節(jié)控制要件，實(shí)務(wù)上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成犯罪。但刑事案件錯(cuò)綜復(fù)雜，不能否定存在極特殊的連抽象危險(xiǎn)都沒(méi)有的危險(xiǎn)駕駛情形卻對(duì)法條的字面滿足，如在事先已經(jīng)封鎖的道路上拍電影而醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，個(gè)案的正當(dāng)性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——總則的但書(shū)規(guī)定能否劃定出罪標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院張軍副院長(zhǎng)在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上表示，要正確把握危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法第13條“但書(shū)”條款的規(guī)定，考慮具體的情節(jié)，醉駕無(wú)需一律構(gòu)成刑事犯罪。此番話引起軒然大波，公安部門(mén)和檢察院明顯與法院持不同觀點(diǎn)，許多學(xué)者也認(rèn)為醉駕出罪無(wú)需依靠總則規(guī)定。但只依據(jù)酒精含量不問(wèn)情節(jié)一律入罪又似乎過(guò)于嚴(yán)苛和呆板，與總則的內(nèi)容也難以融洽。3．審限困境——快審快結(jié)與辦案重壓的沖突。危險(xiǎn)駕駛罪是我國(guó)刑法中唯一的沒(méi)有徒刑刑期的犯罪，由于罪行較輕，基于我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定不能適用逮捕，這意味公安和司法機(jī)關(guān)在偵查、、審判中一般能適用的拘留期限最長(zhǎng)14天，司法實(shí)務(wù)中要求公檢法三家機(jī)關(guān)在20天內(nèi)完成所有的刑事訴訟程序。《公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》中要求“應(yīng)當(dāng)在查獲犯罪嫌疑人之日起7日內(nèi)偵查終結(jié)案件并移送醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)致交通事故負(fù)全部或主要責(zé)任負(fù)同等責(zé)任負(fù)次要責(zé)任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪致2或1人死亡交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪致3人以上重傷交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪致1人以上重傷交通肇罪②危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪致人輕傷及以下危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪造成財(cái)產(chǎn)直接損失無(wú)力賠償30萬(wàn)元以上交通肇事罪危險(xiǎn)駕駛罪危險(xiǎn)駕駛罪人民檢察院審查”。但是，本罪是一個(gè)高發(fā)犯罪，巨大審判壓力和短暫的期限要求必然影響審判質(zhì)量和對(duì)個(gè)案的關(guān)注。4．均衡困境——量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的量刑普遍存在機(jī)械比較犯罪嫌疑人的血液酒精含量與80mg/100ml的醉駕標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定具體刑罰的問(wèn)題。刑法修正案中也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的量刑情節(jié)和標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院也一直未公布相關(guān)的指導(dǎo)案例，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量導(dǎo)致部分法院針對(duì)相似的案件，出現(xiàn)明顯的量刑差別。（二）破解途徑法官不能對(duì)非理性的司法要求虛與委蛇，必須以冷靜審慎的態(tài)度堅(jiān)持司法理性，防止定罪量刑機(jī)械化，應(yīng)將表象上符合犯罪構(gòu)成而實(shí)際上并未達(dá)到應(yīng)受刑法處罰的行為排除出犯罪體系。罪犯的頭銜可能會(huì)使廣大醉駕人失去工作、職業(yè)受限制、政治前途和出國(guó)深造受到影響等等，唯恐被社會(huì)邊緣化的醉駕者已經(jīng)出現(xiàn)棄車(chē)逃逸妨礙執(zhí)法等極端情況。只有貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，真正做到罰當(dāng)其罪體現(xiàn)刑法的謙抑，理性確定本罪的界限和出罪途徑才是真正“為人民司法，為大局服務(wù)”。危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)量巨大，情節(jié)相似度很高，蘊(yùn)含巨大的同案不同判的風(fēng)險(xiǎn)，只有構(gòu)建統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)和程序整理量刑情節(jié)才能快速審結(jié)、準(zhǔn)確定刑。

危險(xiǎn)駕駛罪出罪路徑闡述——從“允許反證危險(xiǎn)的不存在”到“情節(jié)顯著輕微”

（一）結(jié)果無(wú)價(jià)值視野下的抽象危險(xiǎn)允許反證確定本罪的處罰界限，首先應(yīng)當(dāng)討論符合醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的是否一律充足構(gòu)成要件，理論層面上這涉及抽象危險(xiǎn)是否允許反證的問(wèn)題。這關(guān)系到刑法的結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)。如果醉酒駕駛時(shí)可根據(jù)事實(shí)狀態(tài)完全排除抽象的危險(xiǎn)，依舊認(rèn)定具有刑事可罰性，則表明法律所要求的是針對(duì)某種行為方式絕對(duì)禁止，追求的是對(duì)于人們行為的一種規(guī)制和指引。這是一種行為無(wú)價(jià)值論——以行為觸犯規(guī)范的無(wú)價(jià)值而予以絕對(duì)的禁止。這種完全的行為無(wú)價(jià)值論，將違法與責(zé)任之間的區(qū)別歸之于無(wú)，有違刑法規(guī)范的理論結(jié)構(gòu)，被視為主觀主義之規(guī)范論的落后，難言妥當(dāng)。[9]德國(guó)刑法306條a款第3項(xiàng)對(duì)放火罪進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，就是一種允許反證的規(guī)定：對(duì)于并不具有嚴(yán)重危險(xiǎn)的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個(gè)月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國(guó)刑法理論與判例認(rèn)為，如果行為人能夠證明放火行為不會(huì)造成危險(xiǎn)，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。[10]26沒(méi)有抽象危險(xiǎn)又何談法益侵害，在我國(guó)犯罪本質(zhì)的“法益侵害”說(shuō)處于通說(shuō)地位也與刑法第13條的犯罪概念相呼應(yīng)，所以沒(méi)有抽象危險(xiǎn)就無(wú)法充分犯罪構(gòu)成。此外，依據(jù)“可罰的違法性”理論，對(duì)法益侵害結(jié)果十分輕微尚未達(dá)到必須處罰的違法性時(shí)，認(rèn)為其不可罰。這也從側(cè)面說(shuō)明沒(méi)有抽象危險(xiǎn)就不滿足違法性要件，沒(méi)有處罰理由難以構(gòu)成犯罪。（二）短審限中尋求個(gè)案公正——證明責(zé)任的合理微調(diào)抽象危險(xiǎn)犯的一大特色即在于通過(guò)類型化的危險(xiǎn)擬制解除了公訴部門(mén)繁瑣的舉證責(zé)任，節(jié)省了司法資源，提高了司法效率。檢察機(jī)關(guān)只要證明行為人駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)血液中的酒精含量超過(guò)了法定標(biāo)準(zhǔn)，就推定其在駕駛時(shí)不能合理控制自己可能對(duì)道路上他人的人身和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成危險(xiǎn)，推定其對(duì)道路安全造成危險(xiǎn)，而無(wú)需證明其是否真實(shí)迫切的有此危險(xiǎn)。在此種情況下，應(yīng)該允許行為人對(duì)不存在抽象危險(xiǎn)等出罪事由進(jìn)行反證，合理微調(diào)證明責(zé)任。從證明能力角度，不知飲酒、強(qiáng)迫飲酒、病理性醉酒或在特殊的時(shí)間段場(chǎng)合行駛等事實(shí)由當(dāng)事人來(lái)組織舉證較為方便。從證明概率角度，這種反證的成功性很小，不應(yīng)當(dāng)讓司法機(jī)關(guān)為此耗費(fèi)過(guò)多司法資源。①（三）途徑結(jié)構(gòu)與“總則13條”的適用由上述分析可知，醉駕型危險(xiǎn)駕駛的出罪途徑在于允許被告人反證抽象危險(xiǎn)的不存在，因?yàn)榧热粚?duì)道路上的公共安全連抽象危險(xiǎn)都沒(méi)有，就不存在侵犯道路安全法益的問(wèn)題。但是，醉酒駕駛行為表象上又是符合刑法第133條之一的字面要求。我們應(yīng)該根據(jù)保護(hù)法益及內(nèi)容來(lái)解釋刑法（目的論解釋）。為了彌補(bǔ)文意解釋與目的論解釋間的縫隙，更為了法官在判決時(shí)能夠合理地引用法條來(lái)論證闡述自己的判決理由，我們還需要借助總則第13條來(lái)完成這一任務(wù)。從犯罪概念的角度，犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的危害社會(huì)的行為[6]，沒(méi)有法益侵害的行為就不是危害社會(huì)的行為，就不構(gòu)成犯罪。或從犯罪定性加定量的分析模式，運(yùn)用“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”展現(xiàn)社會(huì)危險(xiǎn)性具有定量化的出罪功能[11]，從而達(dá)到出罪目的。

以量刑規(guī)范化視角構(gòu)建危險(xiǎn)駕駛罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系

篇4

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；量刑；量刑規(guī)范化；價(jià)值

一、量刑與刑罰目的的實(shí)現(xiàn)

刑罰的最終目的是實(shí)現(xiàn)作為刑罰價(jià)值的正義，而這一目的的實(shí)現(xiàn)途徑是在量刑的過(guò)程中找到針對(duì)于犯罪人的“應(yīng)得”刑罰，通常情況下是通過(guò)對(duì)刑種的合理選擇、刑期的準(zhǔn)確量定、刑罰的個(gè)別化來(lái)確定犯罪人的“應(yīng)得”刑罰，從而使正義價(jià)值（即刑罰的目的）得以實(shí)現(xiàn)，然而未成年犯罪人犯罪人在這一法律和邏輯的推進(jìn)中又有其相對(duì)的特殊性。

約翰?羅爾斯曾指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。”作為一項(xiàng)重要的社會(huì)制度，刑罰一方面通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)罪犯施加從而實(shí)現(xiàn)對(duì)罪犯的懲罰，但另一方面刑罰的實(shí)現(xiàn)也在預(yù)示著刑法恢復(fù)的正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，我們可以這樣講：刑罰的最終目的是實(shí)現(xiàn)作為刑罰價(jià)值的正義。

作為刑罰價(jià)值的正義體現(xiàn)在兩個(gè)層次上，第一是法律文本中所表述出來(lái)的正義，它是一種靜態(tài)的正義，對(duì)人們的行為和司法的裁量具有導(dǎo)向性；第二是通過(guò)司法在個(gè)案中的實(shí)際應(yīng)用實(shí)現(xiàn)出來(lái)的司法裁決過(guò)程和結(jié)果的正義，這是一種動(dòng)態(tài)的正義，能夠使人們清楚的感受到正義在現(xiàn)實(shí)生活中生長(zhǎng)出來(lái)的過(guò)程。而我們所更加注重和追求的應(yīng)該是刑罰正義價(jià)值的第二個(gè)層次，然而這種動(dòng)態(tài)的實(shí)現(xiàn)正義的過(guò)程，有賴于司法機(jī)關(guān)量刑權(quán)、行刑權(quán)的行使。基于此，我們需要探求在量刑活動(dòng)中何謂正義。

量刑是在已經(jīng)確定行為人的危害行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，需要受到刑法的制裁的基礎(chǔ)上，依據(jù)行為人所犯之罪的事實(shí)情況，從而量定行為人所應(yīng)得的刑罰，恢復(fù)被犯罪行為打破的社會(huì)平衡，實(shí)現(xiàn)正義。因此我們所有裁量活動(dòng)都在尋求行為人所犯之罪的應(yīng)得刑罰，也只有準(zhǔn)確把握了應(yīng)得刑罰的那一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)，我們的量刑才能夠?qū)蛐塘P價(jià)值正義的實(shí)現(xiàn)。

在這里，值得我們注意的是：何謂“應(yīng)得”的刑罰？在未成年人犯罪的量刑過(guò)程中我們應(yīng)該怎樣去衡量這個(gè)“應(yīng)得”的標(biāo)準(zhǔn)。

“應(yīng)得”(desert)既是古希臘美德正義的核心內(nèi)容，也是當(dāng)代西方占支配地位的分配正義論的理論基石。“應(yīng)得”就是依據(jù)各人的操行給予其相應(yīng)的報(bào)償，“應(yīng)得”便是“公平”，也就是正義①。在國(guó)家的行為理念中“懲惡揚(yáng)善，獎(jiǎng)罰有度”，即是在國(guó)家立場(chǎng)上基于“應(yīng)得”這一倫理原則在面對(duì)善惡所表現(xiàn)出來(lái)的基本準(zhǔn)則。把“應(yīng)得”這一觀念具體到量刑活動(dòng)中去，就是要求司法機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪行為裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)不偏不倚，恰到好處。如果偏離了這個(gè)度，裁量結(jié)果過(guò)輕，可能導(dǎo)致對(duì)犯罪行為的放縱，裁量結(jié)果偏重則可能出現(xiàn)對(duì)公民自由的侵犯。因此，國(guó)家量定“應(yīng)得”之刑罰的過(guò)程中，需要把握好以下幾點(diǎn)：

（1）對(duì)某一犯罪行為存在兩種輕重不同的刑罰種類時(shí)，依據(jù)犯罪人犯罪的主客觀事實(shí)情況進(jìn)行選擇。如果選擇其中較輕的刑種便足以實(shí)現(xiàn)刑罰的懲罰以及懲罰所追求的正義價(jià)值，那么就應(yīng)該在量刑的結(jié)果中裁定適用輕刑。如果錯(cuò)誤的選擇了使用較重的刑罰，那么這一量刑結(jié)果將背離刑罰的正義價(jià)值，變成了對(duì)犯罪人的一種不正義，這是我們所應(yīng)當(dāng)避免的。

（2）對(duì)犯罪人裁量刑罰時(shí)，如果量刑幅度存在輕重不等的選擇，那么確定選擇的依據(jù)就應(yīng)當(dāng)是犯罪人在犯罪過(guò)程中的主客觀表現(xiàn)，不能偏離事實(shí)斷然選擇。犯罪的客觀事實(shí)是確定個(gè)案中刑罰價(jià)值的基準(zhǔn)，預(yù)謀的故意殺人犯罪與應(yīng)激性的故意殺人犯罪刑罰裁量中所追求的刑罰價(jià)值是不能一概而論的，因此不能簡(jiǎn)單就同一犯罪行為確定統(tǒng)一的刑期，如果較短的刑期就可以實(shí)現(xiàn)刑罰矯正某一犯罪行為所破壞的正義，那就不應(yīng)當(dāng)對(duì)該犯罪人判處較長(zhǎng)的刑期。

（3）正如同世界上沒(méi)有兩片絕對(duì)相同的樹(shù)葉一樣，世界上也不存在兩個(gè)絕對(duì)相同的犯罪人，基于犯罪行為和犯罪心理以及犯罪后的悔罪表現(xiàn)不同，在裁量刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行具體的考量。前面所述兩點(diǎn)目的在于實(shí)現(xiàn)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，然而這僅僅考慮了犯罪行為所顯示的客觀的一面，忽視了對(duì)具體犯罪人的主觀方面的考慮，即人身危險(xiǎn)性的一面，因而裁量的結(jié)果就不可能是犯罪人“應(yīng)得”的刑罰，脫離了刑罰所追求的正義價(jià)值的軌跡，所以在量刑的過(guò)程和結(jié)果上均應(yīng)力求實(shí)現(xiàn)“刑罰個(gè)別化”。

然而，在未成年人犯罪案件量刑活動(dòng)中，確定“應(yīng)得”的刑罰，基于未成年人這一犯罪主體的特殊性，我們還應(yīng)有更全面的考慮。

首先，在刑種的選擇上刑法明文規(guī)定了對(duì)未成年人不適用死刑，同時(shí)司法實(shí)踐中也限制對(duì)未成年人適用沒(méi)有釋放可能性的無(wú)期徒刑。因此，對(duì)未成年人與成年人相同的犯罪行為在選擇適用哪種刑罰時(shí)，法律和實(shí)踐為未成年犯罪人和成年犯罪人已經(jīng)確定的不同的基準(zhǔn)，未成年犯罪人不適用死刑，限制使用無(wú)期徒刑。

其次，在量刑幅度的確定上，刑法十七條第二款中明確“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。”刑法修正案八中指出，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，人民法院認(rèn)為其沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)的，可以宣告緩刑，對(duì)不滿十八周歲的和已滿七十五周歲的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。刑法修正案把緩刑對(duì)未成年犯罪人適用的原則從原來(lái)“可以”適用修改為“應(yīng)當(dāng)”適用，這反映出探尋未成年犯罪人的“應(yīng)得”的刑罰，還應(yīng)當(dāng)從法律對(duì)未成年人這一特殊主體的限制性規(guī)定處罰，否則將導(dǎo)致刑罰對(duì)未成年犯罪人的不正義。

第三，對(duì)未成年犯罪人量定刑罰時(shí)強(qiáng)調(diào)的“刑罰個(gè)別化”還分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次是：未成年犯罪人較之于成年犯罪人的“刑罰個(gè)別化”。這主要是基于以下兩點(diǎn)原因，一是未成年人與成年人存在著生理上的差異，神經(jīng)系統(tǒng)和大腦的發(fā)育程度決定著行為人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力。未成年人的生理發(fā)育尚未完成，不具備成人相應(yīng)的認(rèn)識(shí)能力和控制能力，不能將成人刑法中的“理性人”假設(shè)套用在未成年人身上。二是未成年人與成人社會(huì)化程度上存在差異。未成年人處于青春期，是一個(gè)從生物人到社會(huì)人、感性人到理性人的階段。社會(huì)化是一個(gè)將社會(huì)規(guī)范內(nèi)化的過(guò)程，社會(huì)化未完成意味著未成年人行為中本能沖動(dòng)仍然是占據(jù)主要位置。研究表明，犯罪從14歲開(kāi)始，在20-24歲達(dá)到高峰，25歲之后開(kāi)始下降，這說(shuō)明由于人格尚未完全形成產(chǎn)生的適應(yīng)障礙是犯罪的原因之一②。這階段的青少年好像一個(gè)新上路的車(chē)手，出點(diǎn)兒事故往往難以避免。“絕大部分少年罪錯(cuò)行為是限于青春期的，也就是說(shuō)，只要罪錯(cuò)少年能挺過(guò)這個(gè)階段，他們未來(lái)的生活機(jī)會(huì)沒(méi)有被終結(jié)，那么，他們就完全有望發(fā)展成為一個(gè)有益社會(huì)的公民（至少不是罪犯）。”③因此，對(duì)未成年犯罪人的“刑罰個(gè)別化”首先強(qiáng)調(diào)的是未成年犯罪人相對(duì)于成年犯罪人，整體上的個(gè)別化。

第二個(gè)層次是：針對(duì)不同未成年犯罪人的“刑罰個(gè)別化”。隨著刑事實(shí)證法學(xué)派的影響，現(xiàn)代刑法理論開(kāi)始重視犯罪的原因。“針對(duì)行為人，而不是針對(duì)行為”的刑罰個(gè)別化思想在對(duì)未成年犯罪人裁量刑罰的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)被確立，未成年犯罪人的人格、主觀惡性以及性的強(qiáng)弱是在各自不同的生活際遇中發(fā)展起來(lái)的，因此即使在面對(duì)罪行相同的未成年犯罪人，我們也不能以一種“一刀切”的思想對(duì)這些未成年犯罪人確定相應(yīng)的刑罰，而是主要關(guān)注未成年人的犯罪原因、平常表現(xiàn)、前科劣跡、成長(zhǎng)經(jīng)歷、社會(huì)交往、家庭情況、受教育狀況等因素。如《日本少年法》就將個(gè)別處遇作為基本方針，即“充分考慮了每個(gè)對(duì)象的個(gè)性、長(zhǎng)處、不足、意愿、將來(lái)的人生希望、身心狀況以及非法行為的傾向，根據(jù)各個(gè)對(duì)象人的愿望加以處遇的。”④

二、未成年人犯罪量刑規(guī)范化前提下刑罰個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)

量刑的規(guī)范化就意味著在量刑過(guò)程中量刑基本原則、量刑的步驟、量刑的方法、刑罰裁量的標(biāo)準(zhǔn)等的統(tǒng)一，這將導(dǎo)致的是相同或類似的犯罪行為，刑罰裁量的結(jié)果在一定程度上的一致性。誠(chéng)然，量刑規(guī)范化在某種程度上就是為了減少同罪不同刑，這種因?yàn)榈赜蚧驅(qū)徟蟹ü俚恼J(rèn)知上的差異而產(chǎn)生的量刑結(jié)果上的偏差，但是對(duì)于未成年人犯罪案件我們?cè)谇懊娴恼撌鲋幸呀?jīng)指出了刑罰個(gè)別化的重要性，那么，如何在對(duì)未成年人犯罪量刑規(guī)范化的前提下實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化？刑罰個(gè)別化在量刑規(guī)范化這一過(guò)程中如何保持其應(yīng)有的價(jià)值效應(yīng)？這就是我們接下來(lái)需要論證的問(wèn)題。

在前面的論述中，筆者將未成年人犯罪刑罰個(gè)別化劃分為兩個(gè)層次，一是未成年犯罪人相對(duì)于成年犯罪人的刑罰的個(gè)別化，二是不同未成年犯罪人之間的刑罰的個(gè)別化。在量刑規(guī)范化的前提下實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)層次的刑罰個(gè)別化，我們首先需要應(yīng)對(duì)的是司法技術(shù)上的問(wèn)題。就當(dāng)前的立法情況來(lái)看，已經(jīng)具備了解決這一問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定。

首先，從2010年10月1日開(kāi)始試行的最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（下簡(jiǎn)稱意見(jiàn)）其中關(guān)于量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法中第三點(diǎn)規(guī)定“對(duì)于具有刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先用該量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。”此規(guī)定明確了在確定犯罪人基準(zhǔn)刑的時(shí)候?qū)τ谖闯赡耆丝梢允紫仁褂梦闯赡耆四挲g這一法定量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行校正，而后再運(yùn)用其它量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)。這一量刑指導(dǎo)意見(jiàn)為我們解答了對(duì)未成年犯罪人確立基準(zhǔn)刑時(shí)如何做到與成年犯罪人的分化，從而實(shí)現(xiàn)兩類犯罪主體在第一個(gè)層次上相對(duì)的刑罰個(gè)別化。

其次，對(duì)于未成年犯罪人之間的刑罰個(gè)別化如何在量刑規(guī)范化的前提下實(shí)現(xiàn)，上述意見(jiàn)中第三部分常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用第一條中指明“對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)能力、實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的30%―60%；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%―50%。”這一規(guī)定中結(jié)合到的“未成年人對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)能力、實(shí)施犯罪行為時(shí)的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況”均是針對(duì)不同個(gè)體所表現(xiàn)出來(lái)的個(gè)性問(wèn)題來(lái)考量，并在此基礎(chǔ)上酌情調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，從而體現(xiàn)出對(duì)于不同未成年犯罪人的刑罰個(gè)別化思想。

第三，在已經(jīng)尋求出了量刑規(guī)范化前提下實(shí)現(xiàn)對(duì)外未成年犯罪人刑罰個(gè)別化的基本路徑之后，我們需要審視量刑規(guī)范化是如何體現(xiàn)出刑罰個(gè)別化的價(jià)值。意見(jiàn)中指出“量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)；對(duì)于同一地區(qū)同一時(shí)期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。”這無(wú)疑是對(duì)案件量刑的整體性要求，對(duì)具有共性的案件，裁量出刑種、刑度基本相符的量刑結(jié)果。但是這樣的整體性的規(guī)定并沒(méi)有與刑罰個(gè)別化的思想相悖，而是將刑罰個(gè)別化寓于其中，保持相同或類似案件刑罰裁量的基本均衡，并未要求絕對(duì)的一致。基于對(duì)未成年犯罪人“教育為主，懲罰為輔”的思想，針對(duì)犯罪行為的性質(zhì)和原因?qū)Ψ缸锶耸┘觽€(gè)別化的影響，在考慮未成年犯罪人這一特殊犯罪主體的時(shí)候結(jié)合了不同犯罪主體的個(gè)性化內(nèi)容“個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷，一貫表現(xiàn)”等來(lái)全面綜合調(diào)節(jié)刑罰的最終結(jié)果。因此，量刑規(guī)范化不僅是實(shí)現(xiàn)了刑罰個(gè)別化，從一定程度上來(lái)說(shuō)還保證了刑罰個(gè)別化實(shí)現(xiàn)的過(guò)程更具有公正、合理、透明，使其具有程序和實(shí)體的價(jià)值。

三、量刑規(guī)范化對(duì)未成年犯罪人矯治的價(jià)值

量刑規(guī)范化，使量刑保持了一定的靈活性和穩(wěn)定性的同時(shí)，也并促使這兩方面達(dá)到某種程度的平衡，這個(gè)平衡的基準(zhǔn)取決于社會(huì)在某一時(shí)期內(nèi)對(duì)刑罰適用所要達(dá)到的綜合性社會(huì)目的的預(yù)期。換言之，對(duì)存在于社會(huì)內(nèi)部的危害行為，一個(gè)社會(huì)不僅需要考慮對(duì)懲罰犯罪需求的滿足，也要兼顧一般預(yù)防和特別預(yù)防的需求，與此同時(shí)還應(yīng)當(dāng)最大限度的承擔(dān)起將犯罪人從社會(huì)邊緣甚至之外挽救回來(lái)的道德責(zé)任。

量刑規(guī)范化在對(duì)未成年犯罪人施加刑罰之前結(jié)合了未成年犯罪人的個(gè)體特征確定最終的宣告刑，這是不僅為了刑罰個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)具有針對(duì)性的刑罰處于措施也是對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行矯治的必要途徑，使之從犯罪的道路上真正的改悔，重返社會(huì)。矯治是較之于單純的懲罰犯罪更為明智的選擇，通過(guò)對(duì)犯罪人人身自由的一定限制控制其人身危險(xiǎn)性的同時(shí)對(duì)其犯罪思想進(jìn)行矯正，這對(duì)于犯罪人來(lái)說(shuō)即是人道的，也是對(duì)其之后的發(fā)展有益的。量刑規(guī)范化對(duì)未成年犯罪人矯治的價(jià)值具體而言可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

第一，量刑規(guī)范化保障了未成年犯罪人不會(huì)獲得畸重的刑罰，在合理的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的矯治。首先，立法排除了死刑對(duì)未成年犯罪人的適用，司法解釋中又嚴(yán)格限制了對(duì)未成年人適用無(wú)期徒刑，量刑規(guī)范化過(guò)程中不僅遵從立法和司法解釋的規(guī)定，并且對(duì)未成年人有了更為輕緩化的量刑趨勢(shì)，這在制度上保障了未成年人不會(huì)由于某些客觀原因或是裁判法官對(duì)案件事實(shí)或法律的認(rèn)識(shí)等主觀上差異導(dǎo)致對(duì)未成年犯罪人量刑畸重。其次，“應(yīng)得”之刑的負(fù)擔(dān)，一方面可以促使刑罰從懲罰到教育改造的轉(zhuǎn)化，降低未成年犯罪人對(duì)刑罰措施的逆反心理，接受相應(yīng)的監(jiān)管措施，積極轉(zhuǎn)變思想觀念。另一方面使犯罪人充分認(rèn)識(shí)到犯罪行為對(duì)自身導(dǎo)致的不利后果，自此引以為戒。

第二，量刑規(guī)范化助益于刑罰個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)，尊重未成年犯罪人之間的個(gè)體差異，因人施刑而非簡(jiǎn)單的因罪論刑，從而使針對(duì)性的刑罰促進(jìn)對(duì)未成年犯罪人針對(duì)性矯治。量刑指導(dǎo)意見(jiàn)在對(duì)未成年人的量刑過(guò)程中強(qiáng)調(diào)了“未成年人對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)能力、實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況”，通常情況下，關(guān)于未成年犯罪人的這些信息由社會(huì)調(diào)查報(bào)告提供。社會(huì)調(diào)查報(bào)告不僅為法庭裁判提供了量刑的依據(jù)，同時(shí)也將這些背景資料作為矯治未成年犯罪人的基礎(chǔ)，因?yàn)檎业轿闯赡耆顺蔀榉缸锶说膩?lái)路，也就能更快更好的為未成年人找回重返社會(huì)的歸途。

第三，量刑規(guī)范化有助于未成年犯罪人向社會(huì)的回歸。量刑規(guī)范化使得緩刑、社區(qū)矯正等更多輕緩化的刑罰措施通過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍梢詫?duì)未成年犯罪人犯罪人得以適用。美國(guó)芝加哥大學(xué)莫里斯教授曾尖銳的指出：自由刑無(wú)疑是人類社會(huì)對(duì)罪犯的一種驅(qū)逐，這將罪犯驅(qū)逐于比普通社會(huì)條件更為糟糕的地方，而罪犯則必須由這種更為糟糕的地方重新回到社會(huì)上來(lái)，因而可以說(shuō)這是一種奇怪而無(wú)益的驅(qū)逐，罪犯被驅(qū)逐之后，不但不可能過(guò)有意義的生活，而且被切斷與外界社會(huì)的聯(lián)系，使心理與社會(huì)性遭到損害，因而更加難以復(fù)歸社會(huì)⑤。自由刑因其封閉性和與正常社會(huì)的相對(duì)隔離性，使得對(duì)于罪犯的矯治往往出現(xiàn)很多負(fù)面效果，未成年人是正處于生理和心理成長(zhǎng)期的特殊群體，如若過(guò)度的承受這種刑罰，其再社會(huì)化的過(guò)程也將產(chǎn)生極大的負(fù)面效應(yīng)。

四、未成年人犯罪量刑規(guī)范化的社會(huì)效應(yīng)

法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩曾指出：“懲罰犯罪應(yīng)該總是以恢復(fù)秩序?yàn)槟康摹！睂?duì)未成年犯罪行為的處罰也應(yīng)遵循這樣的路徑，因此對(duì)未成年犯罪人的刑罰應(yīng)融入社會(huì)利益保護(hù)以及社會(huì)秩序恢復(fù)的全面考量，使得因犯罪行為破壞的社會(huì)秩序的平衡得以恢復(fù)。

（一）對(duì)于未成年犯罪受害人的效應(yīng)

在以往的司法實(shí)踐中，未成年人犯罪案件的被害人及其家屬，認(rèn)為判決過(guò)輕，不符合受害人的預(yù)期而拒絕接受判決，因此而導(dǎo)致的上訴、上訪時(shí)有發(fā)生。量刑規(guī)范化使得對(duì)未成年犯罪人施以更加寬宥的刑罰具有了更大的可能性，從而能夠減少重刑對(duì)未成年人身心所產(chǎn)生的危害，并使其有更好的心態(tài)復(fù)歸社會(huì)，重新生活。從某種程度上來(lái)說(shuō)這是法律所擔(dān)負(fù)的必要的道德使命，但是對(duì)于受到未成年人犯罪行為侵害的被害人以及家屬來(lái)說(shuō)，我們就不能理所應(yīng)當(dāng)?shù)陌堰@樣的道德使命強(qiáng)加給他們，期待他們也能站在法律的角度客觀理性的認(rèn)識(shí)更加寬宥的刑罰對(duì)未成年犯罪人的教育改造的價(jià)值所在。如何才能使未成年犯罪人所受到的刑罰對(duì)受害人以及家屬來(lái)說(shuō)是可理解、可接受的，筆者認(rèn)為這有賴于量刑規(guī)范化程序方面的公正、透明來(lái)實(shí)現(xiàn)。如果對(duì)于量刑的過(guò)程無(wú)異議，那么這一過(guò)程產(chǎn)生的結(jié)果就必然在受害人以及其家屬的預(yù)期之內(nèi)，其接受的可能性必將有所提升。

（二）對(duì)于社會(huì)公眾認(rèn)知的效應(yīng)

未成年人犯罪是當(dāng)今世界各國(guó)共同面臨的嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題，它在刑事犯罪中所占的比率一直居高不下，被稱為世界“三大公害之一”，其在社會(huì)公眾心目中的影響可見(jiàn)一斑。成都市中級(jí)人民法院少年審判庭的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，雖然今年來(lái)未成年人犯罪的發(fā)案率呈逐年下降的趨勢(shì)，但是參與犯罪活動(dòng)的受到刑罰處罰的人數(shù)卻在逐年增加，這說(shuō)明了在近年來(lái)未成年人團(tuán)伙犯罪的比例增大，由此也不難說(shuō)明未成年人犯罪案件的社會(huì)危害性并未有減弱的趨勢(shì)。其次，筆者經(jīng)過(guò)對(duì)河南省某縣近五年來(lái)未成年人犯罪案件的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，未成年人群體高發(fā)的幾類侵財(cái)性案件、人身侵害性案件其主要的受害人有高達(dá)87%的也同樣是未成年人，對(duì)于未成年子女已經(jīng)遭受或者可能遭受的侵害，該部分未成年人的家長(zhǎng)必將對(duì)未成年人的犯罪行為產(chǎn)生更大的反感可恐慌，從而更希望對(duì)那些已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為的未成年人施以更加嚴(yán)厲的刑罰，從而清除對(duì)其他未成年人健康成長(zhǎng)所存在的隱患。

然而，無(wú)論是為了遏制未成年人犯罪，還是意圖加強(qiáng)對(duì)更大的未成年人群體的保護(hù)，都不足以成為對(duì)未成年犯罪人施加嚴(yán)刑的理由。未成年人量刑規(guī)范化所堅(jiān)持的雙向保護(hù)原則，量刑過(guò)程中的社會(huì)調(diào)查制度，量刑結(jié)果中的社區(qū)矯正機(jī)制，都將有助于這一矛盾的緩和。

雙向保護(hù)原則要求保護(hù)社會(huì)利益與保護(hù)未成年人權(quán)益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)，因此要求在對(duì)未成犯罪人裁量刑罰時(shí)兼顧的是兩方面的利益訴求，無(wú)論在何種情況下對(duì)未成年犯罪人的量刑結(jié)果中都包含著對(duì)其侵害行為的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)其侵害社會(huì)的客觀危害和主觀惡性的消減，因此我們不能因現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)酷而背離理性判斷，將對(duì)未成年犯罪人應(yīng)有的寬宥理解為對(duì)這一危險(xiǎn)群體以及他們的危害行為的放縱。量刑規(guī)范化所堅(jiān)持的雙向保護(hù)，使得司法能夠清除掉本不該有的社會(huì)情緒做出裁判。

認(rèn)為未成年犯罪人如不嚴(yán)懲將帶來(lái)更大的危害，這展示了隱藏于社會(huì)公眾內(nèi)心對(duì)于這一犯罪現(xiàn)象的恐懼。“恐懼源于未知！”量刑規(guī)范化強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年犯罪人的“認(rèn)識(shí)能力、實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況”進(jìn)行全面的社會(huì)調(diào)查，并將社會(huì)調(diào)查報(bào)告作為量刑的證據(jù)納入庭審之中，這一過(guò)程就是對(duì)未成年犯罪人的全面展示，從而使社會(huì)公眾和受害方了解未成年犯罪人的成長(zhǎng)以及其犯罪的誘因，了解并認(rèn)可其回歸社會(huì)不在造成危害的可能性，消除人們心中的隱憂。

為了更好實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)和矯治，對(duì)于罪過(guò)較輕的未成年人，可以考慮適用社區(qū)矯正機(jī)制，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的教育改造。社區(qū)矯正（Community Correction),是與監(jiān)獄行刑相對(duì)的一種社會(huì)化的行刑方式，將符合社區(qū)矯正條件的未成年犯罪人置身在社區(qū)之內(nèi)，專門(mén)的國(guó)家機(jī)關(guān)結(jié)合社會(huì)團(tuán)體、民間組織以及志愿者的協(xié)助，在判決、裁定或者決定確定的期限內(nèi)，對(duì)未成年犯罪人的犯罪心理以及行為陋習(xí)進(jìn)行矯正，在此過(guò)程中加強(qiáng)未成年犯罪人與社區(qū)公眾的雙向溝通，將有助于彌合未成年犯罪人與社會(huì)公眾之間因?yàn)榉缸镄袨樗a(chǎn)生的裂痕，同時(shí)促進(jìn)未成年犯罪人向社會(huì)的回歸。

注釋：

①謝望原，《作為刑罰價(jià)值的正義》。

②［日］大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第65-66頁(yè)。

③［美］瑪格麗特?K?羅森海姆等：《少年司法的一個(gè)世紀(jì)》，商務(wù)印書(shū)館，2008年版。

④［日］ 大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第372頁(yè)。

⑤溫小杰：《少年刑事法相關(guān)制度構(gòu)建初探》，載于中國(guó)訴訟法律網(wǎng)。

參考文獻(xiàn)：

［1］謝彤：《未成年人犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社，2002年版。

［2］徐建主編：《青少年法學(xué)新視野》（上、下冊(cè)），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005年第1版。

篇5

關(guān)鍵詞：量刑建議；自由裁量；公正；效率

中圖分類號(hào)：DF718文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

為規(guī)范法院量刑之自由裁量權(quán)，確保量刑之公正合理， 20世紀(jì)末，我國(guó)基層檢察院便開(kāi)始了量刑建議的改革探索。所謂檢察官量刑建議，是指在刑事案件中代表檢察機(jī)關(guān)的公訴人就被告人應(yīng)判處的具體刑罰，在法庭辯論階段依據(jù)犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)等，以言詞方式向法官提出公訴方意見(jiàn)的一種訴訟活動(dòng)。2008年發(fā)生的許霆案再一次引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)量刑問(wèn)題的高度關(guān)注，檢察官量刑建議制度亦迎來(lái)了新的發(fā)展契機(jī)，部分檢察院更是自發(fā)嘗試量刑建議制度的改革，獲得了社會(huì)各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部頒布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《量刑程序意見(jiàn)》），使量刑建議制度通過(guò)司法解釋被正式予以確立。基層檢察院對(duì)量刑建議制度進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)十年的改革探索，對(duì)于其在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行情況到底是怎么樣的，效果究竟如何等問(wèn)題，理應(yīng)通過(guò)實(shí)證調(diào)查加以分析。但目前我國(guó)諸多學(xué)者對(duì)量刑建議制度的研究主要是文本研究，動(dòng)態(tài)研究卻付之闕如，筆者認(rèn)為，量刑建議制度的研究理應(yīng)轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)研究，即應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)嵶C研究，關(guān)注量刑建議制度的客觀實(shí)際運(yùn)行情況。因此，筆者試圖通過(guò)實(shí)證調(diào)查，分析實(shí)踐中的量刑建議制度，并在客觀事實(shí)描述的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)量刑建議制度的現(xiàn)狀、困境，以及可能的因應(yīng)之道，以期為我國(guó)之既能實(shí)現(xiàn)預(yù)期價(jià)值和功能、又能兼顧公正和效率的量刑建議制度提供參考。

一、檢察官量刑建議制度：運(yùn)作狀況與問(wèn)題之揭示

圍繞檢察官量刑建議制度的運(yùn)作狀況，從2009年8月至2010年1月，課題組在S省M市P縣檢察院進(jìn)行了調(diào)研。研究資料主要包括：檔案數(shù)據(jù)、隨機(jī)抽取的P縣檢察院與法院2009年會(huì)簽《關(guān)于開(kāi)展量刑建議制度工作的規(guī)定》后已決刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P縣檢察院制作了社會(huì)調(diào)查報(bào)告的9起案件卷宗以及在P縣檢察院召開(kāi)的由檢察官、法官、律師參加的量刑建議開(kāi)放性座談會(huì)會(huì)議記錄。根據(jù)上述研究資料，筆者擬就檢察官量刑建議制度的運(yùn)作狀況及其存在的問(wèn)題進(jìn)行描述與分析。盡管本文的實(shí)證調(diào)查研究無(wú)論從調(diào)查時(shí)間、對(duì)象、范圍，還是調(diào)查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影響到量刑建議制度實(shí)際運(yùn)作狀況的把握，但就選擇的調(diào)查對(duì)象P縣檢察院而言，其既不在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，亦不在邊遠(yuǎn)和貧困地區(qū)，其量刑建議制度的實(shí)際運(yùn)作狀況應(yīng)當(dāng)與我國(guó)大部分地區(qū)檢察院量刑建議探索改革的實(shí)際運(yùn)作狀況基本相似，在一定程度上可以反映出我國(guó)一般地區(qū)量刑建議制度施行的大致概況。因此，在第一手實(shí)證調(diào)查資料的基礎(chǔ)上，以量刑建議制度的訴訟法理為底限，檢視、反思并完善我國(guó)檢察官量刑建議制度具有重要的意義。

（一）運(yùn)作狀況

P縣檢察院對(duì)量刑建議制度的探索始于2003年，當(dāng)時(shí)其并未被列為S省人民檢察院確定的量刑建議改革基層院試點(diǎn)單位，最初主要針對(duì)具有法定情節(jié)或者重要的酌定情節(jié)案件，以口頭方式或者在《書(shū)》和《公訴意見(jiàn)》中提出量刑建議。2003年至2008年上半年，該院提出量刑建議的案件共56件，其中法院采納了量刑建議的案件占50%以上，這為后續(xù)工作積累了一定的工作經(jīng)驗(yàn)。

2007年底，該院公訴部門(mén)對(duì)2006年、2007年刑事判決的情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)判處輕緩刑的占全部案件的50%以上，量刑畸輕、偏輕的占10%以上。針對(duì)法院同罪不同判、適用輕緩刑較多的情況，P縣檢察院決定采取規(guī)范化的程序性措施，制約法官量刑自由裁量權(quán)。2008年6月，該院制定了《關(guān)于開(kāi)展量刑建議工作的規(guī)定》，對(duì)量刑程序的框架、原則，量刑證據(jù)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、量刑建議的定義、適用范圍、種類、內(nèi)容、形式、適用刑種、幅度、刑法確定原則和量刑建議提起的時(shí)間、方式，內(nèi)部審批程序以及量刑監(jiān)督、救濟(jì)等作出了具體詳盡的規(guī)定，建立了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，設(shè)立了量刑的調(diào)查、量刑證據(jù)質(zhì)證、辯論等程序。自此，正式開(kāi)啟了量刑建議工作規(guī)范化的操作。從2008年7月至2009年5月底，該院共受理案件106件193人，提出量刑建議95件162人，法院采納86件145人，采納率為89.5%。但當(dāng)時(shí)量刑建議并未納入法庭審理，且在刑罰適用、量刑幅度方面還不夠準(zhǔn)確。

2009年5月，該院被S省人民檢察院確定為量刑規(guī)范化試點(diǎn)院，并在此基礎(chǔ)上對(duì)量刑建議工作規(guī)定進(jìn)行了重新修訂，于6月與法院會(huì)簽了《關(guān)于量刑建議和量刑審理程序工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），《規(guī)定》對(duì)量刑程序的框架、原則、內(nèi)容，量刑證據(jù)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，量刑建議的定義、適用范圍、適用刑種、幅度以及監(jiān)督和救濟(jì)等作了具體規(guī)定。自2009年6月底至2010年底，該院共受理案件203件352人，提出量刑建議183件322人，法院采納169件298人，采納率為92.5%。

（二）問(wèn)題揭示：檢察官量刑建議司法實(shí)踐之反思

批判性是理論研究的本質(zhì)，筆者亦不能例外。本文的目的是檢視量刑建議制度在司法實(shí)踐中的困境，期望學(xué)者能更多關(guān)注司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，在問(wèn)題意識(shí)的指引下進(jìn)行學(xué)術(shù)研究和設(shè)計(jì)可操作性的規(guī)范，同時(shí)，幫助實(shí)踐者正確認(rèn)識(shí)自己行為的意義，更為重要的是發(fā)現(xiàn)缺陷所在。因此，筆者在此不再闡述量刑建議制度在實(shí)踐運(yùn)作過(guò)程中取得之功效，而是重點(diǎn)分析量刑建議制度在司法實(shí)踐中所呈現(xiàn)的問(wèn)題及困境。

1.量刑建議采納率的誤讀

筆者在調(diào)研過(guò)程中，問(wèn)及量刑建議的整體實(shí)施效果如何時(shí)，檢察官多次提及上述量刑建議的法院采納比例，①以此證明量刑建議制度在制約法官量刑自由裁量權(quán)方面所彰顯的功能及取得的效果，并作為自身履行法律監(jiān)督職能的標(biāo)志和業(yè)績(jī)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)量刑建議采納率的高度重視，也反映出該機(jī)關(guān)對(duì)公訴成功的強(qiáng)調(diào)延伸到量刑建議方面，這與該機(jī)關(guān)對(duì)高定罪率的重視幾乎如出一轍。②然而，根據(jù)訴訟法理，量刑建議作為一種程序性措施，目的是通過(guò)量刑建議衡量法官的裁判是否合理、公正，并通過(guò)抗訴制約法官的量刑裁量權(quán)，進(jìn)而保證量刑的合理性，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制約的功能。因此，檢察院大肆渲染量刑建議采納率的做法是欠妥當(dāng)?shù)模鋺?yīng)對(duì)外渲染未采納量刑建議的抗訴率，以此彰顯量刑建議之制約功能。但我國(guó)檢察機(jī)關(guān)及新聞報(bào)道對(duì)此卻鮮有提及。筆者調(diào)研的檢察院亦是如此，2009年至2010年兩年間，該院提起抗訴的案件僅3件7人，但其抗訴的內(nèi)容主要是圍繞犯罪既遂與未遂。該院自2003年探索量刑建議制度實(shí)施以來(lái)，從未僅僅針對(duì)量刑情節(jié)對(duì)案件提起過(guò)抗訴。

2.存疑的公正

我國(guó)檢察官量刑建議制度設(shè)立的動(dòng)因是確保量刑的公正，主要是對(duì)公正價(jià)值的追求。在刑事案件中，無(wú)論是實(shí)體公正還是程序公正，作為涉及其切身利益的被告人是最具有發(fā)言權(quán)的，而被告人上訴權(quán)的行使，無(wú)疑是其認(rèn)為量刑是否公正的一種最直接的體現(xiàn)方式。據(jù)此，被告人的折服率應(yīng)成為衡量是否實(shí)現(xiàn)量刑公正價(jià)值目標(biāo)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)筆者調(diào)查，自2008年檢察院明確以書(shū)面的方式提出量刑建議以來(lái)，該院被告人的上訴比例并無(wú)明顯變化，一般是每年10起左右，被告人上訴案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是檢察機(jī)關(guān)提了量刑建議的案件。由此可見(jiàn)，將量刑建議納入庭審，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，耗費(fèi)更多的司法資源來(lái)審判案件，但被告人對(duì)于判決結(jié)果的折服比例并無(wú)明顯變化，甚至可以說(shuō)未見(jiàn)效果，那么量刑建議制度實(shí)現(xiàn)量刑公正的價(jià)值便令人質(zhì)疑。

此外，P縣檢察院提出量刑建議之范圍突破了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中規(guī)定的十五類案件范疇，把自偵案件也納入了量刑建議的范疇。筆者認(rèn)為，這一做法是妥當(dāng)?shù)模环矫妫巳似降仁菓椃ǖ囊螅彩侨藱?quán)保障最基本的內(nèi)容，如以身份的不同決定是否適用量刑建議，豈不是又恢復(fù)到“刑不上大夫”的時(shí)代？另一方面，檢察官享有獨(dú)立的法律解釋權(quán)，完全可以依據(jù)自身對(duì)案件的了解適用法律，提出量刑建議。但法院針對(duì)檢察官自偵案件提出的量刑建議，不寫(xiě)入判決書(shū)，在判決書(shū)中也不予以回應(yīng)。原因之一是法院未將自偵案件納入量刑建議的范圍，缺乏相關(guān)的規(guī)定；之二是職務(wù)犯罪案件受外界干擾比較嚴(yán)重，法官壓力比較大。法院這種針對(duì)被告人身份設(shè)置量刑建議的范圍并決定是否對(duì)檢察官提出的量刑建議予以回應(yīng)的做法，顯然是違背平等理念的，此種做法無(wú)疑是“打折”的公正。

3.效率價(jià)值的背離

為確保量刑公正，規(guī)范法官量刑自由裁量權(quán)，調(diào)研地區(qū)的檢察院和法院設(shè)置了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序在職權(quán)主義訴訟模式下是可以運(yùn)作的，但是在司法實(shí)踐的運(yùn)作過(guò)程中卻呈現(xiàn)出反理性的技術(shù)操作。我國(guó)刑事審判簡(jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪案件的普通程序無(wú)疑都是基于效率價(jià)值創(chuàng)設(shè)的，通過(guò)簡(jiǎn)化庭審程序以實(shí)現(xiàn)訴訟效率。根據(jù)筆者的調(diào)研資料及向檢察官和法官了解來(lái)看，這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，無(wú)論是簡(jiǎn)易程序還是被告人認(rèn)罪案件的普通程序較之被告人不認(rèn)罪案件的普通程序并無(wú)區(qū)別，均是嚴(yán)格按照兩個(gè)程序運(yùn)作。這種程序的分離，無(wú)疑增加了庭審時(shí)間、③耗費(fèi)了更多的司法資源，降低了訴訟效率。這顯然與簡(jiǎn)易程序及被告人認(rèn)罪案件普通程序基于效率創(chuàng)設(shè)之初衷相悖，不加區(qū)分地適用相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，是一種反理性、違背訴訟法理的做法。此外，根據(jù)《規(guī)定》第28條的規(guī)定，在庭審中，公訴人發(fā)現(xiàn)人民檢察院量刑建議不當(dāng)，可能?chē)?yán)重影響對(duì)被告人公正審判的，可以建議法庭休庭或延期審理，另行確定或修改量刑建議后，再提交法庭審理。最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開(kāi)展量刑建議工作指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第17條規(guī)定，在庭審過(guò)程中，公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的，可以根據(jù)授權(quán)作出調(diào)整；需要報(bào)檢察長(zhǎng)決定調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)依法建議法庭休庭后報(bào)檢察長(zhǎng)決定。出現(xiàn)新的事實(shí)、證據(jù)導(dǎo)致先前擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的，可以依法建議法庭延期審理。在司法實(shí)踐中，P縣檢察院亦是嚴(yán)格按照這些規(guī)定操作的，此項(xiàng)技術(shù)性規(guī)定無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致兩次開(kāi)庭，這更是背離了以效率為價(jià)值目標(biāo)的簡(jiǎn)易程序、普通程序簡(jiǎn)化審設(shè)置之初衷。

4.辯護(hù)權(quán)的弱化

從理論上講，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序及檢察官提出量刑建議，理應(yīng)增強(qiáng)被告人的防御權(quán)。但在筆者隨機(jī)抽取的案卷中，通過(guò)對(duì)法院判決書(shū)的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，60起案件共有被告人82名，其中委托辯護(hù)律師23名，指定辯護(hù)律師7名，共計(jì)30名，參與的比例為37%。在座談中，與會(huì)律師也表示律師的刑事案件參與度在減少。④我國(guó)大部分被告人的知識(shí)水平普遍不高，更不懂法律知識(shí)，且其又被羈押無(wú)法取證，在無(wú)律師提供辯護(hù)的情形下，對(duì)于檢察官提出的量刑建議，即便被告人認(rèn)為不當(dāng)，又能提出多少有力的辯護(hù)意見(jiàn)呢？被告人自行辯護(hù)質(zhì)量可想而知。同時(shí)，檢察院在提起公訴時(shí)，量刑建議書(shū)與書(shū)是一并移送至法院的，但法院并未將量刑建議書(shū)送達(dá)給被告人。律師也表示根本看不到量刑建議書(shū)。由此可見(jiàn)，即便是設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，檢察官享有量刑建議權(quán)，被告人卻不能收到量刑建議書(shū)，被告人及辯護(hù)人根本無(wú)法針對(duì)檢察官的量刑建議進(jìn)行充分的準(zhǔn)備及辯護(hù)，庭審中難免呈現(xiàn)一邊倒的現(xiàn)象。另外，律師表示，是否設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序、檢察官是否提出量刑建議，對(duì)于律師的辯護(hù)權(quán)并無(wú)影響，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辯護(hù)，并未因檢察官提出量刑建議而有多大的改變。這主要因?yàn)椋菏紫仁橇啃绦畔⒌牟粚?duì)稱，檢察院、法院并不向律師送達(dá)量刑建議書(shū)，律師閱卷的時(shí)候也從未看到過(guò)，在庭審前無(wú)法獲得量刑建議書(shū)，只能待庭審中才知曉。另外我國(guó)目前刑事案件采取主要證據(jù)移送制度，檢察官具有完全的決定權(quán)，導(dǎo)致律師根本無(wú)法完全掌握量刑證據(jù)，這在一定程度上也說(shuō)明了實(shí)行部分卷宗移送制度改革的失敗。其次是律師的取證權(quán)無(wú)法保證。與會(huì)律師普遍認(rèn)為，律師在刑事案件中作用不大的主要原因在于取證權(quán)無(wú)法真正落實(shí)。在辦理案件的過(guò)程中，取證稍有不慎，便有可能涉嫌偽證罪等刑事犯罪，風(fēng)險(xiǎn)太大。在筆者抽取的案卷中，律師僅在部分案件中提交了量刑證據(jù)，這類案件主要是交通肇事罪及可能適用緩刑的案件。可見(jiàn)，量刑建議制度和相對(duì)獨(dú)立程序的實(shí)施，并沒(méi)有促使律師進(jìn)行專門(mén)的量刑調(diào)查，積極收集量刑證據(jù)。據(jù)此，檢察官提出量刑建議，并未增強(qiáng)被告人及辯護(hù)人的量刑辯護(hù)權(quán)，信息的不對(duì)稱、取證制度得不到落實(shí)，亦導(dǎo)致律師參與對(duì)抗更加沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。檢察官量刑建議的高采納率，也印證了律師量刑辯護(hù)的無(wú)效，法庭審理難免流于形式，法官一邊倒地接受了檢察官的量刑建議。

5.量刑計(jì)算存在一定的不合理性和不規(guī)范性

在筆者查閱的量刑建議書(shū)中，發(fā)現(xiàn)檢察官計(jì)算被告人的具體刑期時(shí)存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌搶劫罪的案件中，被告人彭某屬于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，檢察官按照30%的比例增加了刑期。同時(shí)，彭某屬于累犯，當(dāng)然就存在前科，對(duì)于這種酌定情節(jié)，檢察官又按照10%的比例增加了刑期。筆者認(rèn)為，量刑細(xì)化是保證量刑準(zhǔn)確的一個(gè)重要手段，但是這種既計(jì)算累犯又計(jì)算前科的方式，顯然屬于對(duì)一次犯罪的兩次評(píng)價(jià)，品格證據(jù)的重復(fù)評(píng)價(jià)，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致被告人刑期增加，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。目前的量刑建議主要在于提出一個(gè)相對(duì)確定的刑罰范圍，以此約束法官的量刑裁量權(quán)，但在數(shù)罪并罰案件中，檢察官并未對(duì)數(shù)罪并罰后的刑期提出建議，而我國(guó)目前數(shù)罪并罰案件的刑期仍然比較寬泛，導(dǎo)致法官在數(shù)罪并罰案件中的裁量權(quán)很難受到量刑建議的約束。此外，在涉及財(cái)產(chǎn)刑的案件中，對(duì)被告人科處罰金時(shí)，由于缺乏具體的指導(dǎo)細(xì)則，檢察官的隨意性很大。如在彭某某盜竊、搶劫、故意傷害罪一案中，建議對(duì)被告人彭某某以盜竊罪判處有期徒刑14―15年，以搶劫罪判處有期徒刑為11―12年，以故意傷害罪判處有期徒刑為3年6月―4年，實(shí)行數(shù)罪并罰，并處罰金人民幣4―6萬(wàn)元。在與之關(guān)聯(lián)的黃某掩飾隱瞞犯罪所得罪一案中，被告人黃某違法所得人民幣15000元，檢察官提出的量刑建議為：判處有期徒刑3―4年，并處罰金人民幣5―6萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，彭某某涉嫌的盜竊罪、搶劫罪屬于典型的財(cái)產(chǎn)刑犯罪，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于黃某涉嫌的掩飾隱瞞犯罪所得罪，并且黃某的違法犯罪所得都已經(jīng)得到追繳，但檢察官建議對(duì)黃某處以罰金的數(shù)額卻較重于彭某某的罰金數(shù)額，其合理性讓人質(zhì)疑。

6.判決說(shuō)理制度并未建立

《規(guī)定》第33條規(guī)定，人民法院判決應(yīng)當(dāng)載明量刑審理情況，寫(xiě)明檢察院的量刑意見(jiàn)，被告人及辯護(hù)人、被害人及訴訟人的量刑意見(jiàn)和采納情況，依法闡明人民法院量刑的意見(jiàn)和理由。《量刑程序意見(jiàn)》第16條規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書(shū)中應(yīng)當(dāng)說(shuō)明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事實(shí)及其對(duì)量刑的作用；（二）是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人發(fā)表的量刑建議、意見(jiàn)和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。在筆者查閱的卷宗中，即便是在《量刑程序意見(jiàn)》實(shí)施之后的判決書(shū)中，判決說(shuō)理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陳某偽造事業(yè)單位印章罪一案中，檢察官提出的量刑建議為判處有期徒刑6個(gè)月至1年。法院認(rèn)為：“被告人陳某為參與工程投標(biāo)，偽造事業(yè)單位印章，其行為已構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以確認(rèn)。鑒于被告人陳某自愿認(rèn)罪，且未給社會(huì)造成現(xiàn)實(shí)危害，故予以酌定從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于被告人系從犯、認(rèn)罪態(tài)度好未造成現(xiàn)實(shí)危害性的辯護(hù)意見(jiàn)，符合本案的實(shí)際，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第210條第二款、第72條、第73條第二、第三款之規(guī)定，判決如下：被告人陳某犯?jìng)卧焓聵I(yè)單位印章罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年。”該判決書(shū)較之以前的判決書(shū)，并未有什么變化，檢察官提出的量刑建議未予以回應(yīng)，量刑的理由闡述不充分。據(jù)此，相關(guān)司法解釋規(guī)定的判決說(shuō)理制度及量刑建議制度實(shí)施后，法院的判決書(shū)較之先前并未有所改變，判決說(shuō)理制度尚未確立。

通過(guò)上述實(shí)證調(diào)查分析可見(jiàn)，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的實(shí)施與探索并未取得理論界暢想的效果，⑤亦不像新聞報(bào)道中的作用那么明顯。可以說(shuō)，量刑建議制度不僅沒(méi)有很好實(shí)現(xiàn)追求量刑公正價(jià)值之制度設(shè)置初衷，反而一些操作措施影響了訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。造成這一現(xiàn)象的原因是：一方面，檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)量刑建議改革有“擴(kuò)權(quán)”的觀念使然，地方檢察院自發(fā)式的探索更多的是基于“司法政績(jī)”；另一方面，量刑建議改革中相應(yīng)的配套措施未建立或貫徹不到位，諸如量刑建議書(shū)送達(dá)制度、判決說(shuō)理制度、庭審設(shè)置等等。

二、現(xiàn)實(shí)困境之突破：我國(guó)檢察官量刑建議制度發(fā)展之路徑

通過(guò)實(shí)證調(diào)查，筆者檢視了量刑建議制度運(yùn)作過(guò)程中的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)在司法中出現(xiàn)了“實(shí)踐悖離理論”的做法。在我們當(dāng)今的時(shí)代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個(gè)基本目標(biāo)：一是發(fā)現(xiàn)實(shí)施一種迅速、簡(jiǎn)便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行更有效率；二是確保訴訟參與的權(quán)利，這與公正的要求密切相關(guān)。⑥檢察官量刑建議作為刑事司法改革的一項(xiàng)程序性制度，亦不能脫離公正和效率這兩個(gè)訴訟價(jià)值目標(biāo)。因此，筆者以公正和效率兩大訴訟價(jià)值目標(biāo)為主線，就如何完善我國(guó)檢察官量刑建議制度，提出一些意見(jiàn)。

（一） 量刑建議制度追求公正價(jià)值之路徑

第一，確立量刑建議書(shū)未送達(dá)的程序性制裁并制作量刑情節(jié)提示書(shū)。我國(guó)量刑建議制度以實(shí)現(xiàn)量刑公正為主要目標(biāo)而創(chuàng)設(shè)，為使被告人及辯護(hù)人有充足的時(shí)間和機(jī)會(huì)為量刑辯護(hù)作準(zhǔn)備，我國(guó)應(yīng)實(shí)行狀與量刑建議書(shū)一并送達(dá)制度。《量刑程序意見(jiàn)》第5條明確規(guī)定，人民檢察院以量刑建議書(shū)方式提出量刑建議的，人民法院在送達(dá)書(shū)副本時(shí)，將量刑建議書(shū)一并送達(dá)被告人。一并送達(dá)制度在司法解釋中已經(jīng)明確確立，但在司法實(shí)踐中卻得不到落實(shí)，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，筆者建議，應(yīng)增加未送達(dá)被告人量刑建議書(shū)時(shí)的程序性制裁措施，即法院未向被告人送達(dá)量刑建議書(shū)，視為程序嚴(yán)重違法，上級(jí)法院應(yīng)將案件發(fā)回重審或檢察院有權(quán)就此提起抗訴、這也可作為當(dāng)事人上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛芍弧Ａ硗猓紤]到我國(guó)目前律師參與率比較低，同時(shí)被告人大部分屬于近乎法盲的情形，筆者建議由法院根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)，制作量刑情節(jié)提示書(shū)，量刑情節(jié)提示書(shū)中列明司法實(shí)踐中常見(jiàn)的量刑情節(jié)，在送達(dá)書(shū)、量刑建議書(shū)時(shí)，一并送達(dá)被告人，以使其能更好地準(zhǔn)備和進(jìn)行量刑辯護(hù)。

第二，規(guī)范社會(huì)調(diào)查報(bào)告和逐步擴(kuò)大適用范圍。在英美法系國(guó)家，為準(zhǔn)確衡量被告人人身危險(xiǎn)性大小，確保法院量刑裁判的合理性，設(shè)置了量刑前的報(bào)告制度。由于大陸法系國(guó)家實(shí)行定罪和量刑一體化的模式，致使法院不具備自行制作量刑報(bào)告的條件，但大陸法系的檢察官是“最客觀的官署”，其負(fù)有客觀公正之義務(wù)，因此，由檢察官制作量刑報(bào)告是可行的，亦是合法的。但我國(guó)目前檢察官制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，通常僅關(guān)注被告人的品格證據(jù)、被害人的陳述意見(jiàn)，⑦這種社會(huì)調(diào)查報(bào)告屬于對(duì)現(xiàn)行犯罪的描述，對(duì)于被告人回歸社會(huì)方面的評(píng)估基本上未涉及。目前社會(huì)調(diào)查報(bào)告主要針對(duì)緩刑案件，更需要對(duì)被告人回歸社會(huì)的可能性進(jìn)行調(diào)查、分析，即應(yīng)同時(shí)關(guān)注被告人受教育程度、目前的職業(yè)、就業(yè)條件及家庭狀況等，考察被告人是否具備適用緩刑的監(jiān)管條件和改造、教育環(huán)境，以此確定適用緩刑的可能性。另一方面，在社會(huì)調(diào)查報(bào)告的制作過(guò)程中存在諸多違反證據(jù)法理之處，關(guān)于被告人之品格證據(jù)，往往由所屬居委會(huì)或村委會(huì)加蓋公章并出具，⑧對(duì)于他人品格之評(píng)價(jià)，僅能由具有感知能力的自然人為之，單位不具有感知能力，其不具備出具品格證據(jù)之資格。因此，檢察官在搜集被告人之品格證據(jù)時(shí)，取證手段及方式需符合證據(jù)規(guī)則。此外，社會(huì)調(diào)查報(bào)告能使更多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，能更好地評(píng)估被告人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，亦是檢察官履行客觀公正義務(wù)之方式。對(duì)此，原則上所有的案件都應(yīng)制作調(diào)查報(bào)告，但鑒于司法資源的有限性，檢察官僅針對(duì)可能適用緩刑的案件方才制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告亦是合理的。但在司法實(shí)踐中，社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度在緩刑案件中貫徹的情況也不理想。如在筆者調(diào)研的P縣檢察院，自2008年6月該院制定的《關(guān)于開(kāi)展量刑建議工作的規(guī)定》明確規(guī)定緩刑案件應(yīng)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告以來(lái)，到2010年的三年間，該檢察院僅制作了9份社會(huì)調(diào)查報(bào)告。造成這種現(xiàn)象的主要原因是檢察院公訴科人員不充足，因此，在司法資源允許的情況下，檢察官應(yīng)針對(duì)可能適用緩刑的每一起刑事案件制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，并逐步擴(kuò)大社會(huì)調(diào)查報(bào)告的適用范圍。⑨

第三，保證律師調(diào)查取證權(quán)及通過(guò)設(shè)置公設(shè)辯護(hù)人增加律師的參與度。一方面，唯有保證律師的調(diào)查取證權(quán)，方能使更多的量刑信息進(jìn)入庭審，亦能增加其在庭審中的話語(yǔ)權(quán)。對(duì)此，公檢法部門(mén)應(yīng)改變律師僅僅是對(duì)立面的觀念，嚴(yán)格按照法律規(guī)定保障律師的調(diào)查取證權(quán)。另一方面，增加律師在刑事案件中的參與度。目前我國(guó)法律援助制度指定律師辯護(hù)的條件比較嚴(yán)苛，這種狀況短時(shí)間內(nèi)無(wú)法改變。筆者認(rèn)為，可以借鑒其他國(guó)家的做法，在法院設(shè)置公設(shè)辯護(hù)人，即由法院出錢(qián)雇傭律師在法院值班，以此來(lái)增加被告人獲得律師幫助的機(jī)會(huì)。

第四，明確判決不說(shuō)理制度的程序性制裁措施。判決說(shuō)理是量刑建議制度的保障措施，亦是通過(guò)量刑建議制約法官量刑自由裁量權(quán)之根基。《量刑程序意見(jiàn)》第16條對(duì)此進(jìn)行了明確的規(guī)定，但根據(jù)前文論述可知，說(shuō)理制度在法院判決中并未得到真正的落實(shí)。筆者認(rèn)為，最為根本的原因在于法官不進(jìn)行判決說(shuō)理，并不會(huì)遭受法律上的非難，不會(huì)受到任何程序性的制裁。對(duì)此，可以借鑒德國(guó)的做法，如聯(lián)邦上訴法院對(duì)于初審法院推理的完整性和一致性要求越來(lái)越高，因?yàn)槌鯇彿ㄔ旱挠^點(diǎn)，甚至僅僅是對(duì)證據(jù)的評(píng)斷（傳統(tǒng)的初審法院的裁決范圍）不完整或自相矛盾，聯(lián)邦上訴法院經(jīng)常撤銷(xiāo)判決。⑩我國(guó)判決說(shuō)理制度亦應(yīng)被賦予相應(yīng)的制裁后果，即不說(shuō)理或說(shuō)理不完整的，屬于二審法院可撤銷(xiāo)一審判決的情形之一。唯此，方能實(shí)現(xiàn)量刑建議制度之功能。此外，最高人民法院頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，使量刑更加細(xì)化，法官量刑應(yīng)嚴(yán)格按照該意見(jiàn)的規(guī)定計(jì)算刑罰，并將計(jì)算過(guò)程寫(xiě)入判決書(shū)，對(duì)此，最高人民法院可以制作相應(yīng)的范本，以指導(dǎo)各級(jí)法院適用。

第五，確立證據(jù)開(kāi)示制度。證據(jù)開(kāi)示要求檢察官和被告方在庭審前相互交換所有的證據(jù)。量刑證據(jù)的交換，有利于被告人為量刑辯護(hù)作更充分的準(zhǔn)備，亦有利于檢察官提出更為客觀準(zhǔn)確的量刑建議。但我國(guó)目前采取主要證據(jù)移送制度，而何為主要證據(jù)又由檢察官自由裁量，致使辯護(hù)人對(duì)案情和量刑情節(jié)無(wú)法全面把握，亦無(wú)法具體針對(duì)案情搜集量刑證據(jù)。因此，我國(guó)應(yīng)盡快確立證據(jù)開(kāi)示制度。即便不能設(shè)立這一制度，亦應(yīng)恢復(fù)全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辯護(hù)人獲得案件中的全部量刑證據(jù)，以便為量刑辯護(hù)作充分準(zhǔn)備。

（二）量刑建議制度追求效率價(jià)值之路徑

縱觀兩大法系，各國(guó)司法實(shí)踐中的量刑建議主要是為提高訴訟效率，而非限制法官的量刑自由裁量權(quán)。B11目前，我國(guó)亦面臨著犯罪率增加、B12刑事案件積壓B13等問(wèn)題，遲來(lái)的正義非正義，量刑建議不能僅僅為追求公正之價(jià)值而忽視效率之價(jià)值。《量刑程序意見(jiàn)》規(guī)定了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，為實(shí)現(xiàn)量刑建議的效率價(jià)值，量刑建議制度的實(shí)施亦需對(duì)這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序及相關(guān)制度進(jìn)行改革，以此實(shí)現(xiàn)公正與效率之兼顧。具體措施如下：

1.量刑程序之設(shè)置

我國(guó)司法實(shí)踐中存在三種審判程序，即適用于輕微刑事案件的簡(jiǎn)易程序、適用于被告人認(rèn)罪案件的普通程序及適用于被告人不認(rèn)罪案件的普通程序。前兩種程序是基于效率而創(chuàng)設(shè)，即便是實(shí)行量刑建議制度及相對(duì)獨(dú)立的量刑程序亦不能違背追求效率之初衷。量刑庭審改革的重要任務(wù)首先就是要改變精力分配不均衡的現(xiàn)象。B14為此，必須合理分配相對(duì)獨(dú)立量刑程序與定罪程序的時(shí)間，以實(shí)現(xiàn)公正與效率兼顧。

第一，簡(jiǎn)易程序中的集中量刑模式。所謂集中量刑模式，需具備以下幾個(gè)特征：一是檢察機(jī)關(guān)向法院提出量刑建議，說(shuō)明要求法庭采納的量刑情節(jié)，并就法庭適用的刑罰種類和刑罰幅度給出建議；二是檢察官出席法庭審理，促使法庭對(duì)控辯雙方存有爭(zhēng)議的量刑情節(jié)進(jìn)行針對(duì)性的調(diào)查，引導(dǎo)雙方就量刑發(fā)表辯論意見(jiàn)；三是檢察官對(duì)若干案件一并提起公訴，促使法庭依次組織對(duì)這些案件的量刑審理程序，在對(duì)前一個(gè)案件的量刑裁判結(jié)束后，再來(lái)審理后一個(gè)案件的量刑問(wèn)題；四是法庭通過(guò)“流水作業(yè)”的方式，對(duì)若干刑事案件依次形成裁判意見(jiàn)，并當(dāng)庭宣告裁決結(jié)論。B15這種集中型量刑模式，無(wú)疑是基于檢察官的量刑建議而展開(kāi)的，量刑建議引導(dǎo)控辯雙方只就存在爭(zhēng)議的量刑情節(jié)開(kāi)展辯論，而不再將全部量刑情節(jié)事無(wú)巨細(xì)地進(jìn)行調(diào)查和辯論。同時(shí)，案件批量式的審理，節(jié)約了司法資源。因此，適用于簡(jiǎn)易程序的案件，無(wú)需實(shí)行相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，通過(guò)這種集中式的量刑模式，既能保證被告人最為關(guān)心的量刑問(wèn)題的解決，又能保障被告人量刑的參與權(quán)、防御權(quán)，亦能實(shí)現(xiàn)訴訟效率之價(jià)值目標(biāo)。此外，可進(jìn)一步改革適用簡(jiǎn)易程序案件的審理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在賦予被告人異議權(quán)的前提下，可以由法官直接書(shū)面審理，以此提高訴訟效率。

第二，被告人認(rèn)罪案件的普通程序應(yīng)以量刑程序?yàn)橥徶匦摹１桓嫒苏J(rèn)罪案件的普通程序以被告人自愿認(rèn)罪為前提。因此，法院在定罪程序中，僅需對(duì)定罪的主要證據(jù)及被告人的自愿性進(jìn)行審查，庭審重心應(yīng)放在被告人最為關(guān)心的量刑程序中，以解決普通程序簡(jiǎn)化審案件的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，即量刑問(wèn)題。法院在核實(shí)完定罪的主要證據(jù)及被告人自愿性之后，直接進(jìn)入量刑程序，組織雙方對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。被告人及其辯護(hù)人依據(jù)檢察官的量刑建議，圍繞量刑情節(jié)、證據(jù)等進(jìn)行質(zhì)證、辯論、發(fā)表意見(jiàn)。以此合理分配庭審時(shí)間，確保控辯雙方對(duì)最為關(guān)心的量刑問(wèn)題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的參與，使盡可能多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，在確保量刑公正的前提下，提高訴訟效率。

第三，普通程序中應(yīng)以定罪程序?yàn)橹匦摹：?jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪普通程序所注重的是訴訟效率，在被告人不認(rèn)罪案件中，被告人最為關(guān)心的問(wèn)題是是否構(gòu)成犯罪，此時(shí)法庭審理的重心亦應(yīng)是定罪問(wèn)題。在此程序中，應(yīng)嚴(yán)格貫徹直接言詞原則、證據(jù)調(diào)查原則等訴訟原則，充分保障被告人辯護(hù)權(quán)的行使。在后續(xù)的量刑程序中，鑒于先前定罪環(huán)節(jié)對(duì)已涉及量刑的證據(jù)進(jìn)行了充分的質(zhì)證、辯論，因此，僅需控辯雙方對(duì)尚未出示的量刑證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、辯論，并圍繞檢察官的量刑建議發(fā)表意見(jiàn)。

2.取消檢察官因量刑情節(jié)變化而申請(qǐng)休庭或延期審理的做法

《量刑程序意見(jiàn)》及最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開(kāi)展量刑建議工作指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》均規(guī)定，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，檢察官可以建議休庭或延期審理。筆者認(rèn)為，如果量刑情節(jié)發(fā)生變化便能啟動(dòng)休庭或延期審理，勢(shì)必導(dǎo)致第二次開(kāi)庭審理，這顯然與以效率為價(jià)值構(gòu)造的簡(jiǎn)易程序及普通程序簡(jiǎn)化審制度是不相符的，即便是在被告人不認(rèn)罪的普通程序中，亦不應(yīng)重復(fù)開(kāi)庭，以至浪費(fèi)司法資源。在我國(guó)推行主訴檢察官制度的情形下，應(yīng)將量刑建議的決定權(quán)下放至主訴檢察官獨(dú)立行使，主訴檢察官在訴前對(duì)案情已基本掌握，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，其完全可以當(dāng)庭提出更正意見(jiàn)，以保證庭審的連續(xù)性，貫徹集中審理原則。同時(shí)，弱化并最終取消檢察委員會(huì)審查、決定案件的職能，并以此為契機(jī)建立檢察官獨(dú)立的制度保障，從而確保主訴檢察官對(duì)量刑建議的獨(dú)立決定權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

檢察官量刑建議制度是制約法官量刑自由裁量權(quán)的重要方式，是確保量刑公正的重要手段。在司法實(shí)踐中已取得了一定的功效，但亦出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。唯有針對(duì)這些問(wèn)題設(shè)計(jì)具有可行性的操作規(guī)范，方能使本次改革不至于曇花一現(xiàn)。同時(shí)，量刑建議制度的改革和實(shí)施，亦需其他制度的跟進(jìn)或配合，諸如證據(jù)開(kāi)示制度、合理優(yōu)化庭審時(shí)間之配置等，由此才能實(shí)現(xiàn)量刑中公正和效率價(jià)值目標(biāo)的兼顧。同時(shí)，期望學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士對(duì)量刑建議制度的研究能從“實(shí)際問(wèn)題”出發(fā)，提出具有可操作性的制度設(shè)計(jì)，方能實(shí)現(xiàn)檢察官量刑建議制度改革的預(yù)期價(jià)值和目標(biāo)。

注解

① 其他地方檢察院亦是如此：李郁軍、馬君：《甘肅白銀平川：量刑建議采納率98%》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年6月4日；鄧建新等：《廣東法檢率先聯(lián)合出臺(tái)量刑程序指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)現(xiàn)兩大突破――試行半年逾九成量刑建議被采納》，載《法制日?qǐng)?bào)》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建議九成被采納》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年7月24日；趙鑫：《河?xùn)|檢方推出量刑建議制度――被法院采納建議占已判案件的80%》，載《天津政法報(bào)》2009年8月21日等等。

② 陳瑞華：《量刑程序中的理論問(wèn)題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第160―161頁(yè)。

③ 據(jù)筆者向檢察官和法官了解，實(shí)行相對(duì)獨(dú)立的量刑程序后，庭審時(shí)間平均增加近1個(gè)半小時(shí)。

④ 如果除去指定辯護(hù)，律師的參與比例僅28%，與我國(guó)刑事案件律師辯護(hù)率為30%的比例相近。關(guān)于刑事辯護(hù)率有下降趨勢(shì)，如浙江，1995年的刑事辯護(hù)率為21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)于2003年8月20日作出的《2002年度中國(guó)律師業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》顯示，2002年全國(guó)律師機(jī)構(gòu)刑事辯護(hù)及案件為33526件，較2001年減少了1.26%；除北京等地有較大增長(zhǎng)外，大多數(shù)地區(qū)都是負(fù)增長(zhǎng)。參見(jiàn)龍宗智：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間――中國(guó)刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61頁(yè)以下。

⑤ 如很多學(xué)者認(rèn)為，量刑建議制度的實(shí)施可能會(huì)增加當(dāng)庭宣判率，檢察官、被告人通過(guò)程序的參與，降低了檢察官抗訴和被告人盲目上訴的可能性，從而提高了訴訟效率。此類文章可以參見(jiàn)：妙：《關(guān)于我國(guó)量刑建議權(quán)的若干問(wèn)題思考》，載《福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第8期；邢菲菲：《檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的構(gòu)建基礎(chǔ)及初步設(shè)想》，載《法治論叢》2009年第3期；方山、柴冬梅：《對(duì)檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的思考》，載《重慶教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期；龔培華、張少林：《論檢察機(jī)關(guān)的量刑請(qǐng)求權(quán)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第4期；潘金貴：《論量刑建議制度》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2009年秋季卷；龐良程：《量刑建議制度可行性研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。但在筆者的調(diào)研過(guò)程中，檢察官明確表示量刑建議與當(dāng)庭宣判之間并沒(méi)有多大關(guān)系，在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，也沒(méi)有起到當(dāng)庭宣判的效果，法院基本上不會(huì)當(dāng)庭宣判；前文所述的被告人的上訴率并沒(méi)有什么變化，因而量刑建議并未減少被告人的上訴比例；檢察官的抗訴率倒是增加了， P縣檢察院在2005年至2007年間僅抗訴1起刑事案件，而量刑建議實(shí)施后，2008年至2010年間抗訴了3起刑事案件。因此，學(xué)者暢想的量刑建議制度可以提高訴訟效率并未在司法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《程序正義理論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第192頁(yè)。

⑦ 如在凡某盜竊罪一案中，檢察官制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告記載：被告人所在村委會(huì)和當(dāng)?shù)嘏沙鏊淖C明內(nèi)容表明：被告人凡某過(guò)去無(wú)任何違法犯罪行為，未受到過(guò)刑事或行政處罰，并且日常生活中尊老愛(ài)幼、助人為樂(lè)，與鄰里關(guān)系和睦，表現(xiàn)良好。被告人凡某的妻子郭某書(shū)寫(xiě)的說(shuō)明內(nèi)容表明：二人從認(rèn)識(shí)結(jié)婚到現(xiàn)在快4年了，對(duì)凡某的了解逐步深入，認(rèn)為他為人正直，平常誠(chéng)實(shí)守信，能吃苦、顧家、作風(fēng)正派。又如，在黃某綁架罪一案中，檢察官制作的社保調(diào)查報(bào)告記載：被告人黃某的父母的管教承諾書(shū)表明：被告人黃某過(guò)去無(wú)任何違法犯罪行為，未受到過(guò)刑事或行政處罰。并且日常生活中尊老愛(ài)幼、助人為樂(lè)，表現(xiàn)良好。被告人黃某的悔過(guò)書(shū)內(nèi)容表明：黃某充分認(rèn)識(shí)到了自己行為的社會(huì)危害性，認(rèn)罪伏法，真誠(chéng)悔過(guò)，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的諒解書(shū)表明：認(rèn)為被告人黃某平常表現(xiàn)良好，只是一時(shí)失足，念其屬于未成年人，愿意給予其重新做人的機(jī)會(huì)，并要求司法機(jī)關(guān)從輕判處。

⑧ 如在毛某非法經(jīng)營(yíng)罪一案中，檢察官制作量刑建議的品格證據(jù)中，有被告人所屬村委會(huì)開(kāi)具的證明，甚至當(dāng)?shù)氐逆?zhèn)政府、鎮(zhèn)黨委都加蓋公章出具了被告人品格良好的證明。

⑨ 筆者認(rèn)為，檢察官量刑建議制度的重點(diǎn)并不僅僅在于向法院提出相對(duì)或絕對(duì)的刑罰，而在于搜集更多的量刑信息，確保量刑信息的全面性，以此使法官準(zhǔn)確衡量被告人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，為法官量刑裁決的準(zhǔn)確、合理提供參考，從而制約法官的量刑裁量權(quán)，但目前檢察官實(shí)施量刑建議僅僅關(guān)注被告人刑期的計(jì)算，對(duì)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告不重視，顯然是沒(méi)有認(rèn)清提出量刑建議準(zhǔn)確性和合理性的前提，屬于“本末倒置”的現(xiàn)象。難道檢察官?zèng)]有對(duì)被告人量刑信息全面搜集，僅僅在自首、累犯等與以往量刑證據(jù)相同的基礎(chǔ)上提出的量刑建議就比法官作出的量刑裁決更準(zhǔn)確、更合理嗎？這些都是令人質(zhì)疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑證據(jù)及信息，為法官最終作出準(zhǔn)確、合理的量刑裁決提供參考，方能實(shí)現(xiàn)制約法官量刑裁量權(quán)之目的。

⑩ 參見(jiàn)[德]托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第149頁(yè)。

B11 針對(duì)司法案件的過(guò)度負(fù)荷及司法資源的有限性，世界各國(guó)均以效率為目標(biāo)，進(jìn)行各種司法改革，其中最為典型的是辯訴交易或量刑協(xié)商。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前美國(guó)聯(lián)邦和各州法院約90%左右的刑事案件是通過(guò)辯訴交易來(lái)結(jié)案的（具體比例視重罪與輕罪有別），其分流案件的能量如此之大，以至于聯(lián)邦最高法院首法官伯格曾對(duì)此評(píng)價(jià)說(shuō)，如果將辯訴交易的適用率每降低10個(gè)百分點(diǎn)，那么就需要投入一倍的人力、設(shè)施和司法資源（參見(jiàn)李學(xué)軍主編：《美國(guó)刑事訴訟規(guī)則》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第36頁(yè)）。辯訴交易是被告人作有罪答辯，檢察官向法院提出對(duì)被告人減輕刑罰的具體建議，辯訴交易制度的實(shí)施，避免了冗長(zhǎng)復(fù)雜的法庭審判，即避開(kāi)了定罪程序，案件直接進(jìn)入法官主持的量刑程序，從而提高了訴訟效率。在德國(guó)，處刑令程序處理了全國(guó)55%以上的刑事案件（1998年，檢察官提起538807起公訴，提起659368起刑事處罰令的申請(qǐng)，由此可見(jiàn)，德國(guó)55%以上的刑事案件是經(jīng)處刑令程序結(jié)案的。數(shù)據(jù)來(lái)源于前引⑩，第209頁(yè)以下）。這種處刑令程序亦是避免了公開(kāi)審判，法官對(duì)處刑令僅作書(shū)面審查，節(jié)省了司法系統(tǒng)的時(shí)間和精力。另外，德國(guó)還有30%的案件是量刑協(xié)商處理的。檢察官的量刑建議權(quán)是開(kāi)展辯訴交易或量刑協(xié)商的前提，檢察官若無(wú)量刑建議權(quán)，辯訴交易或量刑協(xié)商是無(wú)法開(kāi)展的，亦不大可能取得今日之成效。據(jù)此可見(jiàn)，在公正和效率兩大價(jià)值目標(biāo)下，西方國(guó)家量刑建議制度是以提高訴訟效率為動(dòng)因構(gòu)建的，其設(shè)計(jì)和運(yùn)作主要基于效率價(jià)值，量刑建議制度對(duì)效率價(jià)值的追求已超越了對(duì)公正價(jià)值的追求，使用量刑建議時(shí)程序的簡(jiǎn)化，在一定程度上犧牲了程序的“正當(dāng)性”。

B12 如從2003年到2008年上半年，全國(guó)共審結(jié)一審刑事案件338.5萬(wàn)件，判處罪犯418.4萬(wàn)人，平均每年分別遞增3.44%和5.85%。參見(jiàn)王勝俊：《關(guān)于加強(qiáng)刑事審判作用維持司法公正情況的報(bào)告》，載中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所網(wǎng)：http：///public/detail.phpid=130，時(shí)間：2011年1月10日。

B13 一些法院人均審判案件180件，基層法院刑事審判資源極為有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大復(fù)雜案件，導(dǎo)致超審限案件大量存在。參見(jiàn)萬(wàn)毅：《超越當(dāng)事人主義/主義――底限正義視野下的審判程序》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第172―174頁(yè)。

B14 參見(jiàn)蔣惠嶺：《構(gòu)建量刑程序需要處理的若干關(guān)系》，載《人民司法》2009年第3期。

B15 參見(jiàn)前引②，第103―114頁(yè)。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang

篇6

我國(guó)刑法對(duì)聚眾斗毆罪構(gòu)成要件的法律規(guī)定雖然明確，但在司法實(shí)踐中，對(duì)“積極參加”的認(rèn)定往往存在不同的認(rèn)識(shí)，存在“同罪不同罰”，既存在將“積極參加”者認(rèn)定為“首要分子”的情況，也存在因認(rèn)識(shí)問(wèn)題而導(dǎo)致“積極參加”者不被追究的現(xiàn)象。下面，從筆者承辦的一件聚眾斗毆案件入手，探討打擊聚眾斗毆犯罪中“積極參與”者的必要性及情節(jié)認(rèn)定中的法律適用等問(wèn)題。

一、基本案情及爭(zhēng)議

被告人宿某某（女）系被告人侯某某女友的朋友。因瑣事，宿某某與侯某某在手機(jī)聊天過(guò)程中產(chǎn)生矛盾，約定糾集人以斗毆的方式解決。侯某某當(dāng)即帶領(lǐng)多人持刀率先前往二人約定的宿某某住所附近準(zhǔn)備斗毆。宿某某邀請(qǐng)被告人張某某、王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某等多人趕到其住所商議與侯某某斗毆之事，派張某某出門(mén)查看了對(duì)方情況，聽(tīng)說(shuō)對(duì)方人數(shù)眾多，又怕己方吃虧，遂決定暫不“應(yīng)戰(zhàn)”，通過(guò)打電話繼續(xù)糾集他人。侯某某等人久等不見(jiàn)宿某某帶人出現(xiàn)便離開(kāi)。稍后，宿、侯二人約定另選地點(diǎn)繼續(xù)斗毆。宿某某在沒(méi)有找到其他參與人的情況下，決定帶領(lǐng)張某某、王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某等多人前往斗毆地點(diǎn)。王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某等四人礙于“面子”來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)，在等待宿某某、張某某與侯某某商定解決辦法期間，被侯某某一方被告人高某帶人毆打并沖散，高某持刀捅刺宿某某一方并致二人當(dāng)場(chǎng)死亡。

在審查該案時(shí)，形成兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是王某甲、陳某某（女）、王某乙、張某四人礙于“面子”前往斗毆地點(diǎn)，并未參與斗毆，其行為不具有社會(huì)危害性，不屬于聚眾斗毆犯罪中的“積極參加”者。另一種意見(jiàn)是該四人隨宿某某分別前往兩個(gè)斗毆地點(diǎn)，后雖因己方勢(shì)弱未來(lái)得及動(dòng)手即被打散，但其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，屬于聚眾斗毆罪中的“積極參加”者。筆者同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為四人的行為構(gòu)成聚眾斗毆罪，應(yīng)依法追訴。

二、審查以及判決情況

根據(jù)案件證據(jù)證實(shí)，王某甲等四人受宿某某邀請(qǐng)到其住所地時(shí)，已明知被邀參與斗毆。在第一地點(diǎn)未進(jìn)行斗毆后，又跟隨宿某某前往第二地點(diǎn)準(zhǔn)備斗毆。雖四人均辯稱前往案發(fā)地是礙于與宿某某之間的朋友關(guān)系，但犯罪動(dòng)機(jī)并不影響對(duì)此案的定罪。四人在前往第一地點(diǎn)前即明知是參與斗毆，作為具備完全刑事責(zé)任能力的自然人，應(yīng)當(dāng)了解聚眾斗毆行為會(huì)侵害社會(huì)公共秩序，避罪的做法是制止宿某某聚眾斗毆、離開(kāi)糾集或者拒絕前往第二斗毆地點(diǎn)等。但四人從受邀到宿某某住所準(zhǔn)備參與斗毆，在明知宿某某因己方人少打電話繼續(xù)糾集人員未果的情況下，為增強(qiáng)宿某某斗毆的決意和信心，與宿某某等人轉(zhuǎn)至案發(fā)地直接參與斗毆。期間，并未有阻斷自身行為與犯罪之間聯(lián)系的主觀意識(shí)和客觀行為。四人對(duì)于宿某某的安排，積極響應(yīng)，主動(dòng)參加，經(jīng)歷了商議―摸底―試探―中止――繼續(xù)糾集――共同實(shí)施等階段，在第二斗毆地點(diǎn)完成了聚眾斗毆行為。由此可以證實(shí)宿某某等人聚眾斗毆的共同故意從起意、商議、強(qiáng)化的演變過(guò)程，并最終得以付諸實(shí)施，四人的上述行為為宿某某等糾集者提供了心理上支持和行動(dòng)上的幫助，與犯罪結(jié)果的發(fā)生具有刑法上的因果關(guān)系，屬于聚眾斗毆犯罪的“積極參加”者，應(yīng)以聚眾斗毆罪追究其刑事責(zé)任。

案件提起公訴后，一審法院以聚眾斗毆罪判處王某甲等四人管制2年至6個(gè)月不等的刑罰，三人均未上訴。后因他人上訴，二審裁定維持。

三、對(duì)“積極參加”情節(jié)認(rèn)定的思考

在我國(guó)刑法中，聚眾類犯罪中處罰“積極參加”者的罪名有13種之多，因“積極”是對(duì)行為人主觀意志的評(píng)價(jià)，缺乏具體可量化的標(biāo)準(zhǔn)，法律又無(wú)明確的規(guī)定，使得認(rèn)定“積極參加”者、“首要分子”及一般參加者經(jīng)常處于一個(gè)模糊的界限。我國(guó)刑法和2013年的最高法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》在內(nèi)的司法解釋都沒(méi)有規(guī)定對(duì)聚眾斗毆犯罪中的“首要分子”和其他“積極參加”者如何分別進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分“積極參加者”與“首要分子”，掌握好罪重與罪輕，在被告人序列和量刑時(shí)給予考慮。其次，在聚眾斗毆犯罪中，“積極”強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是行為人對(duì)聚眾斗毆活動(dòng)須持一種熱心的態(tài)度。本案中，四人明知宿某某邀請(qǐng)其聚眾斗毆而前后前往二個(gè)斗毆地點(diǎn)，即在客觀上為宿某某提供了實(shí)施犯罪的幫助。如果本案僅有一個(gè)約定的斗毆地點(diǎn)，不存在“轉(zhuǎn)戰(zhàn)場(chǎng)”的事實(shí)，則應(yīng)該綜合考量、區(qū)分“積極參加”者與一般參加者，掌握好罪與非罪的認(rèn)定。

以上是通過(guò)宿某某等人聚眾斗毆案件對(duì)打擊聚眾斗毆犯罪中“積極參加”者的社會(huì)意義及法律適用的思考。宿某某等人聚眾斗毆案件具有一定的典型性，提供了總結(jié)的空間，我們希望通過(guò)對(duì)此類案件的思考、總結(jié)，根據(jù)地區(qū)特點(diǎn)、案件類型、犯罪情節(jié)等有針對(duì)性的篩選一些有代表意義的案例指導(dǎo)本地區(qū)案件的審查，以保證各級(jí)檢察機(jī)關(guān)相同或者類似案例得到相同或者類似的處理，減少和消除同案不同判、同判不同罰的現(xiàn)象，有助于實(shí)現(xiàn)刑法適用的統(tǒng)一性。

篇7

2011年4月24日，犯罪嫌疑人胥某某冒用“李某”的身份信息虛擬了自己的工作單位、住址和聯(lián)系方式，向四川省成都市某小額貸款公司的合作單位四川某電器有限公司辦理了一單總價(jià)9100元（其中向某貸款公司貸款7100元）的蘋(píng)果筆記本電腦的消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)，該消費(fèi)貸款合同以四川省成都市某融資擔(dān)保有限公司為擔(dān)保人。犯罪嫌疑人自貸款成功購(gòu)買(mǎi)蘋(píng)果筆記本電腦后，一直沒(méi)有按合同要求進(jìn)行還款，人員不知去向。該擔(dān)保公司在向該貸款公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，清償貸款后，無(wú)法向犯罪嫌疑人胥某某追償，遂報(bào)案。公安機(jī)關(guān)偵查后，以胥某某涉嫌詐騙罪移送檢察機(jī)關(guān)審查。

二、分歧意見(jiàn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人胥某某的行為是以虛假的證明文件來(lái)詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款的行為。但是根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，貸款詐騙的立案標(biāo)準(zhǔn)是2萬(wàn)，因此應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人胥某某以貸款詐騙罪法定不訴。

第二種觀點(diǎn)，犯罪嫌疑人胥某某是以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中騙取他人財(cái)物，是合同詐騙的行為。依據(jù)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《座談會(huì)紀(jì)要》）相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。但同樣，合同詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為2萬(wàn)元，因此應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人胥某某以合同詐騙罪法定不。

第三種觀點(diǎn)，犯罪嫌疑人胥某某的小額貸款詐騙行為，雖不構(gòu)成貸款詐騙罪和合同詐騙罪，但是觸犯了詐騙罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙形式案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，詐騙公私財(cái)物3000元至1萬(wàn)元以上，應(yīng)認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”。因此，犯罪嫌疑人胥某某的行為已構(gòu)成詐騙罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者贊成第三種，以詐騙罪對(duì)犯罪嫌疑人胥某某提起公訴，理由如下：

第一，小額貸款公司是否為適格的貸款主體？《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第1條第1款界定了小額貸款公司的概念：小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。從該定義，可以分析出小額貸款公司的兩大基本特征，首先是一般的工商企業(yè)，其成立的依據(jù)是《公司法》，并不受《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的管控；其次經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)為小額貸款，小額貸款公司不同于一般的工商企業(yè)，其可以經(jīng)營(yíng)小額貸款的金融業(yè)務(wù)，但無(wú)需申領(lǐng)金融許可證。刑法第193條所規(guī)定的貸款詐騙罪，適格的主體是銀行及其他金融機(jī)構(gòu)。通過(guò)上述對(duì)小額貸款公司的性質(zhì)論述，其身份是普通工商企業(yè)，只是從事了法律規(guī)定內(nèi)的特定金融業(yè)務(wù)，僅僅為小額貸款。但并不能因此將其認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)。在我國(guó)，金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立需經(jīng)中國(guó)人民銀行以及銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)，并獲得金融機(jī)構(gòu)編碼，包括銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司、信托投資公司和基金管理公司等。結(jié)合本案例，胥某某騙取小額貸款公司貸款的行為自然也不能適用刑法第193條的貸款詐騙罪。

第二，法條的競(jìng)合原則與犯罪金額的認(rèn)定。在本案中，犯罪嫌疑人胥某某的行為，已經(jīng)構(gòu)成、達(dá)到了詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但是沒(méi)有能達(dá)到貸款詐騙與合同詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。貸款詐騙罪與合同詐騙是一種目的和手段的牽連關(guān)系，騙取貸款是目的，而簽訂貸款合同是手段的體現(xiàn)。從這樣的層面來(lái)說(shuō)，合同詐騙罪是貸款詐騙罪的兜底條款，只要有貸款合同都能以合同詐騙罪來(lái)論處。但這樣的理解，又會(huì)使得貸款詐騙罪的設(shè)立毫無(wú)意義，這樣的法條運(yùn)用也不符合立法的本意，即貸款詐騙罪的設(shè)立目的是專門(mén)打擊針對(duì)金融機(jī)構(gòu)的犯罪行為。這一點(diǎn)可以從二者分屬的刑法章節(jié)看出，貸款詐騙罪是屬于金融詐騙罪的章節(jié)，而合同詐騙罪是屬于擾亂社會(huì)主義市場(chǎng)秩序罪。關(guān)于貸款詐騙與普通詐騙罪，二者存在法條上的競(jìng)合關(guān)系。詐騙罪的最高法定刑為3年有期徒刑，而貸款詐騙罪的罪高刑為5年有期徒刑，貸款詐騙相對(duì)于詐騙罪是重罪，依照特殊法優(yōu)先于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)先適用重罪，即適用貸款詐騙罪定處。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，理論界、司法界歷來(lái)爭(zhēng)議不斷，主要分歧在于：第一種觀點(diǎn)，應(yīng)堅(jiān)持特殊法優(yōu)于普通法的法條競(jìng)合原則，以貸款詐騙來(lái)評(píng)述犯罪嫌疑人的行為，只是其犯罪的金額并沒(méi)有達(dá)到該特殊法所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因而不能構(gòu)成貸款詐騙罪；第二種觀點(diǎn)，犯罪嫌疑人的行為，已經(jīng)完全符合詐騙罪所規(guī)定的各項(xiàng)主客觀、以及數(shù)額的要求，理應(yīng)構(gòu)成普通法所規(guī)定的詐騙罪。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更具說(shuō)服力。法條的競(jìng)合是指犯罪嫌疑人的行為同時(shí)既滿足普通法條的規(guī)定，又滿足特殊法條的規(guī)定，則應(yīng)按照特殊的法條從重處罰。結(jié)合本案，犯罪嫌疑人的行為，因?yàn)榉缸锝痤~的限制，并沒(méi)有構(gòu)成特殊法條所規(guī)定的貸款詐騙罪，僅僅構(gòu)成了普通法條所規(guī)定的詐騙罪，因此并不存在法條競(jìng)合的問(wèn)題，直接以普通法條的詐騙罪定罪量刑更為合適。在司法實(shí)踐中，這樣的問(wèn)題非常常見(jiàn)，比起法理上的分析數(shù)罪之間如何適用，找不到法條的支撐，因此，簡(jiǎn)單的按照數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分?jǐn)?shù)罪，更加具有可操作性，也更加于法可依照。按照《關(guān)于辦理詐騙形式案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，3000元的犯罪金額即可構(gòu)成詐騙罪“數(shù)額較大”的要求，直接以詐騙罪定罪論處。按照最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，貸款詐騙罪是以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額在2萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額在2萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。上述規(guī)定從犯罪金額的角度，解決了理論界爭(zhēng)議的問(wèn)題，如果犯罪金額沒(méi)有達(dá)到特殊法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，則按普通法條來(lái)定罪論處。

此外，還有一個(gè)問(wèn)題，如果犯罪嫌疑人多次用相同的手法，多次的騙取小額貸款，每次的金額都達(dá)到了詐騙罪的金額要求，累計(jì)的犯罪金額也達(dá)到了貸款詐騙或者合同詐騙的金額要求，這樣的情況應(yīng)以何種罪名認(rèn)定？筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人出于同樣的犯意，采取相同的手段，多次的詐騙小額貸款，應(yīng)以合同詐騙罪定罪。首先，小額貸款公司因貸款的主體不適格，因此并不能構(gòu)成貸款詐騙罪；其次，犯罪的金額已經(jīng)達(dá)到了特殊法條合同詐騙的金額要求，此時(shí)應(yīng)適用法條競(jìng)合的原理，以重罪合同詐騙罪論述。在這種觀點(diǎn)下，即認(rèn)為合同詐騙的金額是可以累積計(jì)算的。綜上，因?yàn)榉缸锵右扇笋隳衬车男袨閺膶?shí)際來(lái)說(shuō)并不適用法條競(jìng)合的原理，因此因按照金額進(jìn)行數(shù)罪的區(qū)分，以詐騙罪定罪。

篇8

[關(guān)鍵詞]檢察引導(dǎo)偵查；刑事訴訟；檢察權(quán)；偵查權(quán)

[作者簡(jiǎn)介]龐海云，浙江科技學(xué)院講師，管理學(xué)碩士；李忠強(qiáng)，浙江省人民檢察院科長(zhǎng)，浙江省訴訟法研究會(huì)理事，法學(xué)碩士，浙江杭州310012

[中圖分類號(hào)]DF84　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672―2728(2007)04―0114―05

我國(guó)《憲法》第135條和《刑事訴訟法》第7條明確規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的關(guān)系。作為刑事偵查機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)與行使公訴權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系如何在刑事訴訟中協(xié)調(diào)，保持適當(dāng)?shù)木嚯x和張力，司法實(shí)務(wù)中一直在磨合、發(fā)展，檢察引導(dǎo)偵查機(jī)制作為兩者關(guān)系的協(xié)調(diào)已經(jīng)初步建立和運(yùn)行。盡管有了幾年的發(fā)展，檢察引導(dǎo)偵查畢竟是缺乏完善法律依據(jù)的訴訟關(guān)系整合，是體制內(nèi)的改革，該項(xiàng)制度在立法和實(shí)踐中還沒(méi)有形成系統(tǒng)的理論和做法，尚需通過(guò)司法實(shí)際的檢驗(yàn)和理論研究的豐富來(lái)完善。

一、檢察引導(dǎo)偵查的內(nèi)涵

偵查機(jī)關(guān)為了提高案件質(zhì)量，主動(dòng)請(qǐng)求公訴部門(mén)提供指導(dǎo)意見(jiàn)，在司法實(shí)踐中早已經(jīng)開(kāi)展，只是沒(méi)有立法的明確規(guī)定和理論上對(duì)概念進(jìn)行歸納、總結(jié)而已。這種做法的最初提法是“公訴引導(dǎo)偵查”，而且是最高人民檢察院作為一項(xiàng)工作制度提出來(lái)的。2000年8月，為了公訴改革“在公正和效率間找一個(gè)最佳結(jié)合點(diǎn)”，最高人民檢察院召開(kāi)了“全國(guó)檢察機(jī)關(guān)公訴改革會(huì)議”，要求建立與公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)工作聯(lián)系的新機(jī)制，在一定程度上實(shí)現(xiàn)公訴工作引導(dǎo)偵查工作，使證據(jù)依法得到鞏固，力爭(zhēng)做到“彈無(wú)虛發(fā)”。而后，最高人民檢察院、公安部于2000年8月聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于公安機(jī)關(guān)刑偵部門(mén)、檢察機(jī)關(guān)批捕部門(mén)、部門(mén)加強(qiáng)工作聯(lián)系的通知》，最高人民檢察院于2001年6月發(fā)出《關(guān)于偵查監(jiān)督部門(mén)、公訴部門(mén)加強(qiáng)工作聯(lián)系和配合的通知》，要求加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的配合，保證辦案質(zhì)量，提高辦案效率。2002年3月11日，最高人民檢察院檢察長(zhǎng)韓杼濱在九屆人大五次會(huì)議上，向大會(huì)提出“深化偵查監(jiān)督和公訴工作改革，建立和規(guī)范適時(shí)介入偵查、強(qiáng)化偵查監(jiān)督的工作機(jī)制”。2002年5月15日，最高人民檢察院召開(kāi)全國(guó)刑事檢察工作會(huì)議，會(huì)議提出“堅(jiān)持、鞏固和完善‘適時(shí)介入偵查、引導(dǎo)偵查取證、強(qiáng)化偵查監(jiān)督’的工作機(jī)制”。由此，公訴引導(dǎo)偵查被作為一項(xiàng)公訴改革在全國(guó)試行。在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，有些地方專門(mén)就此問(wèn)題進(jìn)行理論研究，如河南省周口市人民檢察院在公訴指導(dǎo)偵查方面積累了一定經(jīng)驗(yàn)，并與中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心在2002年7月聯(lián)合主辦“檢察引導(dǎo)(指導(dǎo))偵查學(xué)術(shù)研討會(huì)”。

就檢察引導(dǎo)偵查的作用和基本目的來(lái)看，被認(rèn)為是為了加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的配合，形成偵查合力，保證辦案質(zhì)量，提高辦案效率。我們認(rèn)為，這個(gè)定位有一定偏差，沒(méi)有緊抓我國(guó)檢察權(quán)是法律監(jiān)督權(quán)的實(shí)質(zhì)。檢察引導(dǎo)偵查的目的應(yīng)當(dāng)有三：第一是規(guī)范偵查行為，防止程序違法，起到事前預(yù)防作用；第二是糾正違法，起到中立機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用；第三是引導(dǎo)偵查方向，收集證據(jù)，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。實(shí)質(zhì)就是檢察機(jī)關(guān)站在客觀公正的立場(chǎng)，通過(guò)對(duì)偵查行為進(jìn)行規(guī)范，從而保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，避免偵查機(jī)關(guān)迷失偵查方向。其最終目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)訴訟效率和訴訟公正相統(tǒng)一。所以，檢察引導(dǎo)偵查，是指檢察機(jī)關(guān)通過(guò)參與公安機(jī)關(guān)重大案件的偵查，對(duì)其證據(jù)的搜集、提取、固定及偵查取證的方向提出意見(jiàn)和建議，并對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督的活動(dòng)。

二、檢察引導(dǎo)偵查的實(shí)踐價(jià)值和理論基礎(chǔ)

檢察引導(dǎo)偵查是各級(jí)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)司法實(shí)踐的總結(jié)，對(duì)工作有促進(jìn)和指導(dǎo)意義：一是有助于扭轉(zhuǎn)當(dāng)前偵查監(jiān)督工作的被動(dòng)局面。對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督，是我國(guó)憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的基本職能，也是防止權(quán)力濫用、維護(hù)司法公正、懲治司法腐敗的重要手段。通過(guò)檢察官介入偵查，能對(duì)偵查進(jìn)行全程法律監(jiān)督，變事后監(jiān)督為事前、事中監(jiān)督。從而根本上解決目前由于檢警關(guān)系松散造成的監(jiān)督實(shí)際介入時(shí)間始終滯后于違法問(wèn)題的發(fā)生時(shí)間和偵查監(jiān)督工作長(zhǎng)期處于被動(dòng)的局面，起到加強(qiáng)制約的作用，有利于發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督作用。二是有助于加強(qiáng)檢、警之間的訴訟目的同一性，提高訴訟效率。“遲到的正義為非正義。”訴訟效率是社會(huì)法制進(jìn)化過(guò)程中引導(dǎo)和體現(xiàn)司法公正的一個(gè)基本的司法目標(biāo)，是刑事訴訟結(jié)構(gòu)和刑事司法體制應(yīng)然具有的獨(dú)立品格，是衡量一個(gè)國(guó)家法律制度是否文明進(jìn)步及科學(xué)化的基本標(biāo)尺。檢察引導(dǎo)偵查，能使有限的司法資源得以優(yōu)化配置和合理使用，大大提高司法效率，節(jié)約司法資源。三是有助于及時(shí)、全面地收集證據(jù)，切實(shí)提高公訴案件的質(zhì)量，以適應(yīng)新的刑事訴訟規(guī)則、庭審方式的需要。

檢察引導(dǎo)偵查，還是理論與實(shí)踐的一個(gè)必要選擇。實(shí)行檢察引導(dǎo)偵查的價(jià)值，在于它是訴訟公正與訴訟效率的較佳結(jié)合點(diǎn)。具體地說(shuō)，繼續(xù)保持偵查、檢察環(huán)節(jié)的獨(dú)立性，以互相制約、牽制，適應(yīng)訴訟公正需要；實(shí)行檢察引導(dǎo)偵查，規(guī)范任意偵查，預(yù)防、糾正偵查違法行為，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，同時(shí)有利于訴訟效率、偵查質(zhì)量的提高，保障犯罪嫌疑人和被害人的合法權(quán)利。所以，檢察引導(dǎo)偵查體現(xiàn)了訴訟公正、訴訟效率的基本價(jià)值目標(biāo)。不僅如此，檢察引導(dǎo)偵查符合法學(xué)基本理論，具備實(shí)施的理論基礎(chǔ)：第一，偵查職能與檢察的部分職能的訴訟目的具有共性。偵查的目的是追究刑事犯罪，檢察機(jī)關(guān)的公訴部門(mén)代表國(guó)家追訴刑事犯罪，兩者具有共同的訴訟目標(biāo)。結(jié)合型偵訴結(jié)構(gòu)和分離型偵訴結(jié)構(gòu)只是反映出偵檢關(guān)系的緊密程度不同而已，本質(zhì)上并無(wú)不同。在訴訟的控、辯、審職能中，偵查、同屬于控方，刑事檢察部門(mén)引導(dǎo)偵查無(wú)論是從目的上還是技術(shù)上都有成為司法現(xiàn)實(shí)的可能。第二，從訴訟結(jié)構(gòu)分析，偵查、是上位和下位的關(guān)系，分別位于偵查、的階段。偵查終結(jié)之后，移送檢察機(jī)關(guān)審查，公訴機(jī)關(guān)依據(jù)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)進(jìn)行審查，作出或者不的決定。上位的檢察機(jī)關(guān)依據(jù)下位的偵查機(jī)關(guān)提供材料作出決定，勢(shì)必可以通過(guò)決定的結(jié)果來(lái)間接地控制、指揮或者指導(dǎo)、引導(dǎo)下位的偵查機(jī)關(guān)。第三，檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中法律監(jiān)督者的地位使其能夠擔(dān)負(fù)引導(dǎo)偵查職能的基礎(chǔ)，也是檢察引導(dǎo)偵查有可能成為司法現(xiàn)實(shí)的前提。監(jiān)督就是通過(guò)引導(dǎo)和制約來(lái)體現(xiàn)的，引導(dǎo)權(quán)是監(jiān)督權(quán)的一種具體保障。沒(méi)有真正意義上的引導(dǎo)和制約，檢察對(duì)刑事偵查活動(dòng)的法律監(jiān)督就是一個(gè)空洞的原則。

此外，在我國(guó)實(shí)施檢察引導(dǎo)偵查，毋需對(duì)法律框架進(jìn)行大的調(diào)整，符合現(xiàn)行立法的精神，有較強(qiáng)

的可操作性。一方面，我國(guó)《憲法》《人民檢察院組織法》關(guān)于檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和任何人未經(jīng)檢察院批準(zhǔn)或決定，或者法院決定不受逮捕的公民權(quán)利保障的規(guī)定，從的角度確立法律監(jiān)督的地位和進(jìn)行司法控制的機(jī)制；另一方面，《刑事訴訟法》等法律所確定的檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟的監(jiān)督職權(quán)和監(jiān)督程序規(guī)定，是實(shí)施檢察引導(dǎo)偵查的法律基礎(chǔ)。例如，刑事訴訟法中的檢察監(jiān)督的原則規(guī)定、立案監(jiān)督規(guī)定、退查規(guī)定、部門(mén)在審判階段要求偵查機(jī)關(guān)(部門(mén))補(bǔ)充材料的規(guī)定等一系列法律規(guī)定，都一定程度上為檢察引導(dǎo)偵查提供了法律依據(jù)。特別是《刑事訴訟法》第140條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以要求公安機(jī)關(guān)提供法庭需要的證據(jù)；而且在偵查期間，檢察機(jī)關(guān)可以參與公安機(jī)關(guān)對(duì)案件的討論。

三、檢察引導(dǎo)偵查的基本內(nèi)容構(gòu)建

(一)檢察引導(dǎo)偵查遵循的原則

基于我國(guó)的國(guó)情及當(dāng)前的體制和法律框架，檢察引導(dǎo)偵查應(yīng)當(dāng)確立和遵循一些基本原則，作為指導(dǎo)思想貫徹到具體的制度設(shè)計(jì)和引導(dǎo)行為之中，以下原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀?/p>

1．依法引導(dǎo)原則。這是檢察引導(dǎo)偵查的前提。刑事訴訟活動(dòng)必須依法進(jìn)行，只有程序合法才能保證實(shí)體合法。檢察引導(dǎo)偵查是在刑事訴訟活動(dòng)的具體化，因此檢察引導(dǎo)偵查也必須依法進(jìn)行。只有依法進(jìn)行檢察引導(dǎo)偵查，才能保證偵查活動(dòng)的合法性。

2．立足監(jiān)督原則。這是檢察引導(dǎo)偵查的主要目的。人民檢察院履行法律監(jiān)督是憲法確立的基本原則，因此檢察機(jī)關(guān)在引導(dǎo)偵查過(guò)程中，就有必要將法律監(jiān)督作為引導(dǎo)的重點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)，使偵查活動(dòng)與檢察機(jī)關(guān)的訴訟目標(biāo)一致，并在此過(guò)程中糾正發(fā)生的違法活動(dòng)。

3．各司其職原則。這是檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的保障。檢察引導(dǎo)偵查是為了更好地完成刑事訴訟活動(dòng)，刑事訴訟活動(dòng)中的偵查、、審判各項(xiàng)職能分別由公、檢、法各自獨(dú)立行使。檢察引導(dǎo)偵查是檢察機(jī)關(guān)從公訴的角度來(lái)引導(dǎo)和規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的取證活動(dòng)，并不是代替或者協(xié)助公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)。

4．適度引導(dǎo)原則。這是檢察引導(dǎo)偵查的關(guān)鍵。我們所述的檢察引導(dǎo)偵查，并非基于“檢警一體化”模式下的對(duì)偵查活動(dòng)的控制，因此要注意引導(dǎo)的適度性，避免引導(dǎo)偵查時(shí)的大包大攬。適度引導(dǎo)原則可分為兩個(gè)層面來(lái)理解：第一個(gè)層面是指對(duì)整體來(lái)講，要適度引導(dǎo)，不必每一個(gè)案件都進(jìn)行引導(dǎo)；第二個(gè)層面是指對(duì)個(gè)案來(lái)講，不能在偵查活動(dòng)中介人并主導(dǎo)偵查，否則會(huì)將檢察機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單地嬗變?yōu)閭刹闄C(jī)關(guān)。從另外一個(gè)維度來(lái)說(shuō)，限于法律問(wèn)題的引導(dǎo)。因此檢察機(jī)關(guān)在引導(dǎo)偵查活動(dòng)中，要做到“引導(dǎo)而不領(lǐng)導(dǎo)，引導(dǎo)而不代替，引導(dǎo)而不干預(yù)”。檢察機(jī)關(guān)不可進(jìn)人偵檢一體化的誤區(qū)，防止角色錯(cuò)位，不能變成二線的偵查機(jī)關(guān)和單純的公訴機(jī)關(guān)。

5．重點(diǎn)引導(dǎo)原則。這是檢察引導(dǎo)偵查的主要內(nèi)容。偵查機(jī)關(guān)辦理的案件比較多，但這部分案件中大多數(shù)是比較常見(jiàn)的諸如盜竊、搶劫、故意傷害等多發(fā)性案件，由于這類案件在司法實(shí)踐中已總結(jié)了許多有益的經(jīng)驗(yàn)，偵查機(jī)關(guān)辦理這類案件已經(jīng)比較嫻熟，對(duì)于這類常見(jiàn)多發(fā)性案件已沒(méi)有必要進(jìn)行引導(dǎo)。檢察引導(dǎo)偵查主要是針對(duì)諸如侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品、涉稅、涉黑等疑難復(fù)雜案件。這類案件在刑事訴訟法修改以前為檢察機(jī)關(guān)偵查的案件，檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中已經(jīng)掌握了一些可行的偵查經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)?zāi)茉谝龑?dǎo)中發(fā)揮重要作用。這類案件在法庭的審理中，控辯雙方在是否構(gòu)成犯罪和犯罪情節(jié)等方面都有較多的可辯論性，檢察機(jī)關(guān)通過(guò)參與法庭審理支持公訴中掌握了該類案件的取證方向、證據(jù)要求等方面的基本規(guī)律，這些規(guī)律在引導(dǎo)中也會(huì)起到重要作用。

(二)檢察引導(dǎo)偵查的主體

根據(jù)內(nèi)部的分工，人民檢察院一般有刑事檢察部門(mén)(包括偵查監(jiān)督部門(mén)、公訴部門(mén))、偵查部門(mén)(包括反貪局、瀆職侵權(quán)檢察部門(mén)、控告申訴部門(mén)、舉報(bào)中心)、監(jiān)所檢察部門(mén)、民事行政檢察部門(mén)、政工部門(mén)、后勤部門(mén)等。我們認(rèn)為，檢察引導(dǎo)偵查是檢察機(jī)關(guān)為適應(yīng)法庭審理案件的需要，對(duì)偵查機(jī)關(guān)取證及與取證相關(guān)的偵查活動(dòng)而進(jìn)行的一種引導(dǎo)活動(dòng)和法律監(jiān)督，最主要的引導(dǎo)部門(mén)應(yīng)為刑事檢察部門(mén)。由于我國(guó)檢察機(jī)關(guān)為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的重合，從廣義上說(shuō)，擔(dān)負(fù)法律監(jiān)督重要任務(wù)的監(jiān)所檢察部門(mén)也對(duì)偵查機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序上具有引導(dǎo)功能。

1．偵查監(jiān)督部門(mén)的引導(dǎo)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，偵查監(jiān)督部門(mén)主要承擔(dān)審查批準(zhǔn)逮捕、立案監(jiān)督和審查決定偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)延長(zhǎng)偵查羈押期限等職能。包括：(1)在審查批準(zhǔn)逮捕中的引導(dǎo)。偵查監(jiān)督部門(mén)收到偵查機(jī)關(guān)的案卷材料一般在偵查機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人的七天之內(nèi)，可以說(shuō)當(dāng)時(shí)偵查機(jī)關(guān)針對(duì)犯罪嫌疑人犯罪活動(dòng)的偵查還沒(méi)有完全展開(kāi)，此時(shí)檢察對(duì)偵查的引導(dǎo)活動(dòng)主要是根據(jù)已取得的證據(jù)來(lái)評(píng)價(jià)犯罪嫌疑人的行為是否犯罪，如認(rèn)為不是犯罪，則要求偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人終止偵查，從而使有限的偵查資源得到合理利用；如認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為已構(gòu)成犯罪，則要根據(jù)已查獲的證據(jù)來(lái)認(rèn)定犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，在確定罪名后來(lái)確定以后的偵查方向。(2)在立案監(jiān)督中的引導(dǎo)。立案監(jiān)督是刑事訴訟法賦予人民檢察院的重要職權(quán)，這也體現(xiàn)了人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法基本精神。立案監(jiān)督包括兩個(gè)方面：一個(gè)方面是針對(duì)應(yīng)當(dāng)立案而偵查機(jī)關(guān)不予立案的監(jiān)督；另一個(gè)方面是針對(duì)不應(yīng)當(dāng)立案而偵查機(jī)關(guān)予以立案的監(jiān)督。(3)在審查決定提請(qǐng)延長(zhǎng)偵查羈押期限的案件中的引導(dǎo)。偵查監(jiān)督部門(mén)根據(jù)偵查機(jī)關(guān)所提請(qǐng)案件的實(shí)際情況，決定是否延長(zhǎng)，如決定延長(zhǎng)，則可以對(duì)下一步偵查活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)，促使偵查機(jī)關(guān)在偵查期限內(nèi)偵查終結(jié)；如決定不予延長(zhǎng)，也是對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)，使偵查活動(dòng)就此結(jié)束。

2．公訴部門(mén)的引導(dǎo)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查或不。根據(jù)人民檢察院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的分工，該工作由公訴部門(mén)具體承擔(dān)。公訴部門(mén)是人民檢察院直接參與法庭審理的部門(mén)。公訴人依據(jù)事實(shí)和法律，在審查過(guò)程中要綜合運(yùn)用現(xiàn)有的證據(jù)分析案件情況，依據(jù)事實(shí)和法律作出或不的決定。決定的刑事案件，公訴部門(mén)承擔(dān)舉證責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任，出席法庭支持公訴過(guò)程中與被告人及其辯護(hù)人展開(kāi)激烈的對(duì)抗，說(shuō)服法官認(rèn)定被告人有罪并判處其刑罰。在這一過(guò)程中，公訴部門(mén)重點(diǎn)在于綜合運(yùn)用證據(jù)，并在提起公訴之前認(rèn)為某些證據(jù)存在欠缺自行補(bǔ)充偵查或退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查就是檢察引導(dǎo)偵查的一種重要表現(xiàn)形式，在退回補(bǔ)充偵查中，公訴部門(mén)要說(shuō)明補(bǔ)充偵查理由及列出補(bǔ)充偵查提綱，這對(duì)偵查來(lái)講便是一種引導(dǎo)。這種引導(dǎo)是在偵查終結(jié)后的引導(dǎo)，是對(duì)偵查活動(dòng)事后的一種引導(dǎo)，對(duì)偵查活動(dòng)具有一定的補(bǔ)救性質(zhì)。偵查監(jiān)督部門(mén)對(duì)偵查活動(dòng)的引導(dǎo)是在偵查的初期進(jìn)行的，對(duì)整個(gè)案件的發(fā)展起到前瞻性的作用，而公訴部門(mén)對(duì)偵查活動(dòng)的引

導(dǎo)是在偵查終結(jié)以后，是一種偵查完畢后的補(bǔ)救，具有一定的終極性。偵查監(jiān)督部門(mén)對(duì)偵查活動(dòng)的引導(dǎo)對(duì)案件的偵查具有一定的建議性，而公訴部門(mén)對(duì)偵查活動(dòng)的引導(dǎo)在一定程度上具有強(qiáng)制性。但不管偵查監(jiān)督部門(mén)還是公訴部門(mén)的引導(dǎo)都是為了完成使有罪的人得到懲罰、無(wú)罪的人不受到刑事追究的刑事訴訟基本任務(wù)。

3．監(jiān)所檢察部門(mén)的引導(dǎo)。監(jiān)所檢察部門(mén)是人民檢察院重要的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之一，承擔(dān)著監(jiān)督刑事判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)所的監(jiān)管活動(dòng)等職能。隨著當(dāng)前預(yù)防超期羈押工作的深入，監(jiān)所檢察部門(mén)的駐看守所檢察室利用駐所的有利條件，掌握了犯罪嫌疑人的羈押情況，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)將要可能出現(xiàn)的超期羈押情況提出合理性的建議，從而在程序上實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)合法性進(jìn)行的引導(dǎo)。

(三)檢察引導(dǎo)偵查的范圍

按照效率與公正的要求，檢察引導(dǎo)偵查的重點(diǎn)應(yīng)該是對(duì)證據(jù)的收集、使用和對(duì)偵查活動(dòng)的合法性進(jìn)行監(jiān)督。最高人民檢察院也提出：“檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)偵查取證，必須立足于監(jiān)督，立足于配合，在配合中加強(qiáng)監(jiān)督，在監(jiān)督中體現(xiàn)配合；工作重點(diǎn)是引導(dǎo)收集證據(jù)、固定證據(jù)、完善證據(jù)。”我們認(rèn)為，檢察引導(dǎo)偵查應(yīng)從以下幾個(gè)方面展開(kāi)：

1．對(duì)偵查活動(dòng)合法性的引導(dǎo)和監(jiān)督。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，當(dāng)然有義務(wù)監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)的合法性。偵查的違法性不僅對(duì)當(dāng)事人造成不良后果，同時(shí)也會(huì)影響人民檢察院對(duì)證據(jù)合法性的判斷，從而導(dǎo)致對(duì)案件實(shí)體評(píng)價(jià)的偏差。

2．引導(dǎo)證據(jù)的獲取。犯罪證據(jù)是刑事訴訟中控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是認(rèn)定犯罪事實(shí)、定罪量刑的客觀依據(jù)，是整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的核心。偵查機(jī)關(guān)能否及時(shí)、準(zhǔn)確、全面地收集、固定證據(jù)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)能否成功地控訴犯罪具有決定性作用。隨著我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)的不斷改革和發(fā)展，龍其是在1996年刑事訴訟法修訂后，證據(jù)在整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中的關(guān)鍵作用更加凸現(xiàn)出來(lái)。因此，對(duì)證據(jù)的引導(dǎo)極為重要，根據(jù)適度引導(dǎo)原則，結(jié)合我們的司法實(shí)踐，在當(dāng)前的刑事訴訟形勢(shì)下，該范圍應(yīng)界定在經(jīng)濟(jì)犯罪案件和重、特大及疑難復(fù)雜案件內(nèi)。

3．引導(dǎo)法律的適用。法律適用引導(dǎo)實(shí)際上是對(duì)證據(jù)引導(dǎo)的延伸和拓展，因?yàn)樽C據(jù)引導(dǎo)最終是要圍繞法律規(guī)定的構(gòu)成要件展開(kāi)的。內(nèi)容包括涉嫌罪名的變更、法條的理解和適用等。當(dāng)前，在法律適用引導(dǎo)方面，有必要制定追訴犯罪的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。

(四)檢察引導(dǎo)偵查的程序保障

檢察引導(dǎo)偵查構(gòu)建了偵查階段以檢察監(jiān)督為中心的制度，引導(dǎo)偵查在某種程度上是具有一定強(qiáng)制力的，我們認(rèn)為，它是一種具有間接強(qiáng)制力的訴訟活動(dòng)。首先，它是檢察機(jī)關(guān)作出的正式行為，具有法律的嚴(yán)肅性；其次，不遵循引導(dǎo)意見(jiàn)，將會(huì)承擔(dān)不利的法律后果。因此，在檢察引導(dǎo)偵查中，防止監(jiān)督流于形式，必須建立相應(yīng)的保障機(jī)制，如立法上的保障、制度上的保障、隊(duì)伍上的保障等等。在保障體系中，制度上的保障是最重要的，也最為有效。我們認(rèn)為，以下幾項(xiàng)措施是必要的，也是可行的：

1．偵查機(jī)關(guān)立案、撤案的備案制。司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)有無(wú)立案、是否撤案，檢察機(jī)關(guān)無(wú)法得知和控制該立案的不立案、不該立案的立案以及隨意撤銷(xiāo)案件等情況，立案監(jiān)督?jīng)]有力度，立法的規(guī)定停留在紙面上。檢察機(jī)關(guān)只能監(jiān)督提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件，大部分案件失去了控制。要改變現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事案件的訴訟程序啟動(dòng)、終止進(jìn)行有效控制。規(guī)定偵查機(jī)關(guān)立案、撤案的，必須報(bào)告給檢察機(jī)關(guān)登記備案，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否有必要引導(dǎo)偵查。

2．以引導(dǎo)和監(jiān)督為目的派員參加重、特大刑事案件偵查活動(dòng)成為一項(xiàng)制度，通過(guò)法律的形式加以確定，以及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法行為，提出糾正意見(jiàn)。便于解決事后監(jiān)督的消極性，糾違障礙前移，防患于未然，服務(wù)于“安全”的訴訟基本目的。

3．加強(qiáng)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性處分權(quán)的監(jiān)督和制約，以檢察監(jiān)督為中心建立完善的審前司法審查控制機(jī)制。除緊急情況外，公安機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制措施和搜查、扣押、通緝等強(qiáng)制偵查行為必須得到檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。