電子合同主要條款范文

導語：如何才能寫好一篇電子合同主要條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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電子商務是一種現代商業方法，這種方法通過改善產品和服務質量、提高服務傳遞速度，滿足政府組織、廠商和消費者降低成本的需求。這一概念也用于通過計算機網絡尋找信息以支持決策。

格式合同的意義

格式合同，也稱定式合同、標準合同、附從合同。《消費者權益保護法》將其稱之為格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式條款組成的合同，只有部分是以格式條款的形式反映出來的，則稱之為普通合同中的格式條款。《合同法》第39條“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”,也有學者定義為“一方當事人或者政府部門、社會團體預先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。

格式條款的效力

網上購物合同中的格式條款如果違反了法律的禁止性規定、公序良俗、誠信原則以及同非格式條款相抵觸時，應不具有法律效力。下面對常見的幾種不公平格式條款試作分析：

在網上購物中的格式合同中經常有這樣的條款“本站保留隨時修改或中斷服務而不需要告知用戶的權利。本站行使修改或中斷服務的權利，不需對用戶或第三方負責”。“本站對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害不負責任，這些損害可能來自在網上購買商品或進行同類型服務，在網上進行交易”。“用戶應該對以該用戶名進行的所有活動和事件負全部責任”等等這樣的為自己提供便利，加重或免除消費者權利的條款。根據《合同法》第40條提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

“XX網的全部責任，不論是合同、保證、侵權(包括過失)項下的還是其他的責任，均不超過您所購買的與該索賠有關商品價值額”， 這種條款當屬無效。

我國《民法通則》第107條規定“損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失”。根據上述法律規定，如果網站造成用戶損失的，不僅要照價賠償而且還要賠償用戶因此而受到的其他重大損失。

“我們并不保證產品說明或XX網網站上的其他內容是準確的、完整的、可靠的、最新的或無錯誤的。如果XX網提供的產品本身并非如說明所說，您唯一的救濟是將該未經使用過的產品退還我們”。 該條款與《合同法》第40條背離，因此無效。

格式合同存在的問題及其根源

第一，電子格式合同本身的性質容易產生不公平的條款。首先，電子格式合同具有不可協商性，相對人對電子格式合同只能是要么同意，要么不同意。合同提供方事先擬定好全部合同條款，相對人毫無協商的余地，只有選擇接受或不接受的權利。

第二，追求利益最大化的私心欲望容易導致合同提供方制定利己不利人的不公平電子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同關系中取得最有利的地位，電子格式合同提供方自然會想盡辦法使自己獲利最多，大多數情況下，合同提供方都會利用電子格式合同條款的內容與相對人爭利，如規定許多不公平的免責條款，推卸自己的責任，對造成相對人的損失概不負責。

第三，沒有完善的法律、法規及電子商務誠信體系。目前我國對電子格式合同沒有專門的立法，對電子格式合同的規制主要適用《合同法》第39、40、41、53條的規定，《消費者權益保護法》第24條的規定，《互聯網電子公告服務管理規定》以及一些地方性法規。另外，我國沒有完善的電子商務誠信體系，電子合同提供方的誠信意識和法制觀念淡漠，社會對失信行為的懲戒不夠嚴格，也是導致電子格式合同不公平條款產生的原因。

第四，行業自律性較差。從事網上電子商務交易的經營者團體，特別是同行業的經營者團體，沒有從消費者或相對人的利益出發設計交易規則，沒有建立懲處業內坑害消費者利益行為的機制，容易產生不公平條款。

加強網絡購物的立法建議

網絡購物的特殊性和與其相關的法律的缺失使網絡銷售者的身份不便確認或者銷售者處于其他地區而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟費用、舉證的困難性、網絡交易糾紛的管轄權與法律適用的不確定也導致消費者容易放棄救濟權。網絡購物的發展速度越來越快，如何更好地處理銷售者和消費者之間產生大量的糾紛是當前急需解決的問題。因而這成為了立法面臨的新問題。

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[關鍵詞]保險電子商務;保單條款;條款通俗化;條款修訂;e客戶服務

一保險電子商務及其特點

電子商務是指運用電子通信作為手段的經濟活動,通過這種方式人們可以對帶有經濟價值的產品和服務進行宣傳、購置與結算。保險電子商務是電子商務在保險行業的應用,是指保險公司或保險中介機構以互聯網和電子商務技術為工具來支持保險經營管理活動。

保險電子商務的主要特點包括:(1)虛擬性:它沒有現實的紙幣或金屬貨幣,一切金融往來都是以數字化在網絡上得以進行。(2)直接性:客戶與保險機構的相互作用更為直接,解除了傳統條件下雙方活動的時間、空間制約。(3)電子化:在經濟交易中采用電子單據、電子傳遞、電子貨幣交割,實現無紙化交易,避免了傳統保險活動中書寫任務繁重且不宜保存、傳遞速度慢等弊端。(4)時效性:保險公司隨時可以準確、迅速、簡潔地為客戶提供所需的資料,客戶也可以方便、快捷地訪問保險公司的客戶服務系統,實現實時互動。

綜上所述,保險電子商務具有諸多優點,應當在保險行業大力發展。與發達國家相比,我國的保險電子商務還處于起步階段。2000年3月9日,國內推出首家電子商務保險網站——“網險”,隨后各中外資保險公司都開通了自己的保險電子商務網站,但目前這些網站大部分都沒有實現網上實時投保。

二保險條款與保險電子商務

1.保險條款及其通俗化

保險條款是列明保險合同雙方當事人權利義務的重要文件。保險條款的內容明確了投保條件、保險責任起止時間、保險責任、交費辦法、寬限期間和合同中止、除外責任、受益人的指定和變更、索賠時效等內容。它是保險公司對所承保的保險標的履行責任的依據,在保險合同中占有重要的地位。目前市場上的保險條款,往往專業性過強,條款中很多詞語晦澀難懂、專業術語過多。保險條款應當具備專業性并確保用詞嚴謹,但專業術語太多太深奧,會影響客戶的閱讀與理解。

2.保險電子商務對條款通俗化的需求分析

在保險電子商務中,主要是保單網絡銷售環節和條款通俗化問題有密切關系,下文討論的保險電子商務主要指保單網絡銷售。保險條款不通俗將對保險電子商務產生以下不利影響:

(1)保險條款的不通俗將使客戶閱讀困難,無法執行保單購買流程。傳統銷售中,營銷員可以為客戶解釋條款中的難點,指出條款的重點關鍵所在,克服保單過于專業的問題。而網絡銷售中,客戶將面對電腦屏幕和條款中冷冰冰的文字,在網絡上幾乎“一條龍”地完成保單購買。條款不通俗將使客戶無法理解險種中的各種約定、說明,不得不放棄保險購買計劃。

(2)保險條款的不通俗將使客戶難以理解條款中細節,以致害怕被誤導,不敢購買保單。客戶在簽訂保險合同時會往往存在警惕心理,保單中過于專業的字眼會讓客戶深恐遭到誤導,從而放棄保險購買計劃。

(3)保險條款的不通俗將削弱網絡銷售渠道的競爭力。網上保險條款不具備傳統銷售渠道中營銷員對條款“人性化”的解釋與輔助說明能力,所以客戶在同等條件下,可能寧可放棄操作便捷的網上購買,而去選擇對條款解釋的更清楚的傳統購買模式。

條款通俗化是保險行業各個銷售渠道所共同面對的課題,但由上面的分析可知,保險電子商務的特點使其更容易受到條款通俗化問題的影響,對保險條款通俗化有著更強的需求。為了促進保險電子商務的發展,必須積極消除條款不通俗這一“瓶頸”。

三、面向保險電子商務的條款通俗化建設的原則討論

保險條款的通俗化建設,可以分為直接和間接兩種思路。直接的通俗化建設是指對條款本身的修訂、加工、優化,是狹義的通俗化;間接的通俗化建設是指采取客戶服務等其他手段讓客戶能夠通俗地理解條款,是廣義的通俗化。

1.直接通俗化建設的原則

首先,無論在國內還是國外,無論在傳統銷售領域還是網絡銷售領域,條款本身的通俗化修訂都是大勢所趨。作者認為,因為保險網絡銷售是對條款通俗性要求最苛刻的銷售渠道,所以我們應該以保險電子商務的苛刻需求作為目標推動全行業條款的修訂工作。又因為保險電子商務中銷售著與傳統渠道相同的保險產品,所以可以隨全行業的通俗化進程享用修訂的成果。其次,要優化建設方案,使通俗化建設達到合理的速度、效度與精度。為此,筆者依據控制論的數學思想設計了條款修訂的系統模型,并設計了反饋測試方案,力求使建設工作數學化、解析化。

2.間接通俗化建設的原則

保險條款本身不可能無限度地通俗化,因為這樣既會喪失必要的專業性,影響合同的嚴謹,而修訂工作也永遠無法滿足所有人的理解能力。于是條款的間接通俗化建設,即建立解答條款的客服系統,顯得非常必要。

筆者認為,保險電子商務中條款間接通俗化建設的核心原則是建設出針對性的配套e客服系統。e客服是保險電子商務的特色服務項目,后文中作者將論證:e客服較之營銷員的解釋可以更有效地輔助客戶理解。

四、直接通俗化建設與負反饋測試工程

1.保險條款通俗化修訂的大環境

20世紀70年代起,英國、美國等西方國家根據市場的需要,都對保單進行過通俗化、簡明化的修訂。近年,提高條款可讀性和推進條款通俗化也引起了中國行業監管部門、保險公司的重視。中國保監會從2003年開始醞釀此項工作,積極研究國外情況,同時密切關注國內保險條款存在的問題和發展動態。2004年,保監會在人身險領域出臺了《推進人身保險條款通俗化工作指導意見》,條款一共八條,旨在“使保險條款通俗易懂,方便購買”。這一文件出臺后,各公司開始大規模進行通俗化工作。

2.條款修訂的模型分析

依照第三節設計的條款修訂的兩條原則,筆者首先依據數學中的控制論分析建立了條款修訂的系統模型。圖1表示的是條款修訂模型的系統結構,括號中標出的是各個環節的控制學含義。其中,通俗化建設的目標是系統的給定,修訂工作是系統的控制器(調節器),保險條款是受控對象,修訂結果是系統輸出,測試工程是系統的變送器(傳感器)。

圖1

此處的受控對象——保險條款可以被近似地抽象為一個一階系統,其復頻域表達式為Ke-τs/Ts+1,K為系統增益,T為時間常數,τ是滯后時間。那么,系統時域響應曲線可以繪為圖2。歸一化的單位1表示保險條款修訂的期望目標,曲線的震蕩表示測試過程中對修訂的正負糾正。

雖然保單通俗化的問題不能絕對數量化,但解析化的模型能夠更有效地指導我們的修訂工作,從程度與趨勢上考慮修訂的效果。

3.負反饋測試工程的設計

按照控制論的思想,調節一個系統要追求“快、穩、準”,條款修訂亦可以遵循這些原則,即兼顧修訂的速度、效度與精度。首先要確定通俗化的目標(給定),保險電子商務面向的是無人性化輔導的客戶,所以要追求盡可能的簡單明了。其次要設計修訂工作(控制器)的策略(算法)和測試工程(變送器)的協同工作。即找到有代表性的測試人群,一邊修訂一邊組織可讀性測試。在這一過程中,需采用控制論中最通行的負反饋控制思想(負反饋糾正偏差,正反饋引起震蕩):當給修訂后的條款通俗程度不能達到保單網絡銷售的要求時,繼續進行通俗化修訂;過于通俗而在專業性程度上有所不足時,反向地向專業化修改;直到最終達到要求時再中止。這其中修訂的力度可以遵循控制學中PID(比例-積分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、間接通俗化建設與配套e客服系統

1.配套e客服系統的作用與意義

控制學在工業中應用時,經常不苛求系統模型的精確性,不苛求系統受控后的性能指標,節省下成本并用其他輔手段彌補。保險電子商務的條款通俗化建設中也可以借鑒這一思想,在保險條款不可能無限度通俗化的客觀條件下,適當采用e客服系統幫助客戶理解條款,降低直接通俗化建設(條款修訂)的復雜度和難度。

2.間接通俗化建設中e客服的特點

(1)是電子商務客戶的首選。保險電子商務的在線客戶,在遇到條款方面的疑問時,可以選擇電話咨詢、找營銷員咨詢和向網站咨詢等多種方法解決。但選擇和網站咨詢最為便捷、最為對口,所以,必須要建設起相應的網絡e客服系統,及時解答客服問題。

(2)解釋更權威,實現專家資源共享。網站上接收到的對條款的疑問,可以交由公司最權威的部門解答,一改以往營銷員水平參差不起,對客戶解答不夠準確甚至誤導客戶的問題。

(3)以文字形式說明效果更佳。解釋條款時,文字性表述比語言說明更加嚴謹、更加到位。

(4)回復效率更高。客戶會問出大量重復的問題,使用電子答復系統。或者可以把問題集中建立FAQ(下轉53頁)(上接55頁)欄目,或者用復制常用答復文本的方法,在一一答復時提高效率。

以上特點使e客服比人工客服能更好地解釋條款,使客戶在遇到較專業的條款時,能通俗地理解相關內容。

3.配套e客服系統的建設思路

筆者的思路是將其分為三個環節:

(1)問題提交系統。可以采用專設電子信箱的方法,也可采用問題在線提交界面的方法。

(2)專人解答環節。可以由經驗豐富的人員每日集中解答問題,通過客戶留下的電子郵件地址,回復客戶。

(3)常見問題匯總。可以定期總結客戶提出頻率較高的問題,集中在FAQ欄目解答。

e客服除了要考慮上述服務硬條件,還要考慮服務態度、服務意識這些軟條件,這些需要服務人員的努力和管理人員的重視。硬軟兼顧,才可以真正建立起有效的配套e客服系統,服務于條款的通俗化建設。

主要參考文獻

[1]陳文輝.2004中國人身保險發展報告[M].北京:中國財政經濟出版

社,2005.

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[關鍵詞]電子商務合同；法律效力；問題

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）33-0126-01

1.前言

電子商務合同，作為合同的一種新形式，是電子商務活動各方當事人以計算機網絡為載體，為實現一定的經濟性目的，通過電子數據交換而明確相互權利義務關系的協議。由于電子商務合同在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質，其整個交易過程都需要一系列的技術標準予以規范和約束，從而確保其真實有效性。

2.電子商務合同的涵義

根據聯合國《電子商務示范法》，結合我國《合同法》的有關規定，一般認為，電子商務合同是平等民事主體之間通過電子信息網絡，主要以電子郵件和電子數據交換等形式設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。可以看出，電子商務合同是以電子方式所訂立的合同，主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議。

3.電子商務格式合同的表現形式

3.1 點擊合同

“點擊合同”是現在最普遍存在的一種網絡協議，表現為在網絡上的商家或者軟件運營商經常預先擬定好一定格式的協議，當客戶需要登陸網站或使用軟件時，其預先設定好的格式協議呈現在網頁上，客戶只要點擊“確認”、“我同意”或相類似按鈕就直接確定合同的成立，或者引導進入合同簽訂的下一步。點擊合同的內容往往是由商家聘請專業的法律人員進行合同的起草工作，其目的在于重點保護商家或者網絡運營商的利益，規避其認為不必要的法律風險和責任。從一般意義上講，合同由誰主導合同條款就更有利于誰的利益。點擊合同也是如此。并且，專業律師起草的合同往往都是專業詞匯堆積，有的晦澀難懂，拖沓冗贅，一般消費者很難完全理解，或者根本沒有足夠的耐心去閱讀完整個合同的所有條款。大多數消費者都會跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕，這就使得一些不利于消費者的條款能安然無恙地長期存在于合同之中。

3.2 軟件拆封授權合同

軟件拆封授權合同是市場授權合同的一種。拆封合同的形式演化為合同條款被嵌入到于軟件中。用戶只能在軟件程序下載的過程中或者下載完成后才能了解合同的全部條款。一般在拆封合同條款的開頭或結尾顯示有如“若使用我公司的產品或服務，則視為接受所示全部條款”的聲明。意味著用戶購買后下載并使用該軟件，即構成對授權許可條件的接受的聲明，同意接受合同條款的約束。

4.電子商務合同法律效力的認定

4.1 電子合同具有書面形式合同的法律效力

電子商務合同以其顯著的優勢越來越受到世人的青睞，為世界經濟的發展做出了巨大的貢獻。因此，電子商務合同的法律效力得到了各國的廣泛認可。 電子商務合同的法律效力問題，實際上是電子數據信息能否構成傳統法意義上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子商務合同的形式要件問題。聯合國國際貿易法委員會在《電子商務示范法》第五條規定：因為數碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強制性。

我國的現行法律雖然沒有明確規定電子商務合同屬于哪一種類型，但根據我國《合同法》第十一條規定：書面形式是指合同書、信件以及數據電文等可以有形地表現所載內容的形式，明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，這實際上已將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式，賦予了電子商務合同與傳統合同同等的法律效力。我國通過的《電子簽名法》，規定電子簽名具有與于寫簽字或者蓋章同等的法律效力，同時承認電子文件與書面文書具有同等效力，從而使現行的民商事法律同樣適用于電子文件。

4.2 電子簽名的效力

參照傳統簽名在紙張環境中所具有的功能，電子簽名需實現兩個基本功能：一是確認文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內容。對此，《合同法》立法之時已注意到這一客觀現實，采取了較為靈活的態度。《合同法》第二十二條規定：自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條規定：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。按照上述兩個條款理解：即電子商務合同當事人雙方既可以直接使用電子簽名，也可以根據實際情況，首先簽訂使用這種方法的確認書，使合同成立生效，間接地承認了電子簽名的合法性和有效性。《電子簽名法》第二條規定：本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。由此可見，我國的《合同法》、《電子簽名法》賦予了電子簽名的合法性。

5.完善我國電子商務合同有關立法的具體建議

事實上，電子商務合同之所以能引起如此普遍地運用與經濟生活的各個領域，不僅在于其速度快，便于獲得，還在于其交易主體的虛擬性與廣泛性。合同要產生法律效力，獲得法律保護，還需確定其是否符合法律的生效要件。根據我國《合同法》和《民法通則》的相關規定，合同生效的應具備如下幾個法定要件：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”；“當事人訂立、履行合同應當依照法律、行政法規、尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”；合同當事人的意思表示必須真實完整，且達成合意。筆者對此作出分析認為；一、對于電子商務合同主體能力的認定需要進一步完善法律認定手段；二、電子商務合同的購買標的合法化的判定需要加強技術手段與監督機制；三、對于電子商務合同雙方是否達成合意需要完善相關規定。

5.1 電子商務合同主體方面的完善

合同法第二條規定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。關于網上民事主體的行為能力問題，有以下兩點建議：第一，對于有限制性條件的交易品或貴重物品的網上交易，需進行交易主體資格認證；第二，建立一個電子商務認證機構，當企業或個人進入網上交易市場時，由電子商務認證機構核實該用戶的真實身份，并簽發一份“鑒定協議”，其中包括身份真實證明、支付能力證明等，證明其作為網上交易主體的合法性。

5.2 電子商務合同的購買標的合法化的判定需要加強技術手段和監督機制

民事法律行為不得違反法律或社會公共利益。但網絡交易對判定交易內容的判斷缺乏具體的判斷依據。我們只要有過網上購物經歷的人，都知道網上購物相當便利，但是，東西一多，就泛濫。據調查，網上購買這種限制性或禁止性藥品并不困難，甚至縱容了境外犯罪團伙在中國網站購買后進行出口。我們說網上購物是一種典型的合同行為，那么這種明顯違法，并損害公共利益的合同是否能得到查處并宣告無效呢？更或者，是否有嚴格的電子信息技術能網上購物合法化，是一個很值得研究的課題。

5.3 電子商務合同意思表示方面的完善

表示行為應當與效果意思一致。當二者不一致時就會影響合同的效力，數據電文的意思表達不真實分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達。對于重大過失的錯誤舉證責任應當在接收方，證明發送者存在過錯。上述情形均因發送者活動范疇內的因素而產生，對方當事人若由此信賴所接收的電子數據內容，而且該信賴具有認為妥當的理由，應依照外觀注意保護對方當事人。

對于雙方是否達成合意，也是需要考慮的問題。前文說到大多數消費者對于點擊合同，基本沒有認真閱讀過里面的條款，這樣是否能代表合意呢？如果發生糾紛，當如何判定？電子化的速度使得承諾到達的時間大大縮短，有時誤操作也會導致將錯誤的或未完成的報價點擊發送出去。如果按照到達即生效的理論，是否存在可商討的余地。

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招標采購的物資，應按照招標文件中約定的時間（一般為30天）完成合同簽訂，不得無故拖延。招標采購的物資，合同應以中標通知書、投標文件、專用合同條款、通用合同條款、招標技術規范書、已標價合同貨物清單、招投標澄清文件和往來函件等招投標資料作為簽訂依據。非招標采購物資合同應以確定采購結果的相關信息作為簽訂的依據。招標采購的物資，簽訂書面合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應與招標文件和中標人的投標文件的內容一致，不得再行簽訂背離合同的實質性內容的其他協議。

二、合同管理模式

電網企業合同管理歷經了3個階段的變化。2004年以前，各網省公司負責各自業務范圍內的物資采購，沒有統一的物資合同管理；2005～2008年，電網企業實施兩級集中規模招標采購模式，合同管理采取哪級項目單位出資，相應物資部門進行簽約，履約結算；2009年至今，電網企業實施全面的物資集約化體系建設，按照物資集約化整體設計方案變革組織架構、創新管理模式、優化業務流程，全面提升物資集約化程度，實行“統簽、統付”管理。即：省公司出資采購的物資合同全部由省公司進行簽訂、結算。隨著物力集約化不斷深入，目前，電網企業合同管理體系是以批次采購合同管理為主、協議庫存及超市化采購框架合同為輔，全面覆蓋公司基建項目、技改項目、農網項目、電能表及日常辦公運維物資的全口徑合同管理模式。電網企業對物資采購合同文本實行統一管理，目前應用98套物資采購合同文本，用以規范公司合同承辦人員的合同簽訂、履行行為，防范法律、商業風險，增加社會效益和經濟效益。合同簽約全面應用ERP系統和電子商務平臺，系統固化文本格式和簽訂流程，招標結果自動回傳，合同文本自動生成。招標采購的物資，合同簽訂可采用簡化簽約文本，簽訂時只打印并簽署合同協議書和附件，通用合同條款和專用合同條款以招標文件規定并經投標文件及澄清文件確認的合同商務和技術條款為準。

三、合同管理流程

系統流轉：合同管理人員根據電子商務平臺的中標結果，以需求單位或者工程項目為單位根據合同模板起草物資合同，供應商通過電子商務平臺在線對合同草稿進行確認，電子商務平臺將合同結構化信息（即合同協議書、供貨范圍及分項報價分析表等）傳遞給ERP系統，生成采購訂單。同時，合同在經法系統中流轉，完成審批程序。紙制合同簽訂：供應商攜中標通知書等相關資料至供應商服務大廳簽訂商務合同。合同承辦人應仔細核對供應商提供的相應資料是否齊備。供應商授權代表應對合同正本逐頁小簽或加蓋合同騎縫章。合同履約流程。建立物資供應臺賬管理機制：在合同臺賬的基礎上，對計劃、招標、履約、配送、結算等環節進行補充，形成從計劃到結算的“物資供應一本帳”管理。建立兩級物資調配機制：在省公司層面建立物資調配中心、在地（市）公司設立物資調配室。按照管理范疇，省公司調配中心負責全部基建項目、農網工程及業務范圍內部分檢修類的物資需求和統一安排物資供應，對外統一安排供應商資源；地市公司負責其業務范圍內的物資調配管理，分析和監控本地（市）物資供應關鍵節點執行情況，積極協調項目現場和供應商履約，主動落實物資到貨情況。建立月計劃、周協調、日調度工作機制：物資調配中心（室）每月編制物資供應計劃，統籌安排供應商生產和現場到貨計劃；每周召開履約協調會，協調計劃執行中的問題；每日調度供應商發貨和現場接收，跟蹤掌控物資到貨情況。建立監控預警機制。按照物資供應過程中的不同階段和環節，統籌安排合理需求計劃、招標計劃、供應計劃和結算計劃的時間，根據各時間節點，監督物資供應執行，提前預警、跟蹤督辦、主動履約、保障供應。在ERP平臺開發監控預警功能，設置四級預警參數，監控物資供應鏈全過程，主動發出預警信息，并通過督辦單跟蹤解決預警信息。合同結算管理主要分為保函管理、發票管理、付款申請管理三個內容，合同款項主要主要根據履約的過程分為預付款、到貨款、質保款、投運款四階段款項。預付款申請由供應商在電子商務平臺登記履約保函信息，生成預付款申請；到貨款申請由供應商在電子商務平臺登記發票信息生成到貨款申請；完成投運管理與質保管理后可分別生成投運款與質保款申請。

四、下一步合同管理重點

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關鍵詞：網上銀行；權利與義務；免責

中圖分類號：F713 文獻標識碼：A文章編號：1009-3044(2008)27-2026-02

Study on Law Relation of E-bank

WANG Guo-cun

(Department of Law & politics, Anhui Institute of Architecture & Industry, Hefei 230601, China)

Abstract: Study on right and duty relation bewteen bank and customer, from legal responsibility, have practical or immediate significance on norming e-bank business, protecting customer legitimate rights and interests.

Key words: e-bank; right and duty; exempt from legal responsibility

1 引言

網上銀行交易關系的主體是銀行及其客戶（可以是個人，也可以是法人或其他社會組織）。有的國家在一些專門立法中是針對特別的客戶來規定，如美國于1978年制定的以保護消費者為主要目的的《聯邦電子資金移動法》（聯邦EFT法）就規定：該法的保護對象――“消費者”是指個人，而法人不包括在保護對象之列。我國的有關立法也可以根據具體情況對消費者的范圍進行限定。

銀行與客戶之間的關系都可歸結為合同關系。這里的合同關系有其獨特之處：其一，合同的形成是無紙化的過程，即當事人之間通常不需要紙化的要約與承諾形式；其二，當事人之間交易契約形成往往以一定的“預先交流”為前提，因為銀行通常要求客戶履行一定的申請手續或要求客戶預先授權；其三，要約與承諾生效的瞬時性，即客戶向銀行發出的指令及銀行接受指令并按指令行事都可能在瞬間完成，客戶很難撤回自己的指令；其四，銀行與客戶之間的權利義務關系具有較強的恒定性和明確性，因為客戶在與銀行確立關系時，雙方之間的基本權利義務就已經大致明確，具體交易中的權利與義務有許多類似之處；其五，在交易關系中，銀行始終處于主導地位，這主要表現在銀行掌握交易規則的制訂權、控制了交易設施及交易的有關信息等。

2 銀行的權利與義務

以電子工具為交易基礎的銀行業務中，銀行的義務主要是根據客戶的指令要求完成一定的行為如劃撥一定的資金，代為收費等。與傳統銀行業務相比較，網上銀行業務中銀行對客戶的義務的特殊之處有：第一，交易義務之外的附隨義務，即銀行履行客戶指令要求時，必須使用了交易上合理的安全手段(例如，采用了合適的密碼技術來確認等)；第二，義務的時限性，由于網上銀行交易的速度極為快捷，為使風險分配合理，銀行對接受指令前的風險不承擔義務；第三，義務履行不當的責任限制，如果銀行延誤資金的入賬給客戶帶來損失，賠償的范圍限于資金移動費用、因不恰當處理發生的附加費用以及利息，對于損失產生的結果不負賠償責任（即結果損害除外）；第四，對無權限交易的責任限制，即如果銀行對支付指令的確認已經使用了交易上合理的安全手段，則該無權限交易由客戶負責；第五，預先聲明的義務，銀行對于服務提供者的責任、客戶的責任、交易工具丟失的責任、錯誤的糾正的程序、交易記錄的領取方法、交易工具失靈時的對策、電子貨幣可否兌現、采用的安全技術、交易條件變更的通知等均應作出預先聲明。第六、網上銀行業務中的電文數據真實性的維護義務。銀行有義務謹慎保護好記錄交易信息的電文數據，因為銀行在電子化交易中對數據電文的占有，起著主導作用；對有關服務的信息處理過程的整體負有管理責任。而且它直接占有著有關交易的各種重要電子化信息，特別是我國現階段的網上銀行業務的服務提供者僅限于傳統的商業銀行，法律更有必要要求銀行維護好有關數據電文的真實性。這不僅對未來發生的糾紛之解決有重要意義，而且對監管機構、稅務機關、審計機關的執法也是極為必要的。這一點在《電子簽名法》中已得到體現。銀行的權利則主要表現為收取一定的服務費用。

3 客戶的權利與義務

對客戶而言，其權利主要是要求銀行按其指令及事先約定的要求提供服務，并可因銀行過錯而遭受損失時向銀行追償。客戶除有義務向銀行交納一定的服務費用外，還有以下義務：第一，電子資金移動工具遺失或被盜以后的及時通知義務；第二，保護和控制好電子交易所需的密鑰，如果密鑰已被披露，應及時地通知有關當事人；第三，謹慎地按照交易規則向銀行發出交易指令。

網上銀行業務中銀行與客戶間的關系，是建立在委托關系基礎上的合同關系，當然受合同法、法的規范，尤其是在當前有關電子交易立法缺失的情況下，更應以傳統民商法為基礎，首先完善傳統法意義上的授權，如在客戶開戶時設計標準條款，將授權銀行開通網上銀行業務作為開戶條件，經客戶選擇簽署后，即成立客戶對銀行的基礎授權。通過吸收美國《統一商法典》第4A篇“安全程序”的概念，解決網銀中欺詐風險承擔問題。在擬訂網上銀行合同時，與客戶約定認證機構，共同確立一種技術先進、合理的安全程序，約定凡通過認證的支付命令即視同客戶的真實授權，除非有相反的證明，客戶應對該支付命令的結果承擔責任，并具體約定銀行在多大的范圍內有強制執行該支付命令的權利。

4 免責問題

網上銀行業務合同多由銀行統一擬制標準文本，因此將涉及到“格式條款”的法律效力問題，特別是銀行出于保護自身利益的考慮在合同中最常使用的“免責條款”與“不可抗力條款”。通常稱為霸王條款。《電子簽名法》出臺的初衷就是要解決電子商務發展中面臨的各種法律問題，但與國外相關立法比較，該法規沒有對電子合同的格式作出規定，特別是沒有對電子簽名的認證程序以及認證機構與受認證方的合同作出明確規定，這可能導致未來相關侵權行為和消費投訴的大量出現，甚至可能又是一種霸王條款。

為了盡量避免大量投訴和糾紛的出現，銀行在擬制此類條款時，需要特別注意兩個問題是：第一，對不可抗力事件的約定應盡可能明確、具體，避免過于籠統。在傳統交易合同中，不可抗力多指自然災害、戰爭 、政府禁止行為等事件。但在網上銀行業務這樣的新型服務模式中，出現了許多新情況，如供電系統停電、通訊系統故障、全球性網絡共同遇到的技術難題等，再如銀行計算機系統遭到網絡黑客的襲擊，致使銀行無法完成客戶的指令時，是否可以視作不可抗力？一般認為，在這種情況下，如果銀行方面能夠證明在自身系統方面采取了應盡的防范義務，仍然被網絡黑客襲擊，是可以視為發生了不可抗力。因此，在網上銀行服務協議里，可以將上述情況以及類似事件明確列入“不可抗力”事件。協議中未明確不可抗力事件范圍的弊端在于：一旦某些事件發生，各方當事人可能對“不可抗力”詞義的解釋產生糾紛，而根據《合同法》第41條的規定，對格式條款有兩種以上解釋的，在司法或仲裁裁決時將采用不利于格式條款提供方即銀行的解釋。第二，免責條款應避免絕對化，如網上銀行服務協議中常約定：遇不可抗力或其他不可歸因于銀行方面的情況，銀行如未執行或未成功執行客戶的指令，可以免責。這樣的條款的瑕疵在于：一方面，按照我國《合同法》，在發生不可抗力時，不能履約的一方并不一定能夠全部地免除履約責任，需要根據不可抗力的實際影響 ，在受影響的實際范圍內免除責任。另一方面，根據《合同法》第40條的規定，這樣的條款還可能會因格式條款的制定者減輕了自己的責任、加重了對方責任而在法律上歸于無效。

“其他不可歸因于銀行方面的情況”也是一個經常被網上銀行業務合同引用的說法，盡管其含義一直未有定論，但筆者以為，銀行方在使用這一說法為執行錯誤尋求免責時，至少應遵循以下兩個前提條件：一是銀行提供的系統（指銀行提供的用于操作網銀業務的交易平臺）本身不存在程序缺陷；二是已提供檢測、糾正或避免錯誤的合理方法。

參考文獻：

[1] 張楚. 電子商務法初論[M]. 中國政法大學出版社, 2000.

篇6

關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管

一、電子合同

隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力。

摘要：電子商務是未來商務發展的一個必然趨勢，電子合同其獨特的訂立方式向現有的紙面交易提出了法律、技術和監管等方面的挑戰。電子合同是電子商務的基礎與核心，電子合同中的法律問題制約了電子交易的發展，阻礙了交易的進行。我國應加快電子商務立法工作，建立電子合同監管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術問題進行了探討和論述，并對電子合同立法及電子合同監管提出相關對策與建議。

關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管

一、電子合同

隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當的影響力和可信度，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業，其營業的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當事人之間已經就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經成立的合同符合法律規定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網數據等，具體通過封閉型的EDI網絡，局域網與因特網連接開放型的因特網或傳統的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規定，而且在合同的內容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現行的法律規定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產力的步伐，立法已經在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數據電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]

六、電子合同監管

網上廣告、網上購物、網上合同、網上支付等新型網絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監督管理和有關行政執法的職能部門，工商行政管理部門監管的市場是社會主義市場經濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監管能促進網絡市場交易的公平性、安全性、經濟性，能有效的保護消費者和經營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經濟的發展。

我國現階段的電子合同監管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監管的程序法等立法不能適應現階段的要求。對電子合同的監管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監管力度。三是現有的工商登記制度無法對網絡交易主體進行監管，沒有統一的認證機構。四是工商行政管理機關執法人員的水平和能力有限，執法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網絡技術有待加強。執法人員對網絡交易行為不了解，不能快速的對網絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監管的力度。

工商行政管理機關對電子合同的監管是對電子合同交易的整個過程的監管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監管。電子合同的監管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網絡市場予以規范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網絡環境，保障網絡交易的安全性、公正性，促進網絡交易行為，提高履約率。[18]

筆者認為工商部門對電子合同的監管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區域設立電子合同監管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區域的經濟主體經濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業的信用、資金、企業產品質量，有無違規經營等一切公眾資料，涉及企業商業秘密的沒經權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監管應該是對電子合同是否違反法律、法規、規章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網上電子合同監管投訴中心，及時反映合同監管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規的研究制定工作，建立有效的網絡監管體制，維護市場經濟的安全。七是加強執法人員的培訓工作，提高執法人員的水平。電子合同監管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監管，維護市場經濟秩序的健康發展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產權》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經濟貿易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務中電子合同監管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁。

篇7

[關鍵詞] 國有企業;如何簽訂;合同

一、在簽訂合同前,應審查簽訂該合同在法律或政策上是否有障礙,是否需要履行相應的審批程序

筆者認為,這是一個先決問題。如果不考慮此問題,而直接商討或簽訂合同,最后因合同發生爭議,國有企業的權益很難得到維護,甚至會造成國有資產嚴重流失。例如:簽訂投資合同,未按照《企業國有資產法》第三十六條的規定,做好可行性研究;簽訂投資或擔保合同,未按照《企業國有資產法》第五章以及《公司法》第十六條的規定履行相應決策程序;簽訂建設工程施工合同,未按照《招標投標法》第三條的規定履行招投標程序;簽訂劃撥土地使用權轉然合同,未按照《城市房地產管理法》第四十條的規定報經有批準權的人民政府批準等等,均有可能造成國有資產嚴重流失。

二、確定合同應具有哪些條款

在確定了簽訂該合同在法律或政策上沒有障礙后,需要考慮或起草簽訂該合同應該具備哪些條款。筆者認為,確定合同應具有哪些條款,對于預防國有企業的法律風險是非常重要的。有些法律風險的發生,就是因為沒有事先確定好合同條款的內容。那么如何確定合同的條款呢?筆者認為,應具體情況具體分析。例如:一般的買賣合同,可以根據《合同法》第十二條的規定進行確定,即合同的內容由當事人約定,一般包括以下條款:1.當事人的名稱或者姓名和住所;2.標的;3.數量;4.質量;5.價款或者報酬;6.履行期限、地點和方式;7.違約責任;8.爭議解決的方法。但如果是正式資產收購合同,合同的條款應至少包括以下內容:1.解釋;2.資產收購范圍;3.資產收購總價款;4.付款方式;5.資產交付;6.債權債務承擔;7.員工安置;8.資產出售方的聲明、承諾及保證;9.資產出售方的其他義務;10.資產購買方的聲明、承諾及保證;11.發票開具及稅費承擔;12.協議變更和終止;13.違約責任;14.保密;15.不可抗力;16.通知;17.爭議解決;18.協議生效;19.其他規定;20.附件等等。

三、確定合同條款是否可行

(一)確定合同主體是否符合要求

1.合同相對人信息要全。除要準確寫明對方的名稱或者姓名和住所外,如果是自然人,還應有自然人的身份證號、聯系電話、傳真、電子郵箱、郵編、合同簽訂日期、合同簽訂地點;如果是單位,還應有開戶銀行、銀行賬號、稅號、聯系電話、傳真、電子郵箱、郵編、法定代表人或負責人、經辦人、合同簽訂日期、合同簽訂地點。

為什么信息要全:為了聯系方便;履行合同的需要;可以減少爭議;可以防范風險。

2.合同相對人的主體資格、相關資質、資信等情況應符合要求。合同相對人的主體資格是指:該主體是否具有簽訂合同的資格。如果是無民事行為能力、限制民事行為能力人、無權人、無處分權人,不能直接與其簽訂合同。

合同相對人的相關資質是指:簽訂合同必須具備的合法營業手續。主要是指:最近一期經過年審的營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、開戶許可證、衛生許可證、一般納稅人資格證或資質證書、生產許可證、安全生產許可證、特種設備許可證以及其他許可證。

合同相對人的資信是指:該主體的商業信譽、資產、負債情況。合同另一方應具有相應的履約能力;國有企業應盡力對合同另一方的注冊資本、資產負債、商業信譽等進行調查,并提供相應文件。如果需要由對方提供擔保的合同,應調查了解擔保人的擔保能力和擔保資格,并提供相應文件。

為什么合同相對人的主體資格、相關資質、資信等情況要符合要求:如果對方不符合要求,可能影響合同效力;如果對方的資信不符合要求,將影響公司的權益。

(二)確定合同內容是否符合要求

1.合同條款應清晰、完備。例如:買賣合同或資產收購合同的條款應符合前述要求。

2.合同條款內容的表述應準確。例如:在廣告委托合同中,國有企業是委托方,對方是廣告公司,合同中應表述“廣告公司應審查廣告內容是否合法,委托方應對廣告內容的真實性負責”,不應表述為“廣告公司有權審查廣告內容是否合法,委托方應對廣告內容的真實性和合法性負責”等等。

3.權利義務應適當。例如:合同相對方提出的標準或義務,國有企業能否做到;權利義務是否公平;違約責任是否公平等等。

四、合同簽字蓋章

篇8

 

我國成功加入世貿組織后，國際貿易也有了更明顯的發展。相應的，在國際貿易中，合同欺詐行為也逐漸增加，直接對國際貿易的穩健運行造成影響，并且降低了國際貿易運營商的信譽。在眾多國際貿易欺詐事件中，通過買賣合同進行欺詐的現象是非常多的。因此，系統地研究國際貿易中合同欺詐的方式及其對策，具有重大的經濟意義和社會意義。

 

一、國際貿易中合同欺詐的識別

 

(一)合同主體的欺詐形態識別

 

1、識別合同主體的虛構

 

虛構合同主體，即以虛構的單位或者冒用他人的名義簽訂合同的行為。比如：“皮包企業”，這樣的當事者是沒有法人身份的，通常也沒有資格簽訂合同;簽訂合同的相關者屬于某個大型企業的下屬機構，母企業的規模大、實力強，不過下屬機構的實力差，并且經濟上相對獨立;相關者完全是商業欺詐，利用假信息、假名字、假材料等，通過多種方式來欺騙對方。

 

2、識別合同主體的變更

 

利用主體整改進行欺詐。通常是合同簽署一方認為自己不能夠兌現承諾，為此表明讓承諾標準更好的第三方來取代。在相關優惠政策的作用下，假如另一方并沒有對有關第三方的誠信情況進行考察，并且冒然允許了第三方的取代，就可能會導致欺詐行為的發生。

 

3、識別合同主體的責任形式

 

合同主體涉及到的種類較多，所對應的責任與義務也并不相同，國際貿易中合同簽署方是以企業為主。其具備的法律特征是企業通過所有注冊資本來擔負責任，股東也通過出資的方式來對企業擔負有限責任，因此貿易欺詐者通常選擇用最少資本注冊一個企業的方法，即便欺詐行為被揭穿，最終法院的判決也是讓合同簽署方來擔負責任，這樣，欺詐方付出的也僅僅是較少的注冊資本，而被欺詐方的損失卻更加嚴重。

 

(二)國際貿易中合同賠償條款的欺詐識別

 

通過賠償規定進行欺詐，包括買方對賣方的欺詐，也包括賣方對買方的欺詐。買方對賣方的欺詐，一般是是由于賣方不夠謹慎，買方對產品質量和設計標準進行誘惑，從而在合同約定上進行調整，讓賣方認同并簽署合同，但是其內容約定已經超過了賣方的實力，為此通過賣方違約這個理由，申請賠償。

 

二、國際貿易中合同欺詐的防范

 

(一)合同訂立中的防范措施

 

1、合同訂立前的準備工作

 

在簽署合同之前，想要更全面地預防合同欺詐，一定要提前制定一些預防措施。其一是對市場行情進行了解;其二是對交易方的資質及實力進行必要的評估。和國內合同的簽署相同，簽署一個國際貿易合同需要對市場狀況進行調研。例如買賣合同中商品的售價、質量等等，都需要有關方面先做好市場調研，摸清國際市場狀態，以此來選擇最佳的產品及售價，從而確保合同約定能夠順利履行。

 

2、合同訂立中的款項內容

 

買賣合同的內容都是通過各項條款明確具體地表現出來的，所以在確定國際貿易合同的各項條款時，雙方當事人應當認真商討、斟酌后再最終確定。訂立時最好參照同行業的合同示范文本所提供的樣式逐條逐款的斟酌，盡可能訂得明確。對于那些與合同的履行及預期目的的實現有關系的條款，都應具體明確，做到條款齊備，詞句嚴謹準確，內容合理合法。

 

(二)合同履行中的防范措施

 

1、對對方當事人履約能力情況的督促

 

國際貿易合作達成之后。我們需要分析、考核對方的實力情況，對對方有比較準確的判斷。在合同內容擔責階段，要重點分析合同簽署方的計劃及其誠信、資格、實力等有沒有發生改變，以此來制定相應的策略;在合同簽署后，不單單要分析對方是否正打算履行承諾，并且還需要督促對方根據合同規定來履行承諾。此階段，也需要確保自己能夠履行承諾。

 

2、對對方當事人在履約過程中欺詐行為的應對措施

 

若想要國際貿易中合同約定正常的履行，一定要防范合同欺詐行為的出現，根據《合同法》的有關規定，在履行承諾期間需要遵守相關的制度、要求等，國際貿易中合作雙方也需要了解這些制度及要求，確保合同內容能夠順利實施。根據確定的抗辯解體系及越位權、撤銷權規則，及時預防與解決可能出現的合同欺詐現象。

 

(三)合同賠償條款欺詐的防范

 

1、重視賠償依據

 

賠償依據涉及到法律政策及真實案例。法律政策屬于簽署方的合約規定;真實案例代表著違規事例。像買方設計的產品存在漏洞，賣方預防賠償欺詐的主要方式是本身真正掌握合約內對質量表述的具體內容及本質。賣方一定要清楚合約內對質量的表達內容是否正規，自己是不是有能力兌現相關的責任。合約內需要選購一個方式來代表質量。

 

2、重視賠償時效

 

賠償效力，代表著受損者向違約者要求賠償的時間規定。對于國際貿易合作而言，若要想讓產品的爭議一直處于穩定狀態，一定要注意不可放置過長，避免收集及整理證據遇到障礙，并且為了讓權益者及時維護自己的權益，讓貿易爭議迅速得到處理，一般都需要備注賠償期限。在通常狀況下，賠償效力是在合約內詳細備注的，合約里無承諾的，根據相關法律政策來明確。賠償效力和受損者申請賠償權益的時效性有一定的關系，如果這個時效結束的話，那么另一方是有拒絕的理由的。

 

三、結論

 

國際貿易中合同欺詐的防范是一項需要全社會參與的長期的系統工程。我們需要在不斷總結經驗的基礎上，有效地防范今后變化多端的國際貿易買賣合同欺詐。在電子商務興起的21世紀，電子合同將成為今后買賣合同的主要載體。目前防范電子合同欺詐的途徑主要有數字簽名和身份認證。如何進一步防范國際貿易業務中的電子合同欺詐，本文認為應從加強電子技術和計算機技術的科研和開發、健全電子合同立法、設置電子合同行政主管機構等多方面進行完善和改進。

篇9

本文首次了英國的電子商務所產生的這些問題。它涉及電子商務違約行為的司法管轄權——包括生產者之間的合同和消費者與生產者之間的合同，以及侵權之訴的管轄權——尤其是誹謗、錯誤陳述和知識產權侵權糾紛。

在歐盟成員國家內部和成員國之間，民商事爭議的司法管轄權是由1968年《布魯塞爾公約》和1……

一、《布魯塞爾——洛迦諾公約》

A.總則

公約的第二條至第四條都是有關司法管轄權的基本原則。公約第二條規定：“根據公約規定，締約國居民無論其國籍都必須在本國的法院起訴”（重點強調）。

根據公約第三條，一締約國居民可以（重點強調）根據公約第五條至十八條規定在另一締約國起訴。至于非締約國居民，根據公約第四條，由每一締約國國內有關管轄權的規則決定該締約國對這類案件的司法管轄權。對非締約國居民，英國現行的管轄權規則將在下面第三部分詳細介紹。

B.特殊司法管轄權規則

作為例外，一締約國居民可以根據公約第五條、第六條的規定在另一締約國起訴。根據第五條規定，可以在以下情況下起訴：

——爭議與合同有關，則法院地為合同義務履行地（第五條第1款）；

——爭議與侵權、犯罪或準犯罪有關，則法院地為行為發生地（第五條第3款）；

——爭議涉及分支機構、機構或其他組織機構的行為，則法院地為分支機構、機構或其他組織機構所在地（第五條第5款）；

第六條規定，締約國居民如果是多邊爭議的一方當事人，可以就反訴和不動產權的合同爭議在另一締約國起訴。這樣，第五條、第六條賦予原告選擇權，或選擇在這些條款授權的法院起訴，或選擇在更有利的被告住所地法院起訴。

c.合同爭議的特殊管轄權

在合同爭議中，一締約國居民作為被告可以在另一締約國起訴，只要該國是合同義務履行地（公約第五條第1款），除被告住所地法院管轄權外，大量的爭議可以根據第五條第1款規定確定管轄權。

1.合同是否成立？

根據第五條第1款規定，僅因為被告否認作為訴訟基礎的合同的存在而排除法院的管轄權是不充分的。該條規定，擁有管轄權的法院可以自我審查權限（即使被告自始未參加訴訟），同時有權審查合同是否成立。如此，歐盟成員國法院可以把《羅馬法律適用公約》確定的法律適用于合同履行。

2.爭議是否與合同有關？

爭議是否與合同有關通常不是一個易引起爭議的問題。然而，在締約國之間對某些特殊關系是否是合同關系這一問題存有分歧。歐洲法院已一項《共同宣言》界定“與合同有關的爭議事項”：包括與合同關系有密切關系的在合同當事人之間產生的所有關系。舉例來說，在SPRL Arcado訴SA Haviland一案中，一比利理人在比利時起訴其法國籍委托人，要求其支付合同規定的傭金和因委托人拒付傭金而造成的損失。歐洲法院認為該訴請是與合同有關的爭議，因為爭議起源于委托人不履行合同義務，即沒有向人發出合理的解約通知。

3.相關義務是什么？

在De Bloos訴Bouyer一案中，歐洲法院認為相關義務是組成司法程序基礎的合同義務（不履行原告所信賴的合同義務），而不是整個合同或合同中的其他義務條款。

在不同的管轄法院受理的各類不履行合同義務的爭議案件中，法院將根據行為依賴的主要合同義務確定管轄權（而不是根據構成合同特征的義務條款確定）。

如果爭議與合同中具有同等效力的其他義務條款相關時（且這些義務將在不同的締約國履行），那么，任何一締約國法院都無權受理該爭議。

4.合同義務履行地在哪里？

合同義務履行地通常在合同中有明確的規定，但前提是根據準據法該條款是有效的。如果合同未明確規定，法院必須根據法院地的國際私法規則，確定“相關合同關系適用什么法律，根據該適用法確定相關的合同義務履行地”。至于合同付款條款，例如英國規定付款地必須在受款人的營業地。而一些歐洲大陸法系國家認為，付款地必須是付款方的經常居住地。

在一些特殊類型合同中，《民商事管轄權和判決執行委員會規則（草案）》認為，應根據第五條第1款確定相關合同義務的履行地。如果未明確約定合同履行地，則合同履行地為：

——在貨物銷售合同中，合同履行地為成員國境內合同規定的發貨地或應當發貨的地點；

——在勞務合同中，合同履行地為成員國境內合同規定的提供勞務或應當提供勞務的地點。

D.管轄權協議

當合同雙方希望合同爭議由法院解決，而不是通過仲裁或其他可選擇的爭議解決方式，并且考慮由哪一國法院解決時，有必要考慮下列問題：

——合同義務將在哪里履行？

——擁有有效管轄權的法院的訴訟程序是什么？如需要提供哪些文件，涉及哪些方面？損害賠償金有多少？

——選擇的法院將實施管轄權條款嗎？

——有效管轄法院需多長時間審結一個案子？

——與他國相比，該國的訴訟費用大致是多少？該費用由敗訴方承擔嗎？可以針對對方訴訟金額進行責任保險嗎？

——允許向有管轄權的法院申請在訴訟前采取的臨時措施（如為防止轉移財產而下達凍結令）有哪些？

——選擇適用什么法律？這些法律將被適用嗎？管轄法院將如何適用這些法律？

——書面證據存放在什么地方？有關證人會住在哪里？

——被告財產位于什么地方？

——選擇法院的判決將會被其他國家執行嗎？

1.第十七條的目標

公約第十七條的目標是為了確保有關當事方就選擇法院真正達成一致，以便保護合同弱方，避免被合同另一方強加司法管轄權條款或忽視了司法管轄權條款。由此可見，這類合同只存在于合同雙方都知道或應當知道國際貿易相關行業中存在的商業慣例時。但是僅僅將授予管轄權條款印在合同一方用專用紙起草的合同背面這一點，并不符合第十七條的要求。然而，由雙方當事人起草的合同中，其直接援引一般條件，而一般條件又是包括授予管轄權條款，則是符合第十七條的要求的。

第十七條意圖設置相應的條件，以形成管轄權條款確保法律的確定性和雙方達成共識。該條款不允許締約國設置附加條件。

根據第五條第1款，被告可以對合同的實質內容提出質疑。在Iveco Fiat SpA訴Van Hool NV一案中，歐洲法院認為合同的性質是由行為地國家的國際私法確定的準據法決定的。

在決定第十七條管轄權條款的范圍時，唯一的問題是該條款本身是否包括了被告所賴以行為的理由。管轄權條款必須能涵蓋合同請求權和與違約請求權緊密聯系的非合同請求權，以便使雙方當事人能意識到，他們將由同一法院做出判決。我們必須注意到管轄權條款的字面意思和內在本質，而且所有的訴訟請求必須與合同本身有關，而不是與非合同本身確立的其他關系有關。

2.第十七條的深層含義

在Kurz訴Stella Musical Veranstaltungs GmbH—案中，英國法院首次將第十七條運用于非排他性管轄權條款中。在這一案件中，原告向一德國公司提供贊助，在德國建了一家廳，作為回報，原告根據約定享有其凈收入的部分份額。合同規定，非排他性地將爭議交給英國法院管轄。原告聲稱根據合同錢款應歸于他，因而在英國起訴被告。被告試圖以英國法院無管轄權為由而終止訴訟，聲稱協議中明確寫明的非排他性管轄權條款不符合第十七條的要求，因此原告必須在德國起訴。霍夫曼(Hoffmann)法官認為，第十七條第1段的“排他性管轄權”，并不意味著雙方選擇的管轄權對所有其他人都是“唯一的”，而僅意味著雙方的選擇有效地排除了根據公約規定應當適用的司法管轄權。Kurz一案的判決書中認為，第十七條適用于排他性管轄權條款，這一觀點在隨后的Gamlestaden Casa de Suecia訴Mercury案和最近的Communications Limited訴Communication Telesystems International案中被接受了。

一項針對《布魯塞爾公約》第十七條的修正草案提出，由法院選擇權條款賦予的管轄權是一項排他性的管轄權，只要公約明確允許各當事人可以協議該管轄權是非排他性的。如果英國選擇了這一委員會規則草案，法院在Kurz一案中的艱難推理將是不必要的，因為它明確允許非排他性管轄權條款。

另外一項針對《布魯塞爾公約》第十七條的修正草案確定，通過可多次復制的電子方式傳遞的信息，其效力等同于書面形式（書面形式為第十七條規定的首要形式）。

如果合同包含了非排他性的英國法院管轄條款，而其中一方當事人（非締約國居民）在非締約國啟動了訴訟程序，那么，英國法院基于“非便利法院”原則而中止另一方在英國提起的訴訟，將會違反第十七條的規定。

E.消費合同特殊管轄權

公約第十三條規定，超出經營范圍訂立的合同或消費合同所引起的訴訟，應當（重點強調）依據第四章（第十三條至第十五條）規定。這些合同是：

——分期付款銷售合同；或

——以貨物銷售融資為目的而訂立的分期還款的借款合同（或其他任何信貸合同）；或

——以銷售貨物或提供服務為目的的其他任何合同。這類合同通過向所在地消費者發出邀請或廣告宣傳，而由消費者采取必要措施簽訂。

在上述各種情況下，消費者可以向居住在另一締約國或與消費者所在地相同的締約國境內的賣方／供應商就合同爭議提起訴訟。然而，賣方只能在消費者所在地法院起訴消費者。

根據第十五條規定，第十三、十四條只有在達成下列約定時才可以排除適用：

篇10

關鍵詞： 合同簽訂； 合同主體； 合同內容； 法律風險； 防范

中圖分類號： D922.291.91文獻標識碼： A 文章編號： 1009-8631（2011）08-0058-02

合同的管理及其風險防范對于企業而言非常重要，因為企業的風險一半來自于合同。實踐中，因為企業或員工對合同重視程度不夠，導致企業遭受重大經濟損失的案例比比皆是，而因不可抗拒或不可預測的原因產生的糾紛只占很少一部分，大多數是基于合同當事人自身失誤或考慮不周所致。因此，從源頭上控制或減少合同法律風險是任何一個企業都需要面臨或解決的課題。

一、合同主體法律風險和防范

合同主體既是合同的簽訂者、履行者，也是最終責任的承擔者。同時，合同法以及其它相關法律對合同主體的限制性規定，是決定合同有效與否的前提條件，因此，在簽訂合同時，首先應對簽訂合同的相對人進行審查，審查的重點主要應集中在兩點，即主體是否符合法律規定及主體是否有履約能力，而后者的審查難度相對較大。

（一）合同主體是否適格

合同法第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，可見合同主體包括三個方面，即自然人、法人及其他組織。但并不是說凡是自然人、法人及其他組織就具有簽訂合同的主體資格，這需要和合同的內容以及其他法律規定相結合。

1.自然人：分為無民事行為能力人、限制行為能力人和完全行為能力人，無民事行為能力人簽訂的合同屬無效合同，民法通則第58條規定：“無民事行為能力人實施的民事行為為無效民事行為”，簽署合同是典型的民事行為，故無民事行為能力人簽訂的合同應屬無效合同。限制民事行為能力人，《合同法》第47條：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。

2.法人：是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的條件：依法成立；有必要的財產和經費；有自己的名稱、組織機構和場所，能夠獨立地承擔民事責任。重點關注的是企業法人和民間社會團體，核實營業執照或法人組織機構代碼證。企業法人應核實其是否在存續期間，吊銷或注銷，以及是否超出經營范圍，特殊行業的經營范圍是受到嚴格控制的。

3.其他組織：最高人民法院《關于適用若干問題的意見》，其他組織是指依法成立，有一定的組織機構和財產，但不具備法人資格的組織，一共列舉了8種形式，但基本上是以有無取得營業執照或經過核準登記為判斷依據，與企業內設機構有本質的區別。

（二）合同主體是否得到有效授權

1.沒有權、超越權、權終止的法律后果：《合同法》第48條：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任”。

2.表見，指行為人沒有權、超越權或者權終止后簽訂了合同，如果善意相對人有理由相信行為人具有權，那么善意相對人就可以向被人主張該合同的效力，被人須對此承擔責任的。（合同法第49條：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”）。例如房屋買賣合同，項目經理簽證上簽字。

3.合同主體對合同標的物是否有處分權。對標的物沒有處分權的合同，在沒有征得權利人的追認后，合同無效。合同法第51條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”

4.合同主體是否取得簽約資質。對于某些業務領域內的經營活動，國家法律、法規對其從業資質是有明確規定的，違反了相關規定則有可能導致合同無效。比如施工類企業，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，建設工程施工合同無效。

5.合同主體是否具有履行能力。這一點是審查的難點，沒有一個標準，只是在客觀事實基礎上的一個主觀判斷。在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調查，掌握和了解對方的履約能力，如調查該企業的行業地位，商業信譽、產品的銷售渠道和市場份額，企業的履約記錄、企業財務報表上體現的盈利能力、是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企業的商譽或履約能力等。對于金額大的合同，最好要求對方提供擔保。如果對方履約能力不高，又不能提供任何擔保，在非簽合同的情況下，應注意采取分期發貨的方式，實行按月結算，盡量降低呆壞帳風險。

二、合同形式的法律風險和防范

法律規定的合同形式包括口頭形式、書面形式和其他形式。注意四點：一是口頭形式的合同也是合同的一種法定形式；二是書面形式的合同不僅指合同本身，往來的傳真、會議紀要、電子郵件等都可視為合同的組成部分；三是法律規定必須采用書面形式的合同（《房地產管理法》第四十條規定：房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同；第二百七十條：建設工程合同應當采用書面形式）；四是其他形式的合同，如電子合同，國際貿易中常用的電子數據交換系統（EDI），電子商務中的B2B、B2C平臺。電子商務的相關法律規定還不完善，電子合同存在被篡改的可能，篡改后如何找到被篡改的證據，舉證比較困難，所以一般不主張企業對大型交易采取此種形式。

三、合同內容的法律風險和防范

在保證合同主體與形式的有效性后，合同內容就是保證合同簽訂主體之間實現交易目的以及在對方違約情況下實現救濟的主要依據，因此，如何簽訂一份內容詳盡，將各種風險考慮充分的合同就顯得尤為重要。一份完整的合同從體例上應包括三部分：合同名稱、合同簽訂主體、合同正文，那么我們按照這樣一個體例來看一下合同內容中應注意的法律事宜。

（一）合同名稱

簽訂合同應保證合同內容和名稱的一致性，合同法一共有15種有名合同，如果屬于這15種合同中的一種，應準確寫明。例如超市租賃或保管、名為合作經營實為租賃等均會產生不同法律后果，對于無名合同的界定，可以參考最高人民法院《關于民事案件案由規定》，如果確實無法界定，可以就此寫成協議書，以避免因名稱問題引發的法律爭議。

（二）合同簽訂主體

準確、詳細的寫明合同主體的基本情況，包括合同主體的名稱或姓名（審核身份證，避免同名同姓）、地址、電話或傳真等基本情況，這是很多企業容易忽視的，特別是地址，這不僅是在合同履行過程中送達往來通知或其它文件的需要用到，特別是在產生訴訟后需要向法院證明履行通知義務的情況下，顯得尤為重要。此外，地址還是確定管轄法院的重要依據。

（三）合同的商務條款部分

1.標的，需注意兩點：一是標的的唯一性（標的概念和類別）；二是標的在法律上沒有瑕疵，即是能夠履行的標的物、標的物不存在侵權、標的物所有權的轉移。

2.數量，應注意計量單位。

3.質量，首先質量標準應明確（國家標準、行業標準），合同法第62條規定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行”，產品是按照什么標準生產的，在合同中應依照該標準確定質量是否合格；標準依據不明確或沒有可依據的標準，同時合同中對質量的約定又不明確具體，容易產生糾紛；其次質量保證應有期限和條件的限制。

4.價款或報酬，要根據不同的情況確定價款或報酬支付的方式和時間，以及是否需要對方提供擔保。

5.履行地點、時間和方式，在確定履行地點時應考慮兩方面因素，一是履行地點涉及案件管轄問題，二是履行地點涉及標的物的轉移風險 。合同法第62條第3項規定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。”

（四）合同的法律條款

合同的法律條款主要包括權利義務、違約責任、爭議解決。

1.權利義務

應僅僅圍繞保證交易的順利完成來安排條款，主要應考慮如何通過合同條款詳盡地體現相對方應盡義務，當其不履行相應義務時，自己通過合同的條款享有哪些抗辯權利，同時在權利義務條款中所設定的義務，在違約責任中都能實現一一對應。

2.違約責任

違約責任條款應注意：一是審查有無不平等的違約責任條款和加重己方責任的違約責任條款。二是關于違約金的約定，一般只能在違約金和經濟損失中選擇其中一種，如果既主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此，如果對違約的損失能夠預先估計，可以約定一定金額或一定比例的違約金，可以免除爭議發生后舉證證明損失額多少的問題。但是，如果損失無法估計，則應當約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失；三是違約責任條款要做到有針對性。

3.爭議解決

仲裁或訴訟，仲裁機構的選擇，名稱要準確；訴訟，主要是地域管轄、級別管轄和專屬管轄條款的約定。因合同糾紛提起的訴訟由被告所在地或者合同履行地人民法院管轄；合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。管轄約定不明“如果發生爭議，可由雙方所在地法院管轄”。

四、合同無效的法律風險和防范

根據合同法規定，導致合同無效的情形，包括無權、無處分權、無民事行為能力或限制行為能力人、法律以及行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。從內容上講，合同法規定的法定無效情形一共五種：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。

（三）以合法形式掩蓋非法目的；實踐中的名為聯營實為借貸即屬于該情形，最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規定，認定“名為聯營，實為借貸”必須要符合兩個要件：一是投資一方不參加共同經營；二是投資一方不承擔聯營的風險責任，其表現為兩種形式：（1）是不論盈虧均按期收回本息；（2）按期收取固定利潤；聯營合同中的保底條款通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。例如合同條款中約定：乙方負責甲方的資金安全，負責甲方的資金收益（利潤不得低于投資總額30%作為回報應付于甲方），如虧損乙方負責歸還甲方的本金。

（四）損害社會公共利益。

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

綜上，合同簽訂應有效防范風險，法律風險是一種商業風險，商業管理人員有責任像管理企業商業經營風險一樣管理企業的法律風險。

參考文獻：

[1] 高言.民商法總則理解適用與案例評析[M].人民法院出版社.

[2] 欒兆安.合同陷阱及其防范[M].法律出版社.