女職工勞動保護的意義范文

導語：如何才能寫好一篇女職工勞動保護的意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

我電力行業的職工隊伍中,女職工占近40%,她們顯現出巾幗不讓須眉的風采,在電網安全、電網建設、電力供應、優質服務、黨風廉正建設、企業文化等多方面做出了巨大貢獻,成為電力建設中一支不可缺少的力量。在調查中我們強烈感受到,《婦女權益保障法》頒布10余年來,女職工勞動保護權益逐步得到改善,但侵害女職工勞動權益現象在一定程度上仍然存在,女職工勞動權益保護難度比較大。主要表現在以下幾點。

(1)女職工勞動保護狀況不佳。由于企業改革,許多電力企業職工下崗,部分崗位人員不足,女職工休假時間得不到充分保證;在女職工醫療檢查方面,一些已經形成制度的女職工勞動保護指標,也隨著企業改制被部分撤消;部分企業設備及配套設施更新較慢,禁忌危險勞動保護滯后,女職工應配備的勞動保護用品不足,導致女職工發病率較高。

(2)女職工“五期”(孕期、產期、哺乳期、經期、更年期),特別是“三期”(孕期、產期、哺乳期)的特殊權益得不到保障,不少企業的女職工在經期依然在從事應該禁忌的工作。一些女職工在懷孕、生育、哺乳期間仍舊堅持工作,或者未等產假結束就匆忙提前上班,對身體造成了一定傷害。

(3)企業改革,對女職工的勞動權益及特殊權益不可避免地產生影響。計劃經濟時代,國有企業女工勞動權益受侵害的問題是個別的,不突出。企業改制后,許多職工下崗,女職工更是首當其沖,如何在新形勢下解決好下崗女職工再就業問題,保障下崗女職工勞動權益,是一件很值得探討的事。

2女職工勞動權益保護問題產生的原因

我們國家一直重視婦女勞動權益保護工作,我電力行業工會女職工組織全面履行各項工作職能,突出維護女職工合法權益和特殊利益的基本職責,按照《勞動法》、《工會法》、《婦女權益保障法》、《中國婦女發展綱要》等法律,將社會性別平等主流化策略納入工會工作領域,作為落實男女平等基本國策,實現社會性別平等的重要手段,在維護女職工勞動權益方面做了大量工作。但在實際工作中,女職工勞動權益保護仍面對諸多困難,主要原因有以下幾個方面。

(1)法律宣傳及發展還不到位。《婦女權益保障法》已經頒布10余年了,但由于缺乏對法律的宣傳,在行業內尤其是企業領導中對《婦女權益保障法》沒有引起足夠的重視,一些企業領導對法律中規定對婦女權益保護的主要內容一無所知,所以貫徹落實《婦女權益保障法》十分困難。女職工勞動保護法律法規滯后,《婦女權益保障法》、《女職工勞動保護規定》等現行的法律法規中,有些內容已不適應當前需要,缺乏可操作性,特別是在違法懲治方面缺乏強有力的制約措施和承擔相應法律責任的規定。

(2)女職工自身素質相對偏低,自我保護意識不強。目前,我行業內部分女職工文化層次比較低,缺乏對社會生活以及法律知識的了解,在遇到不公正的對待時,沒有意識也沒有能力進行自我保護。她們中的大多數人不了解“勞動者權益保護”,又缺乏生產安全常識,出了事更不知道如何通過法律途徑解決。

(3)勞動力市場供大于求,國家就業形勢嚴峻,是婦女就業遇到更大困難的客觀原因;“男主外,女主內”的傳統性別意識是內在原因。這些原因導致女職工下崗再就業困難加大,生活質量降低,合法勞動權益受到侵害。

(4)內部監督檢查力度不夠,導致女職工權益受到侵害時不能及時得到糾正。《婦女權益保障法》已經頒布10余年,在對法律實施情況的監督檢查方面,行業內各級工會組織和婦聯組織在宣傳和呼吁社會各界來維護婦女權益、檢查法律的執行情況等方面缺乏力度。在檢查中發現問題,有些通過工會和婦聯組織協調解決,而有些問題工會和婦聯組織也無能為力,這在企業工會女職工組織不健全的情況下比較突出。同時,社會保障體系還不夠健全,一些下崗、失業女職工勞動權益問題無人問津。

3針對女職工勞動權益保護的建議

我公司針對自身實際情況,結合其他成功經驗,有以下幾點建議。

(1)正確認識保護女職工勞動權益的重要性和必要性。維護婦女權益是社會文明進步的重要標志,保障婦女的勞動權益是社會發展的必然,而決不能錯誤地認為是國家或社會的一種負擔。否則保障基本人權只是一句人人都會高呼而落實不了的口號。

(2)完善保護女職工勞動權益的法律。具體化現行相關法律的規定,使其更具有可操作性,以便有針對性地保護女職工的合法權益。健全生育保險法律,將女職工“五期”的特殊保護成本分散到企業,逐步實現生育負擔的社會化,提高女職工競爭力。推行女職工特殊保護專項集體合同,切實維護廣大女職工的合法權益和特殊利益。

(3)進一步加強《婦女權益保障法》和《勞動法》的宣傳,在公司內部形成保護女職工權益的氛圍。首先,加大宣傳力度,通過宣傳欄、職工大會等形式,大力宣傳《婦女權益保障法》、《勞動法》、《中國婦女發展綱要》等相關法律法規,營造維護女職工勞動權益的良好環境,讓全公司上下都來關心和重視女職工勞動權益工作。其次,各部門和所、站、班組,尤其是工會,要根據承擔的職責,認真履行好法律規定的保護女職工權益的義務,并注重協調各部門和所、站、班組用法律、行政和經濟等各種手段,保障女職工合法勞動權益。

(4)加強對女職工的教育培訓,建立和完善多元化職業培訓和繼續教育制度,提高女職工自我保護和自我發展的意識。保護女職工合法勞動權益,根本在于提高女職工的自身素質。工會結合實際,搞好女職工教育培訓規劃,加快發展女職工教育培訓工作,有步驟、有計劃地加強對女職工的培訓,提高女工的整體素質。大力推進下崗女職工的實用技能培訓,不斷提高女職工的工作能力和崗位技能,為下崗女職工再就業創造條件。

篇2

關鍵詞：國有施工企業、女職工、權益保護、問題、方法

中圖分類號：C29文獻標識碼： A 文章編號：

加強女職工權益保護的重要意義

當前，在社會主義現代化建設的各個行業中，婦女已成為一支強大的生力軍，起著非常重要的作用。同志曾指出：中國的婦女是一種偉大的人力資源，為建設一個偉大的社會主義國家必須發掘這種資源，要想使婦女有持久充分的精力，并在各項工作中發揮最大的作用，就要對婦女的疾苦多加關注，做好女職工的勞動保護工作，這樣才能充分調動廣大婦女建設社會主義的積極性。（選集第5卷，第252、253頁）。其次，中華民族的興旺發達與女職工勞動權利的保護息息相關。民族人口的興旺發達決定了民族的興旺發達，廣大婦女擔負著孕育下一代、進行人口再生產的特殊重任，對女職工的保護不僅僅是女職工自身的安全與健康的保護，同時關系著下一代的安全與健康，這對整個民族的興旺發達是非常有利的，必然有利于優質體質的延續。最后，對婦女勞動權益的保護程度，體現了社會的文明程度與進步程度，社會的公平與人的權利是否得以充分體現標志著社會的進步與發展。《憲法》、《婦女權益保障法》、《中華人民共和國勞動法》、《女職工勞動保護實施細則》、《女職工勞動保護特別規定》，使女職工的勞動保護有了法律保證。繼而，各地區、各行業管理部門結合自己的特點和具體情況，制定了大量關于婦女勞動權利保護方面的實施辦法和細則。使我國對女職工權益的法律保護形成了從憲法、基本法到專門法規和規章的一整套科學、完備的法律體系，形成了具有中國特色的婦女勞動權益保護制度。

現階段我國對女職工權益保護的現狀和問題

如今，部分用工單位對女性勞動權利的保護沒有清楚的認識，沒有正確處理好經濟利益最大化與婦女勞動保護兩者之間關系，導致很多女職工沒有得到合法的勞動權益保護。主要表現在下面幾個方面：

首先，就業機會不平等。女性就業難，易下崗，男女間沒有平等的就業，客觀存在性別歧視。隨著經濟體制的不斷改革，政府部門的職能也在發生轉變，國家確立了新的用人機制，勞動部門不再實施行政手段下達用工計劃，國有施工企業根據自身的經營需求制定用工計劃，決定用工時間、條件及數量，并且通過勞務市場自主選擇勞動力。這樣，婦女由于生理體力、生育方面的因素，加上傳統觀念的影響，競爭力相對較弱，就業受到前所未有的震動和沖擊，女性就業難已成為一個令人關注的社會問題。

其次，國有施工企業用工制度不規范。勞動合同是維護職工合法權益的有力武器，《勞動法》中規定，用工單位在建立勞動關系時應當訂立勞動合同。但是，由于我國勞動力市場供大于求的矛盾十分突出，勞動者特別是女勞動者處于十分不利的地位。一些國有施工企業在招收女職工時往往不簽訂勞動合同，工資福利待遇僅憑口頭約定，一旦產生勞資糾紛，國有施工企業便以沒有簽訂勞動合同為由一推了之，而職工也因無勞動合同使自己處于十分不利的地位；還有的國有施工企業雖簽下所謂用工協議，但其中的內容不論是工作時間還是工資福利待遇往往提出十分苛刻的要求。

最后，社會保障制度落實得不夠好，養老、工傷、醫療、生育、失業保險等是國家為維護職工合法權益的采取的有力措施。相關法律法規均規定用人單位和勞動者必須依法參加各種社會保險。但現實生活中，尚有為數不少的國有施工企業沒有依法參加各類社會保險，有的則欠費嚴重，導致一些應享受的待遇和賠償難以落實。

對女職工權益保護工作的建議

做好女職工勞動保護工作，全面維護女職工的合法權益是一項復雜的系統工程。國有施工企業工會女職工委員會作為代表和維護婦女權益的群眾團體，是職工權益保障體系的重要力量，要把發揮自身作用和動員社會力量結合起來，在增強能力、提高素質上下功夫，在協調有關部門、形成維權合力上做文章，共同構建起維護婦女權益的防線，形成黨政重視、職工支持、工會協調推動和相關部門通力合作的立體維權機制。

首先，制度建設和工作條件上保證女職工合法權益。女職工勞動保護工作應從勞動管理、制度制約、組織建設、設施配備等方面進一步規范和明確。一要完善勞動管理制度，嚴格執行我國勞動法關于女職工四期（經期、孕期、產期、哺乳期）的保護規定，科學、合理地安排女職工在此期間的工作內容和勞動強度，切實保障女職工的身心健康；二要規范國有施工企業集體合同的協商簽訂程序，把女職工特殊勞動保護的有關規定作為重要內容納入集體合同或女職工專項集體合同；三要加強建設國有施工企業女職工的衛生設施，根據實際需要及現實條件，設置淋浴室、哺乳室、沖洗室及衛生室等設施；四要加強國有施工企業參與職工生育保險的規范性，根據相關規定使女職工在生育期間的基本生活與醫療得到保障；五要在國有施工企業管理活動中保障女職工的參與權。在簽訂集體合同時保證有女職工委員會的代表，能夠參與平等協商的全過程，同時，有簽訂集體合同的權力，保障女職工委員會的代表加入到勞動爭議的調解中。

其次，女職工自我保護意識的提高，國有施工企業工會組織的職責就是積極開展對女職工勞動保護條例、對各工種女職工安全生產與勞動保護知識方面加強培訓、監督落實好女職工特殊權益的工作，建立維權小組定期檢查女職工各種特殊權益保障工作，建立信息聯絡、維權舉報的相關制度，提高對女職工勞動保護工作的落實情況。另外，在培訓方面要不斷加強，提高女職工的學習能力，在學習新技術、設備的同時，還要加強自我保護能力的提高，利用組織的優勢，把載體的作用充分發揮出來，使其合法權益受到真正的維護。

第三，使勞動保護專職人員的專業素養得到提升，并且使其人員的能力得以提高，對專職勞動保護人員的培訓是國有施工企業必不可少的工作，不斷提高專業素養與工作能力，根據國有施工企業勞動保護工作中的實際需求及實際問題進行培訓，在方法上具備實效性與針對性。其一按照崗位的職責及工作性質時行培訓，接受培訓的人員如下：工會主席、副主席與工會負責勞動保護工作的專職人員、工會女工委員、國有施工企業安全管理部門相關人員等。其二是根據工會工作的相關要求與標準，要符合工會法、勞動法及女職工勞動保護條例等。工會干部除了掌握業務知識之外，一定要參加上崗培訓及輪流培訓。

最后，完善監督體系建設。監督具有監管制約、督導規范、澄清事實、懲處與保護相結合的功能，目前我國的監督體系雖然健全，監督網絡至上而下紛紛建立，形成了一級抓一級的監管模式，但在具體的監督過程中存在著相當大的漏洞，不能有效地預防違法、違規現象的發生。致使許多人在權力和利益受損時，明知不對也不敢阻擋或反對，“在人屋檐下，不得不低頭”的思想嚴重制約著監督作用的發揮。所以抓好監督體系建設，充分發揮其職能作用，才能從根本上解決職工“敢怒不敢言”的現狀，才能有利的推動企業對各項法律法規和規章制度的貫徹執行。

結束語：言而總之，維護女職工的權益作為構建和諧社會的一個重要內容，不僅需要政府及國有施工企業的努力，還需要女職工自身及維權組織的共同努力，實施效果的好壞與國有施工企業的發展有一定的關系，另外，與社會的長久穩定也有一定的關系，所以，女職工維權工作需要社會各界的支持，在行為上加強規范，加大宣傳力度，這樣才能使女職工的權益得到有效的保障，使女職工的維權工作得到全面的發展。

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篇3

《女職工勞動保護規定》（以下簡稱《規定》）是我國建國以來第一部關于女職工勞動保護的專項法規。《規定》自1988年頒布以來，對保護女職工在生產勞動過程中的安全與健康，調動、發揮女職工在經濟建設中的積極性起到了重要的促進作用。

但是，由于《規定》是在計劃經濟條件下起草、頒發的，因而隨著社會主義市場經濟的建立、發展及改革的深入，各地普遍反映《規定》中的有些條款已不適應目前經濟發展的需要，對《規定》作出符合實際情況的進一步修改、補充和完善已經刻不容緩。

2008年2月，原勞動保障部、全國總工會將《女職工勞動保護條例(修訂草案)》(送審稿)報請國務院審議。 國務院法制辦公室在充分聽取有關部門、地方意見的基礎上，經反復研究、論證、修改，于 2011年11月21日在中國政府法制信息網公布了《女職工特殊勞動保護條例》(以下簡稱《條例》)征求意見稿。連日來，該稿引起了新華網、人民網、中工網、易安網等媒體及網民的高度關注，究竟女職工特殊勞動保護的重點與難點在哪兒？我們就此加以歸納，供大家思考。

以人為本亮點多

上海市總工會法律工作部勞動法專家談育明，天津孚惠律師事務所勞動法專家趙秀玲律師，北京大學婦女法律研究與服務中心訴訟部主任、北京市勞動和社會保障法學會委員張帥，四川恒和信律師事務所律師陳霞等法律專家認為，該征求意見稿主要亮點如下。

亮點1：禁忌崗位須書面告知

談育明認為，征求意見稿規定：應將本單位屬于女職工禁忌勞動范圍的崗位書面告知女職工。增加該規定意味著所有勞動婦女在上崗之前都將獲得禁忌崗位的明確信息。

亮點2：禁忌勞動范圍以附錄列示范圍擴大

趙秀玲認為，為避免因禁忌勞動范圍的調整而導致《條例》頻繁修訂，將禁忌勞動范圍作為《條例》的附錄加以列示，并規定：禁忌勞動范圍需要調整時，由國家安全生產監督管理部門會同國務院衛生行政部門提出方案，報國務院批準、公布。上述規定，增強了《條例》的可操作性。

談育明指出，征求意見稿擴大了女職工禁忌勞動范圍，女職工在月經期間禁忌從事的勞動范圍更為具體，懷孕期間禁忌從事的勞動范圍也由現在的8項變為10項。

亮點3：核心理念是強調協商原則更為人性化

趙秀玲認為，征求意見稿第五條的核心理念是強調協商原則，只有在與女職工協商一致的情況下，用人單位才可以調整其工作崗位，否則就是侵害女職工權益行為。該稿對女職工懷孕、產假、哺乳作出明確細化規定：如參照國際勞工組織公約的規定，將產假由90天增至14周；參照原勞動部有關規章，規定女職工懷孕未滿4個月流產的不少于2周的產假，懷孕滿4個月流產的不少于6周的產假；同《社會保險法》銜接，同時參照《企業職工生育保險試行辦法》規定，女職工生育或者流產的，其工資或者生育津貼以及生育、流產的醫療費用，所在單位已參加生育保險的由生育保險基金支付，未參加生育保險的由用人單位支付；以及懷孕7個月以上、女職工哺乳(含人工喂養)未滿1周歲的嬰兒期間，用人單位不得延長其勞動時間或者安排其夜班勞動。更為人性化的是 “國家鼓勵女職工比較多的用人單位建立女職工衛生室、孕婦休息室、哺乳室等設施”，而“用人單位應當每2年至少安排1次女職工進行婦女常見病檢查，檢查時間算作勞動時間”。

亮點4：單位違規將受罰

趙秀玲認為，原《規定》關于法律責任的規定比較原則，實踐中難以操作。為了保證《條例》的貫徹落實，該稿規定：用人單位違反本條例規定的，由安全生產監督管理部門、衛生行政部門、人力資源社會保障行政部門按照各自職責責令用人單位限期改正，依照《勞動保障監察條例》有關規定處以罰款，或者對直接負責的主管人員以及其他直接責任人員依法給予處分。其中的罰款金額將“按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下處以罰款”，同時輔以工會、婦聯組織依法對用人單位遵守本條例的情況進行監督，協助行政部門開展工作，維護女職工的合法權益。最后再次強調女職工的“自救渠道”――女職工可以依法向有關行政部門投訴、舉報或者申訴，依法向勞動人事爭議調解仲裁機構申請調解仲裁，或者向人民法院提訟。這樣勢必形成一個全方位的保護體系。

亮點5：生育保障或取消“計劃生育”歧視

現行法規規定女職工違反計劃生育規定的，其勞動保護應當按有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。征求意見稿中這一規定被刪除。張帥認為這是立法進步，此前該條款備受詬病，因為無論什么原因，女職工生育保障應當是平等的。

尚需明確更完善

建議1：將民辦非企業單位列入適用范圍

征求意見稿規定：中華人民共和國境內的國家機關、企業、事業單位、社會團體、個體經濟組織等單位及其女職工，適用本條例。在現行規定的基礎上增加個體經濟組織。談育明認為，范圍擴大有利于保護勞動婦女的合法權益。對于未將民辦非企業單位(例如民辦高校、民辦中小學等單位)列入適用范圍，他以為，《勞動合同法》已經將民辦非企業單位列入適用范圍，《條例》也應將其列入適用范圍。

建議2：將“痛經假”納入立法

張帥透露，2009年時的草案，尚有對女性經期的保護，比如規定痛經的女職工1個月可以有1到2天的休假。目前的征求意見稿已經沒有了這個規定。張帥建議法律恢復關于痛經女職工休假的規定。

建議3：將勞務派遣工的勞動保護納入立法，并將電磁輻射納入禁忌范圍

易安網的一些網友們在討論中反映：“我們這些被派遣員工中的女職工，雖然在用工單位工作，但卻和派遣公司簽訂勞動合同，屬于派遣公司的人，我們成了安全生產、勞動保護工作‘兩不管’的員工，建議征求意見稿將我們勞務派遣工的勞動保護納入立法范疇。”

還有一些易安網的網友們認為，電磁輻射對女職工孕期、哺乳期間有一定的危害，建議應將有電磁輻射危害的作業納入禁忌范圍。

擔憂對婦女歧視更嚴重

新華網在報道中指出，該征求意見稿引起了廣大網友關注，網友的意見基本分為3派。

一種是贊成， “是法治和人性的進步”“希望有成套的配套執行措施，否則仍是白紙一張”。

另一種認為，“對于私企員工來說，99%的人享受不了90天，更不用說14周。”

第三種是擔心對婦女歧視更嚴重，鹽城一網友認為，“這一條例，很多企業會刻意回避盡量避免招聘女員工，或導致婦女無法從事重要工作。”

易安網的網友們也擔心，《條例》如將部分相對高薪的崗位列為女性就業，在客觀上會形成了女性就業的障礙，加劇職業性別隔離。建議職業禁忌中增加“女職工自愿的除外”的表述，禁止用人單位任意擴大勞動禁忌范圍，并以此為由拒絕錄用婦女。

落實需要制度

保駕護航與監管及時跟進

篇4

一、當前基層工會勞動保護監督面臨的機遇

職業安全健康權是勞動者最基本的權利，也是企業和職工所共同渴望的。實行工會勞動保護監督、維護職工的職業安全健康是工會組織的基本職能，但是，由于種種原因，工會勞動保護監督并沒有顯示出其應有的作用。近年來，高速發展的國內外經濟形勢以及職工勞動安全健康要求的呼聲給工會勞動保護監督營造了施展宏圖的機會，特別是我國各級黨政機關、政府對勞動保護工作的高度重視，以及勞動保護規章制度的不斷完善，使基層工會勞動保護監督正面臨著難得的機遇。

第一，企業職工勞動保護意識日益覺醒給工會勞動保護監督注入了強大的動力。“關注生命、關愛健康”的勞動保護意識和呼聲在職工心目中日益彰顯；隨著各種安全事故和職業病不斷受到媒體的關注和曝光，進一步喚醒了職工本人的勞動保護意識；各類盲目指揮和施工受到職工的自覺抵制和強烈不滿。這些現象進一步促使工會必須行使勞動保護監督權利。

面對生命的價值和勞動尊嚴的認知，職工必然會對工會組織實施勞動保護監督寄予厚望。而這種期望和要求必將為工會勞動保護監督注入強大動力，促使工會工作把職工職業安全健康放在維權的重要議事日程上。

第二，國家十二五建設規劃的實施推進，為工會勞動保護監督提供了廣闊的平臺。隨著十二五建設計劃的實施，國家經濟發展戰略轉型、企業經濟發展的需要，工會必然組織和調動廣大職工群眾投入到經濟發展的中心工作中，不斷推動社會進步與發展。與此同時，職工群眾對自己的勞動權益、職業安全健康必然加以重視和維護，使得工會勞動保護監督工作大有可為。

第三，國家安全生產法律法規不斷完善為工會勞動保護監督提供了有力的保障。完善的法律法規、“以人為本”的和諧社會建設理念，必然會對工會勞動保護監督方面的參與權、協商權、建議權、監督權、制止違章違法權等為職工提供更多的勞動保護和法律保障。

二、轉變觀念是做好基層工會勞動保護監督工作的重要環節

當前，隨著企業改革的不斷深化和發展，出現了一些新問題、新情況，勞動保護工作很難滿足職工日益增長的勞動保護需要，基層工會勞動保護監督工作面臨嚴峻的形勢。保護廣大職工在勞動過程中的安全與健康，關系職工家庭的幸福和穩定，是當前基層工會干部的首要任務，也是構建和諧社會的重要環節。隨著職工勞動保護意識的增強和國家各項法規規章的明確，在新形勢下對基層工會干部提出了更高的要求。因此，工會干部必須轉變觀念，加強勞動保護方面的理論學習和實踐，不斷提升勞動保護監督的理論和能力。同時，工會干部不但要做好以往的勞動保護監督工作，更要注重的是職工的安全生產保護和安全衛生健康保護工作，要讓職工體會到勞動保護無所不在。從勞動合同的簽訂、到工作崗位防護措施的配備，再從職工勞動保護意識的提高、到勞動保護手段的科學合理性，甚至職工的生活、身心方面的健康問題，都要逐個逐項認真去思考和落實，讓職工無后顧之憂地投身到企業的經濟發展工作中去。只有工會干部轉變了思想觀念，把勞動保護監督落實到工作中，才能實現以人為本、與時俱進地做好勞動保護監督工作，從根本上保護職工的身心健康。

三、正確認識勞動保護的重要性，推動職工全員參與勞動保護向縱深發展

工會是工人階級群眾組織，具有維護職工利益的職能，其基本核心任務是代表職工利益。開展群眾性活動和群眾性勞動保護監督工作是代表廣大職工人身安全健康的眼前和長遠利益。發揮基層工會組織優勢，突出群眾工作特色，側重預防為主，力求監督參與實效。因此，工會勞動保護監督必須依靠職工群眾，走群眾路線，充分發揮廣大職工群眾的聰明才智，自下而上、廣泛深入地開展群眾性的勞動保護監督檢查活動。作為工會干部，就要充分利用工會具有宣傳教育職工群眾的職能，在開展安全檢查過程中，以宣傳教育為主，將相關的安全知識、安全理念、安全生產規章制度等向職工進行宣傳教育。只有讓職工充分認識勞動保護工作的重要性，并積極投身到勞動保護中來，才能使工會真正起到勞動保護監督作用。同時，工會要調動廣大職工的積極性、主動性，提升勞動保護的技能與素質，發揮職工在安全生產中的主力軍作用，保護職工自己的勞動安全健康不受侵害。此外，工會在勞動保護監督工作中要貼近職工，進一步體現組織對職工的真切關懷。

四、認真落實好勞動保護措施，提升基層工會勞動保護監督作用

認真落實好勞動保護措施是基層工會勞動保護監督工作的重要一環。在提升職工安全意識和管理理念方面，工會要堅持結合生產車間講評例會以及安全培訓工作，對全體職工進行安全知識、政策法規、生產流程、各項規章制度及安全形勢等全面教育，努力營造一個重視安全生產、健康衛生的氛圍。在安全生產工作中，要通過認真執行“干部督查制度”、“違章追究制度”、“班前班后安全檢查制度”、“安全員監督制度”，并結合每年一次的“安康杯”之“十個一” 活動，真正實現每位職工“當一天安全員”。開展反對“違章操作，違反勞動紀律”為主要內容的安全教育活動，組織和發動職工尋找身邊不安全事件，事故隱患，查堵安全漏洞，提高職工安全素質和自我防護能力，從根本上杜絕重大安全事故的發生，最大限度地保護廣大職工。

在集體協商簽訂集體合同時，工會代表職工與行政進行平等協商的過程中，要明確勞動保護安全生產條款，明確各自職責，并監督落實。在職業病防護方面，工會要每年組織職工進行一次身體健康檢查，對職工在體檢中查出的問題，要及時督促職工做進一步檢查治療，讓職工身體健康地投入到安全生產中。同時，勞動保護要針對女職工“四期”特點，按照國家女職工保護的有關法律規定，做好女職工的特殊保護。在勞動保護用品配發方面，要及時發放到職工手里。冬季送溫暖，夏季送涼爽活動要持之以恒。對特殊工種，堅持持證上崗、崗前教育等手段，從源頭上做好勞動保護工作和維護職工切身利益，從而調動廣大職工的工作積極性，確保安全生產的順利進行。

五、建功十二五，強化基層工會勞動保護監督機制

面對機遇，工會應該乘勢而上，積極履行職能，開展勞動保護監督，維護職工的職業健康權，促進企業健康發展，為建功十二五貢獻力量。

建功十二五，維護職工健康權，就必須強化勞動保護監督機制。在各級黨委的領導下，工會要認真貫徹落實“以人為本”的理念，健全和完善工會勞動保護監督制度，簡化流程，提升效率，保障工會勞動保護監督過程高效通暢。同時，加強工會勞動保護監督員的培養和建設，發揮“三級網絡”隊伍作用，使工會勞動保護監督工作起到真正作用。此外，工會勞動保護監督要堅持“安全第一、預防為主、群防群治、防治結合”的原則，實行“全程參與、全程監督”的現代化管理模式，使工會勞動保護監督實現真正意義的“切實維權”。

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關鍵詞：女性 保護措施 權利

一、 我國女員工勞動保護中存在的突出問題

在和諧社會建設中，也有越來越多的人開始注意到，約占人口總數一半的婦女在推動國民經濟發展中的重大作用。但我國在女員工勞動保護方面還存在不少漏洞和突出問題。

（一） 女員工勞動保護范圍過寬

為婦女提供特殊勞動保護，雖其本意是保護性的而非歧視性的，但如果保護的范圍失當，過多過寬的話，反而會對婦女就業造成障礙，并在實際上產生一種對婦女的歧視作用。這類特殊勞動保護規定已經造成了婦女在法律上享有特殊待遇而在實際上缺乏平等機會的矛盾狀態。目前，我國的勞動法律制度中也存在著一些特殊勞動保護范圍過寬的問題，比如，國務院于1988年頒布的《女員工勞動保護規定》第11條要求女員工比較多的單位應當逐步建立女員工衛生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所、幼兒園等設施。女員工衛生室、孕婦休息室、哺乳室作為女員工特殊勞動保護的設施確有其存在的必要，但關于要求企業建立托兒所和幼兒園的規定則屬于不必要的勞動保護，應該予以取消。而且在社會分工日益專門化的今天，托兒所、幼兒園完全可以由專門的幼兒機構承辦，這也是市場化的必然選擇。

（二） 實行一刀切式的特殊勞動保護標準

當前《勞動法》、《女職工勞動保護規定》等一系列法律法規和規章都是將女員工作為一個整體加以考察，基于她們的身體機能以及生理反映等特征設定特殊勞動保護的內容和措施。但值得注意的是，將女員工作為一個單一分析類別具有一定的危險性，因為它可能會忽視女員工之間的多樣性，模糊女員工的內部差異，特別是女員工本身在從業領域方面的區別，而這些區別是應該加以考慮的。例如從事一線流水操作的女員工工作節奏極快，而且要求在工作中思想高度集中，但她們除工作用餐外，幾乎沒有休息時間。長期從事這樣的流水線工作會影響孕期女員工及其胎兒的健康。這種一刀切方式不僅忽略了從事不同工種的女員工之間所面臨的不同處境和保護訴求，同時還使女員工在現實中所遭受的不利后果拋之于法律考量范圍之外。“一刀切”的保護標準是女員工特殊勞動保護的最低限度，每一位在勞動領域中的職業婦女均有權享受這些特殊照顧和保護。在這樣的底線之上，我們還應該為從事不同行業的女員工設定不同的保護措施。

（三） 對女員工保護不到位

在女員工經期保護的問題上，用人單位往往認為經期是婦女正常的生理現象，對女員工的身體健康影響不大，而疏于采取保護措施。甚至還有一些用人單位在女員工經期仍安排其從事高空、低溫、冷水作業和第三級體力勞動強度的勞動，嚴重違反了勞動法等相關法律法規的禁止性規定。在女員工孕期保護方面，仍有一部分用人單位以企業女員工較多、季節性突擊生產任務較重、實行三班倒工作制、人員調配不過來等為由不為懷孕女工調離有毒有害工作崗位，任意安排孕期女員工加班加點，繼續要求懷孕7個月以上的女員工上夜班。關于產期保護，存在的問題主要體現產假時間達不到法定標準。一些企業將女員工產假硬性規定為兩個月，個別企業甚至規定為一個半月，有的企業為了加快生產，往往在女員工產假尚未期滿的情況下便通知女員工上班。關于哺乳期保護，有些企業根本不對女員工哺乳期給予保護，減少或者不給女員工法定的哺乳時間，甚至私定制度，任意侵害女員工的合法權益。如某果品加工廠制定的《勞動管理辦法》規定，女員工在哺乳期間，確需要在上班時間內給小孩喂奶的，不得超過一小時，并按事假對待，扣發相應的工資和獎金。在更年期保護方面，一些企業對更年期女員工的保護不夠重視，沒有為更年期的女員工提供定期的婦科疾病的查治。

（四） 女員工保健工作不落實

有些用人單位對有關女員工保健的法律法規置若罔聞，認為女員工保健工作可做可不做，做好做壞一個樣。特別是實行市場經濟后，一些單位將經濟效益放在第一位，把女員工保健視為負擔。女員工保健工作在具體實施中往往被打了折扣，在有的單位中甚至是大大打了折扣。

（五） 女員工特殊勞動保護設施普遍匱乏

在計劃經濟年代，企業辦社會的現象十分突出，企業中托兒所、幼兒園、學校、醫院等機構一應俱全，使得企業不堪重負。在市場經濟時期，許多企業通過改制等渠道甩掉了這些沉重的包袱，但又走向了另一個極端，即企業中普遍不設女員工勞動保護設施。有的女員工反映，企業有男員工吸煙室，卻沒有女員工衛生室。即便是簡陋的女員工沖洗室、哺乳室也難見蹤影，很多企業女員工只好到傳達室哺乳。

二、現代社會下加強女員工特殊勞動保護的措施

（一） 合理設定女員工特殊勞動保護標準

法律給予女員工特殊的照顧和保護，不僅僅是出于對男女兩性生理差異的考慮，還基于婦女在社會中所處的弱勢地位。因此，在設定女員工特殊勞動保護標準時，我們需要同時兼顧婦女的平等就業權和特殊勞動權益的保障。第一，對女員工所采取的特殊勞動保護標準與其從事的工作具有合理聯系。要解決這一問題，需要確定該標準的目的是什么、工作的客觀要求是什么、該目的與工作的客觀要求有多大程度的聯系。第二，善意的、真誠的相信這一特殊勞動保護標準是完成上述目的所必需的。第三，該特殊勞動保護標準對雇主完成上述目的具有合理的必要性。也就是說，只有讓所有的雇員都滿足單一的一個標準才能完成工作，而無法通過不同的標準達到共同的目的。

（二） 加強對違法行為的懲戒力度

罰則的不力對法律的實際效力存在負面影響是一個基本的道理：如果某種行為僅被指為違法而不受相應程度的懲罰，那它的蔓延勢必將難以控制。在女職工特殊勞動保護方面，應適當加大和健全法律責任的適用范圍，可以規定多種制裁方式，全面設定侵害行為所應承擔的法律責任。建議在現有法律規定下，增加用人單位和直接責任人員侵害女員工特殊勞動保護所應承擔的民事責任和刑事責任的具體規定，明確各級勞動主管部門和人事主管部門保護女員工特殊權益的職責，以及其不履行法定職責所應承擔的行政法律責任和行政賠償責任。比如雇主如有違反本法關于女員工每月享有1天帶工薪的經期例假的規定，應被判處1000元以下罰款。5年以下公民權利。

（三） 建立女員工生育保險費用的社會統籌系統

生育保險費用從企業支付變為社會支付，意味著生育保險費用由企業成本轉為社會成本。這一變化有利于促進社會對婦女生育價值的肯定，也有利于改變婦女在勞動力市場上遭受的不平等待遇。同時，這一變化也使女員工較多的企業受益不少。這些企業因此減輕了負擔，能夠與男員工較多的企業公平競爭，提高了用人單位抵御風險的能力。生育保險費用的社會統籌，從社會保障制度改革的意義層面來說，是我國社會保障制度社會化邁出的重要一步，具有深遠的歷史意義和現實影響。與生育保險費用相比，女員工其他方面的特殊勞動保護費用要少得多，但是，女員工在特殊生理時期要減少工作量、不上夜班或調換工種所造成的工時損失以及女員工婦科檢查、保健設施的建設費用對企業而言，畢竟也是一種負擔，尤其是女員工人數較多的企業。

（四） 建立女員工的勞動監察檢查機制

勞動監察是由國家公權介入，平衡和補救強弱主體內在矛盾而建立起來的一項法律制度，其監督檢查的對象是處于優勢地位的雇主。因為勞動監察制度正是基于雇主普遍違反勞動法規、漠視勞動者權利而產生的，從一開始就以雇主作為勞動監察相對人。檢查機構應依法對用人單位執行女員工特殊勞動保護法律法規的情況進行檢查，尤其對女員工特殊勞動保護落實不到位、問題突出的企業，提出相應的整改措施和要求；對侵害女員工合法權益和特殊利益的行為，視情節輕重，采取行政的、經濟的或法律的手段嚴肅處理。堅決制止企業解除孕期、產期、哺乳期女員工的勞動合同，強迫女員工從事禁忌勞動和超強度勞動，保證女員工在不危害身心健康和生命安全的生產環境中工作。對女員工、女員工親屬和其他人員和機構舉報、控告用人單位侵犯女員工合法權益的投訴，勞動監察部門應認真調查，一經查證屬實，應及時糾正。

（五） 充分發揮工會在女員工特殊勞動保護中的作用

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一、基層婦女工作現狀

近年來，在港區黨委、管委會的重視、關心下，在市婦聯的指導、幫助下和基層婦代會的共同努力下，婦女工作取得了較快發展。

一是在企業中組織開展了“巾幗文明崗”創建活動。積極鼓勵到更多的女性職工在趕、學、比、拼工作氛圍中愛崗敬業，奮發進取，努力工作，充分調動了廣大女性員工爭先創優、真抓實干的積極性和創新精神，促進了企業婦女工作的有效開展，為企業經濟發展作出了一定貢獻。同時，加大協調力度，在新建非公企業中建立健全了婦女組織網絡，保證了企業婦女工作的及時開展。

二是在社區積極選樹典型，評比表彰了“和諧雙星”家庭、植綠護綠女能手、植綠護綠示范家庭、健康家庭以及“百名優秀創業女性”等活動，同時，宣傳她們的先進事跡，充分發揮“以點帶面，輻射全局”的作用，提高了整體工作水平。并鼓舞廣大婦女干部振奮精神，扎實工作，更好地為推動經濟又好又快發展發揮好婦女的作用，有力地促進了新農村建設。

三是維護婦女兒童合法權益，積極開展幫扶結對活動。組織企業、社區婦女干部參加了太倉市婦聯舉辦的培訓班和各類專題講座。向進區企業和社區發放了太倉女性宣傳手冊以及婦女健康知識100問的宣傳調查，對企業內部分女職工進行了《勞動合同法》的問卷調查，并積極開展幫扶結對活動，維護了婦女兒童合法權益。

二、存在的問題

從目前情況來看，基層婦女工作雖然取得了一定的成績，但是從科學發展、和諧發展的角度來看，還存在一些不容忽視的問題。對新形勢下提出要創新婦女工作新局面還有很大的差距。

一是基層婦女工者思想觀念不能適應形勢發展的需要。近年來，隨著港區經濟的快速發展，婦女工作范圍更廣、內容更實、任務更重，服務方式也發生了新的變化。但未能及時更新觀念、創新思路，且缺少必要的培訓，導致我們的思想仍停滯不前，眼界不寬、思路不廣，工作積極性、主動性不夠。

二是女性就業整體層次不高，部分女性就業邊緣化。調查顯示，就業女性中高層次管理人員不多，大多從事一線工作，勞動強度較大。中年女性尤其是下崗失業女性要承受年齡與性別的雙重歧視。因下崗失業女性多為年齡偏大、技能單一、學歷偏低的群體，使其在勞動力市場競爭中處于非常不利的地位，常常被邊緣化。因耕地被征用而失去土地的婦女務農無地、上班無崗，還沒有充分就業。

三是少數女職工權益得不到保障，導致為企業服務意識不夠。目前，仍有少數企業管理人員對女職工生理特點和女職工勞動保護的意義缺乏了解，導致了行動上的不力。部分企業負責人對女職工特殊權益保障不夠重視，使女職工特殊權益保護法律法規無法落實，導致少數女職工不能更好地為企業服務。

四是企業婦女工作開展得還不夠。對企業女職工的培訓較少，開展的活動不多，企業女職工的凝聚力、向心力不強，服務企業的意識不強，服務企業的作用沒能得到充分發揮。

三、對策和建議

按照黨的十七大對工、青、婦等群眾團體工作提出的新要求，根據調研中反映出的問題與不足，做好新形勢下的基層婦女工作必須以服務企業、服務社區為主創新工作方式、方法、思路。為更好地開展婦女工作，特提出如下對策和建議：

（一）加大培訓力度，提升女性勞動者的綜合素質。目前港區一些失業下崗人員與社區潛在的富余勞動力并存，成為城市化進程中解決就業問題的最大難題。特別是受金融危機的影響，給就業帶來新的壓力。當務之急，必須加大技能培訓力度，增強這部分勞動者的市場競爭能力。應增設培訓專項經費，專門用于為社區女勞動力轉移和下崗失業女性提供就業技能培訓。要大大提高再就業培訓的針對性和實效性。再就業培訓應遵循“質量優于數量”的原則，培訓內容應與市場需求緊密結合，與每個人的需要和潛力緊密結合，增強女性的就業能力和適應市場變化的能力。同時，應積極主動地加強與用人單位的聯系，爭取用人單位的支持，為婦女創造更多的就業機會。要創新工作思路，搭建適合婦女就業的工作平臺，大力發展社區服務業，發揮婦女的作用，更好地服務社區，為社區經濟發展做貢獻。

（二）加大政策傾斜，實施促進女性創業的支持性政策。女性人才嶄露頭角要付出更多的艱辛，克服更多的困難。因此，要創造條件，鼓勵、支持和幫助更多女性創業人才脫穎而出。首先，在創業融資方面，由政府推動建立婦女創業基金，一方面，為下崗失業人員以及女性創業都提供的各種降息、貼息和無息創業貸款等優惠政策，有意識地向女性傾斜。其次，在創業培訓方面，大力開辦女性創業培訓班，幫助其解決知識儲備和經營能力問題，探索“以培訓促進創業，以創業帶動就業”的新模式。第三，要樹立、培育、表彰各類創業女性，鼓勵更多的婦女走創業之路，要關心創業女性的生活和需求，為她們提供學習、交流、溝通的發展平臺。

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關鍵詞：男女平等；就業；多視角；解讀

中圖分類號：C913.2 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）05-0138-008

一、問題的提出與研究方法

男女平等就業是我國就業政策倡導的一個重要價值理念。然而，究竟什么是男女平等就業，什么是對女性就業的歧視，人們尚有爭議[1][2]。而在實踐中，“對自身擁有的公平就業權，究竟包含哪些內容，應該公平到什么程度，大多數人并沒有概念。”[3]這樣，便帶來諸多的問題。首先，人們可能會對現實社會就業中的性別歧視現象無法識別，甚至形成集體的無意識。我們在實際調查中發現，一些聲稱沒有在求職和就職過程中遭遇過性別歧視的女性，經過進一步訪談，我們發現其中的不少人都遇到過因為性別原因被拒錄，懷孕生育成為求職和升職障礙，女性較多聚集于傳統女性職業和層次較低的崗位等明顯性別歧視現象，但她們卻并未意識到，或并不認為是一種性別歧視。女性對性別歧視的這種無意識，不僅縱容了雇傭單位的性別歧視行為，而且也影響了一些關于性別歧視的實證研究的信效度。[4]而另一方面，當人們在理論上和實踐中都未對平等就業權的定義達成共識的時候，有關的制度設計和政策制定便失去了基礎。所以，澄清男女平等就業的概念，是保障男女平等就業的基礎。

具體來說，我們需要了解：（1）人們到底是如何理解“男女平等就業”的：政策文本中體現的男女平等就業是什么含義，求職者和雇主是如何理解的。（2）這些理解之間有哪些分歧，這些分歧又導致了哪些問題。（3）如何合理地認識這一概念，在當前中國，我們需要追求何種意義上的男女平等就業。

本文采用質性研究的方法。收集的資料有兩種，一是關于女性就業的政策法規文本，收集分析了中國27個、美國6個、歐盟3個、國際8個（1）政策法規文本；二是訪談資料，在民工勞務市場、綜合性就業市場、大學生招聘市場及其他場合共訪談了35名雇主和92名女性求職者。樣本的選擇采取目的性抽樣方法，盡量考慮到研究對象年齡、受教育程度、行（專）業等的多樣性，以為研究提供最大的信息量。

本文對資料的分析采用歸納性分析，沒有先驗的理論和概念，而是在數據中發現模式、主題和分類。具體的分析過程是：（1）閱讀文本，進行初次編碼。采取兩組雙盲編碼的方法，每組2人，兩組對同一內容進行編碼，然后對編碼結果進行比較，討論有分歧的部分并決定最終的代碼。（2）對初次編碼結果分別進行比較、分類、歸納，即二級編碼的過程。（3）對這些不同文本的二級編碼進行類比、歸納，得出結論。（4）對結論進行解釋與討論。

二、就業政策法規文本中的男女平等

就業和性別歧視

我們對美國、歐盟、國際及中國政策法規中涉及的“男女平等就業”和“性別歧視”概念進行編碼。首先根據法規文本之義進行初級編碼，如將“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動”編碼為“勞動保護”；再將初級編碼整理歸納為二級編碼，如將“勞動保護”、“嬰兒照顧”等歸為“女性保護”；最后將編碼內容進一步整理歸納成表1。從分析的文本看，不同國家或地區對“男女平等就業”及“性別歧視”有如下特點：

1.從用詞上看，國外法規用“不因為性別”、“不基于性別”、“與性別無關”、“男女平等”等表達性別平等，中國的文本用“與男子平等”來表達女性的平等權利。

2.是否基于性別原因進行區別對待，是判斷是“性別歧視”還是“男女平等就業”的最重要的也是最基本的標準，也是4類文本中最認同的。

3.歐盟和美國把表面中立但卻給不同性別帶來差別影響的雇傭政策和實踐，也視為性別歧視。在所分析的中國和國際法中未發現這一點。

4.性騷擾也多被認為是一種性別歧視。

5.中國和國際法將對女性的保護視為性別平等的重要內容。特別是中國的法規，涉及平等就業和歧視的只有64頻次，而涉及勞動保護的有195頻次，各種條款非常細致。而對女性禁忌的勞動，特別是特殊生理期（經期、孕前、孕期、產假剛結束時、哺乳期、更年期等）的禁忌工作和勞動保護也有非常詳細的規定。相比之下，美國在這一點上最弱，即使為照顧孩子設的假期，男性也可以以同樣的原因申請。

6.國際法把平等就業還理解為一種選擇職業的自由，每個人都有使用其技能與天賦的最大可能的機會，都有取得一項對其很合適的工作的機會。而歧視就是對人權和基本自由的妨礙或破壞。

三、雇主和求職者對男女平等就業與

就業中的歧視的理解

我們對35名雇主和92名女性求職者關于“男女平等就業”的理解進行編碼、整理和歸納如下。

將表2和3的“男女平等就業”概念的初級編碼進行進一步編碼，整理歸類如表4。

由表4可以看到，雇主和女性求職者對“男女平等就業”的理解基本上相似，主要指平等對待，即根據能力而非性別公平競爭。其次，強調男女工作類型不同，平等是指男女都適合的工作時，平等對待；平等是“各司其職”。另外，也有少數人提到“女性保護”和“自由選擇”。

四、雇主和女性求職者實踐中的“男女平等就業”觀念

雇主和女性求職者對“男女平等就業”有自己的理解。雇主認為“男女平等就業”最主要的意思是平等對待，即按照能力平等競爭而不考慮性別因素，但從表5我們可以看到，仍有不少雇主在招聘、晉升培訓方面對不同性別有不同對待，對女性的結婚生育方面也有限制。而且，他們一致認同按崗位要求性別是合理的，絕大多數人也理解限招女性或不招女性的做法。

從女性求職者來看，情況也大抵相似。表6表明，有23人明確表示遭遇過性別歧視，有66人認為沒有遭遇過，但從這66人后面的談話中可以發現許多人事實上都經歷過各種形式的性別歧視，不過她們并未意識到或并不認為是性別歧視。也有不少人是認可招聘工作中的男性優先或只招男性做法，認可招聘工作的性別分工以及女性從事較低層次工作，甚至認同性別不平等。

五、研究發現

通過對中國、歐盟、國際、美國就業法規的文本，以及35名雇主和92名女性求職者訪談資料的分析，我們發現：對于何謂“男女平等就業”，中國的政策法規文本與歐盟、國際、美國就業法規有不同的地方，而中國的政策法規文本、雇主和求職者的理解、雇主和求職者在實踐中的態度之間，又有不一致的地方。具體表現在：

1.從政策法規文本看，中國把“男女平等就業”主要理解為平等對待，這是與歐盟、國際、美國就業法規一致的地方；其次，中國的政策非常強調對女性的特殊照顧，各種勞動保護、生育照顧及嬰兒照顧條款之細之多為所分析的四地文本之首；第三，中國就業政策文本中未提及間接歧視，即未把表面中立但卻給不同性別帶來差別影響的雇傭政策和實踐也視為歧視；第四，中國就業政策文本中對“男女平等就業”的界定也未提及到自由選擇之意；第五，用詞上，區別于國外的“男女平等”、“不基于性別”，中國政策文本用“與男子平等”作為男女平等就業的目標。

2.從雇主與女性求職者對“男女平等就業”的理解來看，也主要是指“平等對待”，即“根據能力而非性別公平競爭”；其次，也有少數人提到了對女性的特殊照顧，但主要指不因女性懷孕生育而減少其機會，如不錄用、解聘、減少升職機會，而不是中國政策文本大量強調的勞動保護、生育照顧等。與政策文本不同的還有，所調查的雇主和女性求職者都比較強調男女工作種類和崗位的分工，認為“平等對待”指的是男女都適合的工作，甚至平等就是男女“各司其職”，就是“男的干男的行業，女的干女的行業”。雖然政策文本在強調平等對待時也指出“除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外”，但“不適合女性的工種或者崗位”畢竟很少。此外，少數被調查者也把自由選擇、發揮自己才能、做自己喜歡的事視為平等就業，這也是我國政策文本中未顯示的。

3.盡管雇主與女性求職者認同“男女平等就業”就是要平等對待，但從工作實踐上看，不平等對待仍然存在。而且，關鍵的是，他們中的很多人認為這種不平等對待是“可以理解的”，是“很正常的”，“其實也不是歧視，我只是從我自身的利益出發”。更值關注的是，有很多女性在遭遇因為性別原因被拒絕錄用、因為懷孕生育被歧視、性騷擾等明顯性別歧視之后，仍然渾然不覺，對性別歧視存在集體無意識現象。

六、解釋與討論

平等，是現代社會的重要價值觀。但什么是平等，古往今來的理解并不相同，丹尼爾?貝爾曾說過：平等“從來沒有一個明確的含義” [5]463。不過總體看來，我們可以把平等分為形式平等與實質平等兩種類型。

形式平等的核心是“同等對待”。人們對于平等的認識始于形式平等，有學者認為亞里士多德是形式平等論的典型代表。[6]亞里士多德在《政治學》中認為，“相等的人就該配給到相等的事物。” [7]148事實上，亞里士多德的平等對待是有限制的，是等級制度下的平等對待，如城邦外的奴隸是天生的低等人，不享有任何權利。所以，法國哲學家皮埃爾?勒魯批評說“平等如此受到限制，實際上它成為一種沒有價值的概念，它只能適用于人類的孩提時代”，亞里士多德“粗暴地否定了人類的平等” [8]75-76。自17世紀開始，人類天生不平等的觀念遭到拋棄，人們相信所有人都有同樣的機會、尊嚴和權利，因而都要平等對待。要保證形式平等，機會均等和程序公正是必要的，即要給予每個人平等競爭的機會，程序上要對所有人一視同仁，這樣即使結果會不公正，也沒有問題。

區別于關注主觀動機的形式平等，實質平等則關注客觀結果，從結果上看是否公正。如果形式上平等對待每一個人了，但結果卻會產生事實上的不平等，則是實質的不平等。這種情況下，為了達到實質的平等，需要區別地對待。對實質平等的論述最有名的當屬羅爾斯。羅爾斯提出正義的兩個原則，第一個原則是用于處理公民政治權利的“平等自由原則”，“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利” [9]56。第二原則是用于處理有關社會和經濟利益問題的“差別原則”和“機會公平原則”，“社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們：①被合理地期望適合于每一個人的利益，并且②依系于地位和職務向所有人開放” [9]56或表述為“使它們：①適合于最少受惠者的最大利益，②依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放” [9]79。羅爾斯的社會正義觀是：“所有社會價值――自由和機會、收入和財富、自尊的基礎 ――都要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。” [11]（p.58）這樣，假設最初情況相同，權利和自由、權力和機會、收入和財富都應被平等地分配。但是如果起始狀況不同，處于不利地位者的利益就需要得到補償，這稱為“補償原則”，即“為了平等地對待所有的人，提供真正的同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們”。補償原則的觀念是“要按平等的方向補償由偶然因素造成的傾斜” [9]56。從以上我們可以看出，羅爾斯把正義理解為兩類：一是“均等性”，其核心理念是平等地對待相同者，如人生而平等、法律面前人人平等。另一類是“非均等性”的，其理念是不均等地對待不同者。后一種理解把平等轉到了結果上，可以說是一種實質的平等觀。

只是形式的平等肯定是有問題的，因為它忽視了每個人起點的不平等。一些多元文化主義者則認為絕對的同等對待，忽視了個體的差異和需求，有不尊重多元、民主而走向單一價值的危險[10]。而僅看結果的實質平等也是有問題的，因為對一部分人的補償，即逆向歧視，同時可能意味著對其他人的不公平對待。而且，不利地位具體指什么？誰應該得到補償，補償到什么程度，如何處理平等的差異原則與平等的普遍性原則？等等，都有含糊之處。[5]489-494

女性主義對性別平等的看法也經歷了與此相似的過程。早期的自由主義女性主義認為，男女沒有本質的差別，所以要相同地對待。她們非常看重機會的均等，反對對弱者的照顧，認為只要爭取到男女平等的競爭機會，即使女性最終失敗，也是公正的。所以性別平等應該是不考慮性別因素的公平競爭，而競爭的結果是能人統治。[11]41后來的女性主義者承認兩性差異，因而要保證男女實質的平等，有時需要對女性的特別對待。如社會主義的女性主義認為女性在生活中的不利地位不是女性個人能力造成的，而是歷史和社會的原因造成的，所以要改變女性的不利地位，不能僅靠女人自身的力量和所謂的公平競爭，而是要為女性爭取特別的法律保護和各種特殊的補償措施。[11].53但這種模式也是有問題的，因為仍然是以女性為弱勢，以男性為平等的標準，目的仍然是設法讓女性去適應一個由男性統治的社會。今天的女性主義理論則更加多元化，她們強調男性與女性多元不同的需求，認為真正的平等是按各人的需求而提供適當的資源。

用這些平等的理論去分析前文的結果，我們可以看到：

從本文所分析到的法規文本看，美國主要是一個推崇自由主義、關注形式平等的國家，但在對歧視問題的認識上，關注到了同樣對待可能造成的差異影響。歐盟法明確關注形式與實質兩種平等，非常清楚地界定了間接歧視，即可能使弱勢人群處于更為不利的結果。國際法雖然沒有對間接歧視的規定，但強調了對女性的保護，是一種結果平等的考慮。而且國際法還關注到人的選擇自由和潛能的發揮，這應該是對平等的更高一級的追求。中國的法規沒有關注間接歧視，但有大量的關于女性勞動保護與生育保護的規定，所以說也兼顧了形式平等和實質平等。但其中也可能存在問題：（1）由于沒有禁止間接歧視，一些看似中性、但實際會傷害女性利益的規定即實質的不平等，就可能不會被關注或被合法化。（2）過多的保護措施也可能帶來負面效應，首先會使用人單位的成本加大，因而加劇女性求職的難度[12]；其次，一些女性禁忌勞動的規定不僅為單位不招女性提供了合法化的借口，事實上也影響了女性選擇的自由，而沒有了自由的平等顯然也不是真正的平等。所以有學者表示，特別保護女性的一些法律結果把女性推向了火坑，可能是一種隱性歧視。[13]（3）政策追求的目標是“與男子平等”的勞動權利，這種以男性為標準的平等目標也是有局限的。

從招聘者和女性求職者的理解來看，雖然個別人提到保護和自由選擇問題，但大多數屬于強調平等競爭機會的自由主義觀點，即停留在形式平等階段，而且是亞里士多德的“相等的人就該配給到相等的事物”的人類的孩提時代。因為大多數人都認為男女天生是不同的，所以不同的人應該不同地對待，“公平就業就是男的干男的行業，女的干女的行業”（g016）；“男女平等就業哈？就是各司其職嘛！我就覺得男女要定位好自己的位置，你說女的去找男的（職位），就說人家歧視的，這是你自己找錯位置了”（Y082）。

而從招聘者的招聘實踐和女性的求職和工作實踐看，形式平等也不能保證，“限招女生”、“男生優先”、“限招男生”這樣的字眼公然地出現在各種招聘廣告和宣傳上，而提高女性錄用標準、給予女性較少的培訓與升職機會的現象更多地存在。更嚴重的是，無論招聘者還是女性求職者，大家對實踐中的這種不平等對待大多持理解、認同的態度，以至于很多女性求職者在面對這些不平等對待時渾然不覺，根本沒有意識到。至于實質的平等，迫于國家法規的壓力，大多數單位都能保證對女性的一些基本保護如帶薪的產假、不參與禁忌的勞動，但沒有做到這些基本要求的也有存在，而且更多的是一些看不到的區別對待如因為女性生育而不培養和重用。而且，連形式平等都未保證的時候，想達到實質平等，幾乎是不可能的。

那么我們現在應該追求一種什么樣的男女平等就業呢？

第一步，要完全做到形式平等，同等地對待男性與女性。這首先指作為公民權的就業權利的保障，應該絕對的一視同仁；其次是就業過程中的機會公平與平等對待，即根據能力而不是性別因素平等競爭，杜絕招聘、崗位分配、加薪、培訓、升職等方面因為性別原因的不平等對待，特別是招聘廣告與宣傳上對女性的限制。

第二步，禁止間接的歧視，關注一些表面中性的、但可能會給男性或女性帶來不公平結果的規定或做法，追求實質平等。

第三步，考慮因體質、生育等因素給女性帶來的不利地位，給予女性適當的照顧與保護，即通過差異的對待，追求實質的平等。由于女性體質、生育給就業帶來的不利是天生的，并不是女性自己可以改變的，而且生育也對整個社會作貢獻，所以這方面帶來的弱勢必須給予補償。我國在這方面已經作了很多的規定，但這種保護必須注意兩點：一是不能因為保護女性而讓女性所在的單位承擔過多代價（應該讓國家或社會共同承擔），因為這樣的做法很可能讓招聘方想方設法少招女生，從而給女性帶來更多的實質的不平等；二是不能因為保護女性而妨礙了女性的選擇自由，如在禁忌勞動的規定上需要慎重。借用我國學者李小江的話，“在本質上，‘平等’只服從于自由的目的，它是自由選擇的基礎。沒有選擇自由，‘平等’便毫無意義……婦女在‘被賜予’的同時，也平等地‘被剝奪了’。” [14]75

最終，能夠達到理想的平等就業狀態應該是，在平等對待與差異補償的基礎上，尊重多元與差異需求，男女兩性都能自由選擇職業，并能獲取可以最大發揮其技能與天賦的、對其很合適的工作。

注釋：

（1）所編碼的政策法規文本如下。中國27個：《中華人民共和國勞動保險條例》（1951年）、《中華人民共和國勞動保險條例實施細則修正草案》（1953）、《國務院關于女工作人員生產假期的通知》（1955）、《勞動部工資局復女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題》（1965）、《女職工保健工作暫行規定》（1986）、《關于女職工生育待遇若干問題的通知》（1988）、《女職工勞動保護規定》（1988）、《女職工禁忌勞動范圍的規定》（1990）、《中華人民共和國婦女權益保障法》（1992）、《女職工保健工作規定》（1993）、《企業職工生育保險試行辦法》（1994）、《中華人民共和國勞動法》（1994）、《中國婦女的狀況》（1994）、《關于進一步加強生育保險工作的指導意見》（2004）、《集體合同規定》（2004）、《關于修改〈中華人民共和國婦女權益保障法〉的決定》（2005）、《中華人民共和國就業促進法》（2007）、《中華人民共和國勞動合同法》（2007）、《女職工勞動保護特別規定》（2012）、中國婦女發展綱要（1995―2000年、2001―2010年、2011―2020年），以及1954、1975、1978、1982、2007年的《憲法》。美國6個：The Equal Pay Act of 1963，Title VII of the Civil Rights Act of 1964，Executive Order 11246（1965），The Pregnancy Discrimination Act of 1978 （含Facts About Pregnancy Discrimination），The Civil Rights Act of 1991 ，The Family and Medical Leave Act of 1993。歐盟3個：《男女平等待遇原則的指令》（1976）、《馬斯特里赫特條約》（1992）、《關于建立就業與職業平等待遇總體框架的指令》（2000）。國際8個：《各種礦場井下勞動使用婦女公約》（1935）、《世界人權宣言》（1948）、《男女工人同工同酬公約》（1951）、《消除就業和職業歧視公約》（1958）、《就業政策公約》（1964）、《經濟、社會及文化權利國際公約》（1966）、《消除對婦女一切形式歧視公約》（1979）、《消除對婦女的暴力行為宣言》（1994）。

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篇8

[關鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責任、違約金、賠償損失、繼續履行

一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。

根據勞動和社會保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業發展統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。

（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現

1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3．濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。

5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6．隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。

（二）產生上述情況的主要原因

1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。

2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。

3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。

4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。

5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。

6．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍

法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。

（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。

（

二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償。《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113條更加明確地規定了實際損失的范圍：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。

為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第3條作了具體規定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（3）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用（5）勞動合同約定的其他賠償費用。

《賠償辦法》第3條第（1）項中“勞動者本人應得工資收入”如何理解，我認為，應得工資收入是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。這實際是《勞動和社會保障部辦公廳關于用人單位違反勞動合同規定有關賠償辦法問題的復函》（勞社廳函[2001]238號，以下簡稱《復函》）的解釋。所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后才承擔的法律責任，而勞動者已經付出勞動應得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同的行為無關。

根據《勞動法》、《賠償辦法》和《復函》的規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現勞動合同的法律約束力。現實中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實際損失原則。如法國勞動法規定：只有在雙方協議、一方犯有嚴重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的勞動合同；如果雇主違反這一規定，雇員有權得到損害賠償，數額至少為雇員至合同期滿應得到的勞動報酬。

為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償實際損失原則也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法解釋》）第六條進一步明確規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金；《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用《賠償辦法》的規定，而不宜適用《補償辦法》的規定（只有解除事實勞動關系，才可參照《補償辦法》計算補償或賠償）。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經濟補償金可以兼得）的，應從其規定。

（三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行，具有強制性。繼續履行責任， 是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規定，因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現實中，外國不少國家的勞動立法也規定了勞動合同的繼續履行原則。如依據英國衡平法的規定，法院可頒發“履行令”，強制違約的雇主繼續履行合同至合同期限屆滿。

繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：

1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為

繼續履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。

2． 必須是勞動者要求繼續履行勞動合同

現實中，當勞動者與用人單位發生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當的賠償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發，繼續履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為前提。

3．用人

單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同

勞動合同的繼續履行必須存在能夠繼續履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續履行勞動合同，如出現用人單位瀕臨破產、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。

三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議

（一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足

不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為，現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足：

1．對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題未作出明確規定。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責令其繼續履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執行過程中會遇到難于執行的問題。

2．對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。以致現實中出現勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據違約金的補償性質進行的裁判，也有根據違約金的懲罰性質進行的裁判，以致同一情形出現不同的裁判結果。

3．對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。如此一來，就會出現象本文案例一這種明顯不公的情況。

4．對“三期”女工、未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現五花八門的裁判。

5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定（只是有些地方法規作了規定）。以致司法實踐中出現兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。

6．對經濟補償金與損害賠償可否同時兼得規定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結果：一種是只賠償經濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經濟補償金同時賠償。

7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規定不明或不全（筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償和賠償金規定不明。對經濟補償金和賠償金的支付標準也規定不明，如經濟補償可否超過12個月工資？應否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規定。

（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議

應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章，將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。

1．規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同。

2．規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失；為體現違約金的合理性，并根據勞動合同不同于經濟合同的性質，對違約金的約定規定一個合理范圍；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。

3．規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者，則規定用人單位除賠償勞動者實際損失外，還應參照《補償辦法》第八條的規定支付勞動者經濟補償金（即參照《工會法解釋》第六條規定）。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、孕期、產期、哺乳期未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。

4．規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。

5．對代通知金問題作出明確規定。除雙方協商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付勞動者一個月工資作為賠償。

6．規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。為免用人單位與勞動者就是否協商解除及由誰先提出解除勞動合同發生爭議，應規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議，協議應明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協商一致解除的書面協義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定勞動合同是雙方協商一致解除。

7．規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。

8．規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。

[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一立法宗旨。為體現這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任，其責任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續

履行勞動合同三種。違約金應體現懲罰性，違約金數額可以大于勞動者的實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應當繼續履行勞動合同。

我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現有勞動法律、法現、規章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現有法律進行執法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。  

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維護勞動者合法權益、促進勞動關系和諧穩定的有力武器。近幾年來，勞動保障監察是保證勞動保障法律法規貫徹落實、促進勞動保障事業健康發展的重要手段。各級勞動保障部門大力實施勞動保障法律法規，不斷加大工作力度，為建立和諧勞動關系、促進經濟發展和社會穩定作出了積極貢獻。但隨著市場主體多元化、用工形式多樣化和勞動關系復雜化，用人單位違反勞動保障法律法規、侵害勞動者合法權益的現象比較普遍，一些地方和行業甚至呈上升趨勢，加強勞動保障監察工作顯得日益迫切。各地各有關部門一定要從實踐“三個代表”重要思想、構建社會主義和諧社會的高度，充分認識加強勞動保障監察工作的重要性和緊迫性，進一步強化措施，落實責任，優化環境，改進工作，充分運用勞動保障監察行政執法手段，促進經濟社會又好又快發展。

二、加強勞動保障監察機構隊伍建設

并根據勞動保障監察工作需要配備專職勞動保障監察員。監察機構名稱規范為支隊（地市級）大隊（縣級）或勞動保障監察執法局。具體機構、人員配備由勞動和社會保障局、財政局、編辦提出意見，各級勞動保障行政部門必須建立具有獨立行政執法主體資格的勞動保障監察機構。報當地人民政府審定。

配備監察執法專用車輛、通訊工具、電腦、攝像、照像、錄音和辦案所必需的辦公設施，勞動保障行政部門的行政處罰權由勞動保障監察機構集中承擔。各地要切實解決好勞動保障監察機構的工作經費和監察執法條件問題。勞動保障監察工作所需的辦公費、辦案費、專項檢查費、裝備使用維護費以及人員經費、業務培訓費應全額納入同級財政預算。要加強勞動保障監察執法裝備建設。不斷提高勞動保障監察辦案質量和效率。

一般由各縣（市、區）勞動保障行政部門初審，實行勞動保障監察執法人員上崗資格制度。勞動保障監察員通過考試錄用。報市勞動保障行政部門審查備案，并經省以上勞動保障行政部門資格培訓考試合格后持證上崗，無證人員不得從事勞動保障監察工作。要加強對監察執法人員的職業道德教育，樹立執法為民的理念，堅持定期培訓，學習掌握相關法律知識和勞動保障政策法規，不斷提高勞動保障監察員的業務素質和辦案能力。要加強監察隊伍勤政廉政建設，嚴守監察工作紀律，切實轉變工作作風，努力為群眾辦實事，樹立規范執法、文明執法的良好形象。

三、進一步明確勞動保障監察管轄權限

分別由用人單位用工所在地和勞動保障服務機構登記注冊地的縣級或市勞動保障行政部門管轄。其中：用人單位在縣（市）由縣（市）勞動保障行政部門管轄；用人單位在市城區的區屬用人單位由黃州區勞動保障行政部門管轄，對用人單位（包括事業單位、社會團體）和勞動保障服務機構的勞動保障監察。市屬、異地登記注冊的外地派出機構和外來用人單位由市勞動保障行政部門管轄，其它用人單位由與登記注冊機關同級的勞動保障行政部門管轄。對非法用工的由發生地的縣（市、區）勞動保障行政部門管轄。

對國家機關、事業單位和社會團體的勞動保障監察由同級勞動保障行政部門管轄。

湖管理區、經濟開發區的勞動保障監察由市勞動保障行政部門管轄。

可以直接對下級管轄的勞動監察對象實施監察，上級勞動保障行政部門根據工作需要。也可將屬于本級管轄范圍內的監察對象指定由下級勞動保障行政部門管轄。各縣（市、區）對勞動保障監察管轄發生爭議的由市勞動保障行政部門指定管轄。

四、突出重點。切實加大勞動保障監察工作力度

大力宣傳勞動保障法律、法規，勞動保障行政部門要切實履行職責。加大對用人單位貫徹落實情況的督辦檢查力度，積極受理舉報和投訴，依法糾正和查處違反勞動保障法律法規的行為。重點要著力抓好以下工作：

（一）建立勞動關系。對用人單位不依法與勞動者訂立勞動合同以及勞動合同未經鑒證的由勞動保障監察機構給予警告，責令限期改正。

（二）依法參加社會保險。否按時足額繳納各項社會保險費。對未按規定辦理社會保險登記、變更登記或者注銷登記，未如實申報社會保險費以及瞞報工資總額或職工人數的由勞動保障監察機構責令改正。

（三）禁止私招亂雇。堅持用工備案。要嚴格檢查用人單位招用人員是否到勞動保障行政部門辦理錄用備案、就業登記手續。未辦理的由勞動保障監察機構責令限期改正。

（四）堅持技術工種人員持證上崗。對用人單位涉及技術工種的崗位。否通過考核鑒定并取得了職業資格證書。對未持證上崗的由勞動保障監察機構給予警告，責令用人單位限期對有關人員進行培訓，取得職業資格證書后再上崗。

（五）禁止拖欠勞動者工資。要嚴格檢查用人單位支付勞動者工資和執行最低工資標準的情況。

（六）禁止使用童工。要嚴格檢查用人單位是否使用童工。

（七）維護女職工和未成年工合法權益。要嚴格檢查用人單位落實女職工和未成年工特殊勞動保護的情況。

（八）嚴格檢查用人單位遵守工作時間和休息、休假規定的情況。

（九）職業介紹機構、職業技能培訓機構和職業技能考核鑒定機構是否通過勞動保障行政部門行政許可。

五、建立舉報獎勵、依法審計、誠信等級評價制度和重大勞動保障違法行為公布制度

公開舉報、投訴電話，各級勞動保障行政部門要設立舉報、投訴信箱。及時受理舉報和投訴反映的違反勞動保障法律法規的行為。對舉報屬實、為查處用人單位違反勞動保障法律法規的重大案件提供重要線索和證據的人員實施獎勵，獎勵資金從辦案費中列支。要建立對用人單位工資支付、繳納社會保險費的定期審計制度，所需經費從專項檢查費中列支。對用人單位遵守勞動保障法律法規的情況要進行綜合考核，建立誠信檔案，評定誠信等級。對嚴重違反勞動保障法律、法規的要向社會公布，促使用人單位自覺遵守勞動保障法律法規，營造良好的勞動保障法治環境。

六、建立完善工資保證金制度

全面實施工資保證金制度，各地要對建筑、交通、水利、鐵路、礦山等行業。按規定收取工資保證金。凡建設項目未按規定繳納工資保證金的建設部門不得發放施工許可證，不得批準開工報告。勞動保障行政部門要加強對工資保證金的管理和監督，積極探索建立覆蓋各類企業的工資保證金制度，具體辦法由市勞動保障行政部門提出，報市人民政府審定。

七、健全勞動保障監察工作監督制約機制

公開執法依據、程序、期限和職責；建立公開、公平、公正的評議考核制度，各地要建立和實行勞動保障監察政務公開和服務承諾制。嚴格落實執法責任制和錯案追究制，主動接受社會監督。加強執法人員管理，強化責任意識，對侵害勞動者合法權益的要認真受理、及時介入、依法處理，堅決杜絕以權謀私、越權執法和行政不作為。進一步完善日常巡視檢查、年度檢查、專項檢查和受理舉報投訴等執法方式，逐步推行監察方式網格化。對因監督檢查不到位而發生嚴重侵害勞動者合法權益事件的要追究勞動保障行政部門的責任；對投訴舉報不及時依法處理或違規執法的要追究勞動保障監察機構負責人和相關執法人員的行政責任；對監察人員因故意和重大過失造成錯案的要依法追究相應的行政責任或法律責任。

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（一）就業公平權的提出《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、等不同而受歧視”，這是我國法律體系中對就業平等的最直接的保護。基于這一法條的規定，許多學者都將就業平等權作為研究對象，從而保護勞動者“平等就業和自主擇業的權利”。如，張衛東在《平等就業權初論》中認為：“平等就業權，是指勞動者享有的就業或職業上的機會均等或待遇平等的權利”。鄧佑文、張曉明在《就業平等權的理論體系———以憲法含義為思考維度》將就業平等權論述為：“就業平等權,又稱為平等就業權,是平等權在就業方面的具體化,意即勞動者在就業方面享有平等就業的權利,是一種具體平等權”。筆者認為，平等就業權在權利體系的表述中過于絕對化。平等就業是指人們在求職工作過程中的工資福利及各種待遇的相同、無差別，是就業過程中的客觀量化標準。我們所追求的的“就業平等”，實際應為“就業公平”，“公平”常與“正義”“無私”相結合，表示一種價值判斷。《戰國策•秦一》：“商君治秦，法令至行，公平無私”。就業公平也就是在就業過程中能夠做到公正無私、不偏不倚。在公平原則的指引下，我們應當承認每一個個體都有其差異，這種差異便是個體權利分配的依據。在就業問題上，我們應當承認每個勞動者所特有的屬性，根據這一屬性可能會導致在就業問題上的不平等。如男女在工種不同時的收入所得不同，甚至男性之間在同一工種付出的勞動不同時收入也有所不同，這是根據勞動者所特有的屬性而表現出來待遇上的不平等，但這種現象并不違背就業公平的原則。與就業公平相應的就業公平權，也即公平就業權，應當是指勞動者在就業過程中所享有的公平待遇，是公平正義原則在就業過程中的體現，它承認因個體差異為依據所造成的不平等現象的存在，包括就業機會公平和就業結果公平等，與就業公平權所追求的實質上的公平而言，就業公平權所主要追求的是一種形式上的公平權。所謂就業機會公平，是指勞動者對于享有社會就業資源上公平的獲得就業機會，并受到憲法和法律的保護，即憲法和法律保護勞動者在就業上，無論性別、年齡、民族、身高等原因公平地享有權利，并承擔相應的義務；就業機會公平主要針對的是就業求職階段的形式上、程序上的公平。所謂就業結果公平，是指勞動者在就業過程中公平地以個人勞動為依據獲得福利待遇。結果公平應當保護勞動者平等享有就業條件和各種就業資源，勞動者的各種福利待遇（如工資、培訓、晉升及解雇等）的享有，都應以勞動者的表現即勞動者自身所特有的屬性為依據公平對待。結果公平是公平就業所追求的終極目標，是實現就業結果的公平。相較而言，就業公平權主要追求和保障的是就業形式上、程序上的公平權，主要是就業機會的公平，這與我國《就業促進法》的規定是一致的。①就業公平權是就業權利體系中根本性、基礎性的權利，是就業權利體系中其他權利存在的前提，是生存權實現的根本途徑。就業公平權的提出實際上與我國《就業促進法》第三章關于“公平就業”專章的設立相吻合。

（二）大學生就業過程中性別歧視的界定就業歧視實質是違反了就業公平權的規定，是對各種社會資源、利益以及就業機會和工作待遇等分配上違背公平正義原則的區別對待，是對就業機會公平和結果公平的肆意踐踏。我國于1980年簽署的聯合國《1958年消除就業和職業歧視公約》（以下簡稱《公約》）將就業歧視定義為：“（一）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠；（二）有關會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構協商后可能確定的、具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的其他此種區別、排斥或優惠”。這一規定實際上涵蓋了就業機會公平和結果公平兩個方面，涵蓋了勞動者求職面試的全過程以及勞動者與用人單位建立勞動關系后的晉升、福利待遇及解雇等全過程。根據《公約》的規定，其所追求的是就業公平權實質上的公平，即就業公平上的終極目的———就業結果公平。而本文的研究主題，大學生就業過程中性別歧視問題主要研究的是大學生就業過程中程序上的就業公平問題。程序上的就業公平權，即就業機會公平，是指勞動者在就業過程中對于就業資源分配及就業機會等所享有的程序上的公平，即用人單位在對勞動者的選用和晉升過程中的處理和決策上的程序公平，用人單位不得以民族、性別、年齡等原因限制或排除勞動者享有就業公平權，從而實現對勞動者的公平對待。之所以說大學生就業公平權的保護主要追求程序上的就業公平，是由于大學生自身就業特點決定的。大學生處于求職就業的初級階段。在這一階段，大學生作為畢業生，初入社會，在就業過程中主要是簡歷投遞、面試選拔、體檢考核等就業程序上的問題，因此，對大學生就業公平權的保護，應主要針對其程序上的就業公平權。如，上文所述“中國就業性別歧視第一案”中，原告曹菊作為大學畢業生，在簡歷投遞時因“只限男性”的特定招聘條款而被拒之門外，用人單位的這種招聘方式在程序上違背了就業公平權原則。此外，根據《就業促進法》第二十六條關于求職階段的保護規定，我們可以將大學生就業過程中的性別歧視，狹義地定義為應屆大學畢業生在求職過程中所面臨的程序上違背就業公平權原則，用人單位在招聘或雇傭過程中，設定性別條款限制，以性別為由限制或排除大學生公平地享有就業資源、獲得就業機會的現象。大學生就業過程中的性別歧視現象多是針對應屆女大學生。正是由于女大學生在社會上所處的相對弱勢地位，使得我們對這一問題的研究具有重要意義。此外，“不可能肯定地證明什么是公正的，但有可能令人信服地表明什么是非正義”。正是基于這一考慮，我們很難確定大學生就業公平權。但是我們卻能從加強就業歧視問題的認識、研究，減少和消除就業歧視現象，從而保護就業公平權。尤其是在大學生就業性別歧視嚴重的今天，對于大學生就業過程中性別歧視現象的研究尤為重要。

（三）大學生就業過程中性別歧視的判定標準將大學生就業過程中的性別歧視問題進行狹義的界定，我們可以更簡單、明了地認識大學生就業性別歧視問題，更加直接、深刻地體現大學生就業性別歧視的本質內涵。就業歧視是對就業公平權的侵害，其行為本質是侵權行為。就業性別歧視實質上是對勞動者人格權的侵犯。人格權是人的自然屬性，是難以通過自身選擇和后天努力來改變的特有屬性。人格權是一種絕對權。性別也是一樣。即使有些人通過科技手段，自由地改變了自己的性別，但這不能改變其絕對權的屬性。性別是人格權的一部分，法律保護人格權不受非法侵害。對大學生就業過程中性別歧視的判定標準，我們可以依據侵權責任的判定標準①，從以下幾個方面論述：首先，大學生就業過程中的性別歧視行為是一種加害行為。這種行為違反了《勞動法》《就業促進法》以及《憲法》關于平等原則的規定②，其加害行為違反了關于上述法律中性別平等的保護，是對性別平等的迫害。其次，這種性別歧視現象給大學生帶來了不公平的待遇，限制或者排除了其公平地享有就業機會和利用就業資源的機會，用人單位在招聘、錄用員工的過程中，人為地附加特別條款，給被害人造成特定的侵害或者使被害人不能享有應有的結果，實質上是對被害人公平待遇的損害。這種因被害人自身所特有的自然屬性而區別對待的現象是不公平、不合理的。在曹菊案中，曹菊因性別原因而不能參加面試的情況，就是對曹菊造成的直接損害。再次，這種因性別原因而產生的區別對待本身就是行為人（存在性別歧視現象的用人單位、中介機構等）自身歧視行為引起的。第四，這種行為的產生，是由于行為人為避免付出較高的用人成本（如女性在孕期的工資福利投入等）或者其他原因而采取的“理性”行為，是由于行為人自身的過錯引起的。但，我們應該認識到，在現實生活中，確實存在因為性別原因而不能擔任某一職務或者勝任某一工作的情形，我們應該對這些情形加以正確地認識，作為行為人的抗辯事由，而不能籠統地將在招聘、錄用過程中存在限定性別詞匯的行為認為是就業歧視。在此，我們可以限定那些符合社會公共利益需求的、法律有特別規定的特定崗位或職業，可以限定特定的性別要求，如醫院、監獄以及其他需要特定性別的用人單位，可以設定性別要求的特定條款，這是符合社會公共利益需求和法律權利保護特性的。但，如何能夠確認這一特定崗位或職業，則需要法律作出明確的界定，不得成為某些就業歧視行為的庇護傘。據此，對大學生就業性別歧視的狹義界定和判定標準明確后，我們可以明確地辨別哪些是性別歧視行為、哪些是符合性別要求的行為，有利于大學生自身對性別歧視的判定和大學生主動拿起法律武器，踐行《就業促進法》關于就業歧視訴訟制度的規定，切實維護自身的合法權益。

二、大學生就業過程中性別歧視現象存在的原因

導致大學生就業過程中性別歧視現象存在的原因是多方面的，其中固然有諸如就業性別歧視現象存在的社會經濟文化原因、法律制度原因等，如我國歷史傳統文化中一直以來存在的重男輕女思想、經濟發展程度不夠導致的就業崗位供不應求、法律制度規范的模糊性導致的威懾力不足及指引功能不能正常發揮等。但是，大學生就業過程中性別歧視現象的存在也有其自身的特殊性。

（一）大學生自身存在個人價值偏見大學生就業性別歧視主要體現在對女大學生的歧視上。通過調查研究我們發現，目前，女大學生對于就業歧視現象認識不足，對就業公平權保護觀念淡薄，對就業性別歧視現象往往采取默認的態度，甚至有些女大學生認可此類現象的存在。2012年的一份調查數據顯示，將近47.34%的女大學生持有“有些工作只有男性才能勝任”的觀點。這表明女大學生對于自身的職業生涯規劃不明確，就業視野狹窄，不能實現充分就業。此外，由于傳統文化觀念的影響，女大學生默認了社會所賦予的社會性別。所謂社會性別，是有別于自然性別的。自然性別是人生而具有的性別，是人的自然屬性；而社會性別是社會賦予性別的特有的屬性，它強調性別的社會性，如女性吃苦耐勞精神不足、女性最大的責任在于操持家務、輔助愛人實現事業的發展等特有屬性，忽視了自身所具有的追求成功和實現個人價值的特性。許多女大學生持有“找個好工作，不如嫁個好男人”的錯誤取向，導致女大學生在求職過程中不積極現象較為嚴重。在這種取向的指引下，女大學生普遍存在關注就業信息較男大學生更晚，職業生涯規劃模糊，提高自身就業技能滯后等現象，導致用人單位對錄用女大學生的信心不足，產生就業歧視現象。

（二）用人單位的“理性”歧視由于高校擴招及經濟發展帶動力的不足，導致大學生就業市場萎靡，目前畢業大學生人數跟就業崗位數量之間存在較大差距，大學畢業生嚴重供過于求，所以用人單位沒有招不到人的壓力。因經濟發展的不景氣，用人單位在企業的發展上也采取保守策略，因此用人單位在招聘錄用大學生時往往更加考量自身的用人成本。由于社會保險制度不健全，企業要承擔女性生理期、孕期、生產期及哺乳期的工資待遇等，且女大學生剛步入社會，尚未成家立業，必定面臨著孕期、生產期及哺乳期問題，使得女大學生的用工成本明顯要高于男大學生，甚至導致女大學學生的就業競爭力要低于其他已經度過哺乳期的女性求職者。此外，也由于上述女大學生對就業歧視現象認識不足、維權意識淡薄及對自身社會特定屬性的認同，加上我國現行法律制度對就業歧視現象規范的不足，使得用人單位就業歧視的違法成本較低，甚至不必考慮就業歧視現象所可能帶來的違法成本。因此，綜合兩項成本的考量，用人單位更愿意享受就業歧視現象所帶來的較大的經濟利益。

（三）高校培養模式轉變的滯后性隨著高校的不斷擴招，高等學校在校生人數不斷攀升，各高校在畢業生就業市場萎靡的情況下，沿用高校原有的培養模式，專業設置嚴重不合理。面對新行業的產生，各高校必定爭相設立該行業相應專業，缺乏對行業就業市場的調查研究，缺乏專業特色，在學生核心競爭力的培養能力上尚顯不足，因此導致高校學生培養類型化嚴重，不能滿足就業市場的現實需要。此外，高校就業指導工作不能充分發揮指導作用，就業指導方式轉變不足。目前，各高校就業指導工作大體分為兩個部分：入學初期的《大學生職業生涯規劃》課程教育和畢業期的就業實務與就業指導工作。對于初期的《大學生職業生涯規劃》教育，各高校重視不夠，缺乏專業教師，學生的積極性不高，對于自身的職業生涯規劃認識不足。職業生涯規劃教育往往只流于課堂教學中，對后期的指導作用收效甚微。而后期的就業實務和就業指導工作，往往是對大學生就業政策的宣講和求職就業技巧（如簡歷制作技巧和面試技巧等）的培養，對大學生就業歧視現象的解讀不足，對于大學生正確的就業觀的樹立并沒有較強的指導作用，不足以培養大學生辨別就業歧視現象的能力和培養大學生維護就業公平權的意識。

（四）法制建設不健全及錯誤引導目前，我國規范就業公平的法律有《憲法》《勞動法》《婦女權益保障法》《就業促進法》等相關法律法規，但這些法律大多是從“平等原則”的角度對就業性別公平的規范，缺乏可操作性，對責任承擔方式的規定過于籠統，造成訴訟時雖有法可依，卻缺乏執行力度。以上法律法規僅是針對女性就業歧視的普適性法律規范，然而對于女大學生就業公平權的保護，對女大學生就業性別公平的規范卻沒有專門的規定。縱觀各地的地方性法規，也沒有對女大學生就業性別公平作特別的規定。就筆者所在省份為例，廣東省僅有《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》，該條例僅是對高等學校學生實習與畢業生見習問題進行了相關規定，并沒有對就業問題，尤其是就業歧視問題作出專門規定，更不用提就業性別歧視。除此之外，廣東省并沒有關于高校畢業生就業的任何相關地方性法規。廣東省作為經濟發展大省，有較好的政策環境，但在高校畢業生就業的法律規范制定上卻略顯滯后，這也反映了地方法制在大學生就業性別公平方面的不健全。目前已制定規范就業公平問題的地方性法規有上海、北京等地區，如《上海市促進就業若干規定》第二十二條第二款規定：“用人單位應當如實提供招聘信息,不得以性別、年齡等為由拒絕錄用應聘者。”明確提出了不得以性別為由排除或者限制應聘人員。值得一提的是，2012年6月29日，深圳作為先行先試者，首次頒發了直接針對性別平等問題的地方性法規———《深圳經濟特區性別平等促進條例》。該條例第十六條規定：“用人單位在招聘、錄用人員時，除國家法律另有規定外，不得設置性別要求，不得設置以性別、婚姻、生育等為理由拒絕招錄某一性別或者提高某一性別的招錄標準。但是根據性別比例平衡指導意見以及有關法律、法規的規定對某一性別采取優先、優惠措施的除外。違反前款規定的，由人力資源和社會保障部門責令限期改正;逾期拒不改正的，處三千元以上三萬元以下的罰款。”該條例的制定和頒布，彌補了國內地方性法規關于反就業性別歧視現象的空白，對反對就業性別歧視現象的法律法規的制定，對性別歧視現象的界定和具體的責任承擔方式等，提供了較好的參考內容，極大地提高了就業公平權的保護力度。此外，法律對女性就業公平權利的保護，應當是在男女平等原則的視角下進行的，然而在這方面我國現階段的法律卻存在錯誤的引導。特別針對婦女的特殊勞動保護，應當立足于男女平等權利主導下的特殊性，而非以男女生理差別的特殊性為訴求。目前，我國立法忽視了男女平等權利的指導性原則，強調女性權利的特殊性照顧，形成了女性權益在法律保護上的較高的地位，這就可能導致女性在就業過程中處于不利地位。如《勞動法》第五十九條規定：“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。”這一規定雖然保障了女性的健康權，但是卻忽略了個人身體素質差異，將女性從這類行業排除在外，減少了女性的就業機會。又如，《婦女權益保障法》第二十七條規定：“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協議。”這一規定將社會責任強加給用人單位，增加了用人單位的用工成本，也一定程度上強化了社會性別觀念，使得用人單位不得不采取一定措施降低用工成本，帶來一定的就業性別歧視。

三、反大學生就業過程中性別歧視的對策構想

經濟發展不能滿足高校就業市場需要固然是大學生就業性別歧視的重要因素，然而在經濟發展不能有效提供足夠的就業崗位，滿足大學生就業需求，提高大學生就業率的背景下，針對目前大學生就業性別歧視嚴峻的現狀，為切實保護大學生的就業公平權，反對大學生就業過程中性別歧視現象，筆者認為，應將著力點放在高校教育職能、政府職能發揮及健全法制建設等多個方面，構建就業公平維護體系實現就業公平。

（一）充分發揮高校教育職能教書育人是高校教育職能的核心價值，而當下高校培養模式的單一性，導致高校學生類型化嚴重，就業難問題凸顯，學生難以實現自身價值。為解決這一問題，高校必須加快培養模式的轉變，以市場為導向，做好大學生尤其是女大學生就業市場的調查與研究，合理調整專業和課程設置，注重學生實踐能力及其他核心競爭能力的培養，并將就業能力的培養納入到素質教育范疇。高校應當健全就業指導課程建設，重視就業指導課程師資隊伍的培養，提高就業指導課程的教學效率；充分發揮《大學生職業生涯規劃》課程的作用，將大學生職業生涯規劃貫穿大學生活的始終，從新生開始培養大學生職業規劃能力，樹立正確的就業觀，以職業生涯規劃指導自身職業的選擇；提高學生學習的積極性和自身實踐能力培養的自覺性，不斷提高大學生的就業能力。高校在做好就業指導課程的就業政策宣講及就業技巧培訓的基礎上，增加《法律基礎》課程的教學課時，并注重大學生就業相關法律規范的學習，如《勞動法》《勞動合同法》《就業促進法》等，提高大學生正確辨別就業歧視的能力，提高大學生的法律意識，以大學生自身維權意識的提高，影響用人單位對于企業用工成本與就業歧視訴訟成本的考量，提高對就業歧視行為的威懾力，保護大學生自身的就業公平權。

（二）實現政府公共管理職能的有效性大學生就業公平關系到社會的和諧穩定，聯系到千家萬戶的幸福和諧。為切實解決大學生就業問題，實現社會的和諧穩定，需要政府充分履行其公共管理職能，推動就業歧視現象的消除，規范就業秩序。政府盡管目前規劃減少辦事機構，裁減辦事人員，但筆者認為，首先，在當下性別歧視現象嚴重的背景下，借鑒深圳經驗，設立性別平等促進委員會有著現實必要性。我國目前婦女權益的保護，大部分是由婦聯實施的，過分強調婦女的生理特殊性的保護，實際上是對男性權利的損害，其實也從另一個側面強調了婦女在就業上的弱勢地位。因此，我們應當在男女平等原則的指引下，設立性別平等促進委員會。該機構的主要職責是：對性別平等進行保護，對性別歧視問題進行監測、研究和治理，對性別歧視現象進行認定并出具認定意見，提高就業歧視問題的處理速度。其次，政府應當盡快建立就業性別平衡制度，引導就業公平，在充分維護企業招聘和經營權利與自由的同時，對非就業性別特殊需求的崗位和單位（就業性別特別需求的崗位和單位如男女模特、監獄、醫院等），應當在保證勞動者水平和工作質量相當的情況下，設立就業崗位性別平衡制度，以此來減少就業性別歧視，提高女大學生的就業率。第三，政府應當設立性別歧視行政懲罰制度。對存在或可能存在就業性別歧視的現象，由性別平等促進委員會進行認定，早發現、早預防；對已經因就業性別歧視發生區別對待結果的，應當進行行政處罰。如，對于廣告商在招聘廣告中帶有明顯性別歧視的廣告行為而對求職者造成區別對待的，應當對廣告商進行行政處罰，用人單位應承擔相應的連帶責任。第四，政府應當完善相應的社會保障制度，以降低在現有法律制度環境下，企業在雇傭女性勞動者時所承擔的應屬社會責任的部分用工成本，以提高企業雇傭女性勞動者、女大學生的主動性。政府在充分履行其公共管理職能的同時，應當重視非政府組織對于反就業性別歧視現象的力量。著名公益機構眾澤婦女法律咨詢服務中心和北京益仁平中心近年來在女性權益尤其是就業公平權利的保護上作出了重大貢獻。政府應當給非政府組織提供充分的制度空間和充足的資金支持，充分發揮非政府組織反對就業性別歧視的功能，提高非政府組織的辦事能力和保護就業公平權的積極性。非政府組織不但要為遭受就業歧視的當事人提供咨詢服務，而且還需具有受害人參與訴訟的職能。這種通過社會自治方式的非政府組織，必定成為就業公平權保護的發展方向。據此，對大學生就業過程中性別公平的保護，可以參照非政府組織，政府及高校應當鼓勵大學生成立大學生反就業歧視的社團，對大學生就業歧視現象進行研究、宣傳，在高校內形成良好的維護就業公平權的氛圍。

（三）健全反就業歧視法制建設無論是上文提到的性別平等促進委員會的設立，還是政府行政處罰的執行，都要求對就業性別歧視現象進行明確界定，并有相應的法律依據。然而，目前我國的現狀是就業性別公平權的維護，都是在《憲法》《勞動法》《就業促進法》等相關法律規定的平等原則指導下進行的，缺乏對于就業性別歧視現象的界定和就業性別歧視現象舉證責任及責任承擔方式的規定，導致對就業性別歧視雖有法可依，卻沒有相應的執行力和懲罰依據。因此，反就業歧視法制的健全是必要的，這是就業公平權的要求，也是消除就業性別歧視、保障大學生就業性別公平的需要。有學者認為，健全反就業歧視法制需要制定《反就業歧視法》。筆者對這種觀點持贊同態度。首先，《反就業歧視法》在我國是有法律淵源的。我國反就業歧視的淵源相關規定散見于憲法、法律法規及各類規章中。《憲法》有關于平等原則的具體表述———中華人民共和國公民在法律面前一律平等；《勞動法》《就業促進法》《婦女權益保障法》等都有對性別平等及其他就業公平權的規定；國務院各部委及各地方也有相關的法規和規章，如上文提到的《上海市促進就業若干規定》《深圳經濟特區性別平等促進條例》等。其次，各國的反就業歧視立法經驗也給我們提供了制定基礎，如美國《雇傭年齡歧視法》、日本《男女雇傭機會平等法》以及我國臺灣地區“性別工作平等法”等，以及我國加入的各項反就業歧視的國際公約等，都給我們《反就業歧視法》的制定，提供了良好的經驗基礎。再次，在我國當下就業歧視現象嚴重的今天，《反就業歧視法》的制定，也具有一定的社會現實基礎。綜合考慮，《反就業歧視法》的制定應重點把握和解決以下幾個問題：首先，《反就業歧視法》的制定應該以平等原則為基礎，既要保證勞動者（求職者）之間的平等，又要保證勞動者與用人單位、用人單位與用人單位之間的平等，對就業公平權作出明確界定，區分就業機會公平和就業結果公平，對勞動者的就業公平權加以保護，但同時要注意不得損害用人單位的招聘和經營的基本權利與自由。正如前文所引，“不可能肯定地證明什么是公正的，但有可能令人信服地表明什么是非正義”。因此，我們在明確就業公平權的同時，要對就業歧視現象作出界定，要明確何為就業歧視。根據前文所述，筆者認為，就業歧視的實質是違反了就業公平權的規定，是對各種社會資源、利益以及就業機會和工作待遇等分配上違背公平正義原則的差別對待，是對就業機會公平和結果公平的肆意踐踏。引起就業歧視的法律禁止事由應當但不限于包括年齡、性別、宗教、膚色、容貌、民族、婚姻狀況、語言、社會地位、籍貫、政治面貌等多個方面。對于就業歧視的類型，我們可以引入英國關于直接歧視（di-rectdiscrimination）和間接歧視（indirectdiscrimi-nation）的規定。所謂直接歧視，即用人單位直接違反法律禁止事由對勞動者實施的明顯的區別對待造成歧視事實，包括限制或排除勞動者享有權利等；這種歧視行為從表面或者形式上能夠直接判斷。而間接歧視行為則是指用人單位通過設定某種規定、標準等看似公平的適用于全體勞動者，實際上卻產生了對某一個或一類群體的區別對待，造成歧視事實；這種歧視行為難以從表面或形式上直接判斷，而是要看歧視行為深層的實質內涵。直接歧視和間接歧視類型的引入，對于我國深入研究就業歧視現象和制定《反就業歧視法》具有重要意義，對于指導我國就業公平權的保護提供了可能。此外，《反就業歧視法》對就業性別公平的規定，應當遵循男女平等的原則，設立以平等權利為主、女性特殊保護為輔的權利保護機制，弱化女性在權利保護過程中因女性生理特征和家庭再生產功能而產生的特殊保護，取消因該特殊性保護而限制女性就業的特殊規定，實現女性自主擇業和用人單位錄用員工的基本權利自由。對于就業性別歧視的界定也是對包括女大學生在內的女性就業性別公平權的保護的必要。筆者認為，《反就業歧視法》應當依據就業歧視的法律禁止事由等作出明確的法律界定。據此，就業性別歧視應界定為：用人單位違反在對勞動者的選用和晉升過程中的處理和決策上的程序公平，以性別原因限制或排除勞動者享有就業公平權，從而引發的對勞動者的區別對待。基于本文研究主題———關于大學生就業過程中性別歧視問題，筆者認為，可以在《反就業歧視法》關于就業性別歧視界定的基礎上，將廣義的大學生就業過程中的性別歧視界定為：大學生在就業過程中用人單位違反對于就業資源分配及就業機會等所享有的就業公平權的行為，即用人單位違反在大學生的招聘、錄用、晉升、解雇等就業全過程的處理和決策上的就業公平，以性別原因限制或排除大學生享有就業公平權，從而引發的對大學生的區別對待。根據大學生就業的階段性特點，筆者認為，可以將狹義的大學生就業過程中的性別歧視，定義為用人單位在應屆大學畢業生求職過程中所面臨的程序上違背就業公平權原則，在招聘或雇傭過程中，設定性別條款限制，以性別為由限制或排除大學生公平地享有就業資源、獲得就業機會的現象。其次，《反就業歧視法》的制定，應當明確就業歧視的舉證責任和責任承擔方式。第一，《反就業歧視法》的舉證責任應當適用舉證責任倒置原則，即聲稱存在就業歧視現象的被侵權人對就業歧視行為提出存在或者可能存在就業歧視行為而遭受的區別待遇時，被侵權人所指向的用人單位即侵權人應當提供其沒有實施就業歧視行為或者該就業歧視行為是有正當理由或者抗辯事由的證據，否則就視為侵權人實施了就業歧視行為，侵犯了被侵權人的就業公平權。舉證責任倒置原則的依據是，用人單位持有其招聘、晉升、解雇等就業行為處理或者決策的依據或者其他證據。而作為侵權人抗辯事由的證據，筆者認為，可以引入美國的真實職業資格的規定。美國《民權法》第七章第703條明確規定，雇主雇傭雇員，職介機構歸類和介紹雇傭，勞工組織歸類其成員資格或歸類、介紹雇傭，雇主、勞工組織以及掌控學徒身份或其他培訓、再培訓項目的聯合勞動管理委員會對這些項目設定準入制度，如果、性別或者來源國是一種真實的職業資格要求，這一要求是相關業務或活動的正常運行所必需的，這樣的雇傭實踐就不是非法的雇傭實踐。①據此規定，真實職業資格是指對就業歧視行為的實施，必須是相關業務或活動正常運行所必須的，而且這一行為的實施不得違公共利益和法律規范的規定。根據美國的判例，在就業性別歧視的真實職業資格的確立中排除了因女性體能、工作艱苦程度及顧客喜好等內容。根據郭延軍的研究，以性別為真實職業資格的情況包括生理性別特征的要求、性別真實性的要求、道德及莊重性和隱私的要求、心理咨詢和疾病治療的需要及女性易遭受性攻擊的弱點的考慮等五個方面。這一研究對我國就業性別歧視的深入探討提供了理論方向，對女大學生就業性別公平的保護提供了理論依據，對就業公平權的保護具有極強的借鑒意義。第二，對于責任承擔方式，我國《民法通則》及《侵權責任法》等都作出了明確規定，包括恢復原狀、排除妨礙、消除危險等方式，對于《反就業歧視法》的責任承擔方式應當包括以上方式的同時，還應當將責任承當方式細化，明確責任承擔的賠償數額，如上文所引用的《深圳經濟特區性別平等促進條例》的規定，就明確規定了賠償數額。此外，對于責任承擔方式，筆者認為，可以引入懲罰性賠償制度，以提高用人單位對于就業歧視行為的違法成本，彌補被侵權人的損失和提高《反就業歧視法》的威懾力。

四、結語