國際法論文范文

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篇1

國際商會(huì)仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實(shí)體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實(shí)體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實(shí)體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶?shí)體法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時(shí)候直接適用商事習(xí)慣法。

一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個(gè)十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實(shí)證論”和“自治論”這樣兩種觀點(diǎn)。“實(shí)證論”的觀點(diǎn)以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個(gè)在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨(dú)立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實(shí)證論”的觀點(diǎn)是從國際貿(mào)易的實(shí)際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點(diǎn)是國家對該類行為規(guī)范效力的影響。“新的商事習(xí)慣法是由制法機(jī)關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會(huì)等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實(shí)際上發(fā)生作用，因此它并不是一個(gè)自足的可以獨(dú)立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個(gè)超國家的立法機(jī)構(gòu)制定而強(qiáng)制加以執(zhí)行，卻能在事實(shí)上被普遍接受，事實(shí)上起到調(diào)整特定范圍的社會(huì)關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點(diǎn)則是從商事習(xí)慣法的獨(dú)立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實(shí)上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強(qiáng)制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點(diǎn)的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈?duì)柕侣取?/p>

兩種觀點(diǎn)都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時(shí)候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實(shí)證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實(shí)上具有效力，可以由仲裁庭運(yùn)用。

筆者認(rèn)為，國家強(qiáng)制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨(dú)存在，它在體系上仍然難以自足。同時(shí)，商事習(xí)慣法并不具有一個(gè)明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補(bǔ)充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。

二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延

國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個(gè)直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機(jī)構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時(shí)沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實(shí)際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實(shí)際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。

商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個(gè)過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達(dá)起來的時(shí)期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機(jī)構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時(shí)候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進(jìn)糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個(gè)過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個(gè)選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動(dòng)特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式

如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。

1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識(shí)的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時(shí)候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動(dòng)適用。

2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動(dòng)中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個(gè)十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點(diǎn)及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時(shí)，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會(huì)被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。

四、結(jié)語

商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實(shí)踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個(gè)問題，也是引起爭議較多的一個(gè)話題。爭議的焦點(diǎn)集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨(dú)立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨(dú)立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個(gè)處于不斷變動(dòng)、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時(shí)，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實(shí)的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實(shí)。

注釋：

⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。

篇2

本文在總結(jié)當(dāng)代西方國際國際法的基礎(chǔ)上，認(rèn)為當(dāng)代國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系是以"二元論"為基礎(chǔ)的，國際國際法調(diào)整國家間關(guān)系的這個(gè)本質(zhì)仍然沒有變。當(dāng)代西方國際國際法的三大主題是國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)。顯然，在民主與人權(quán)的理解上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有著不同的認(rèn)識(shí)。圍繞著這三大主題的，則是國際合作、對話與改革三大主旋律。此外，在研究當(dāng)代西方國際國際法時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視歐洲大陸的國際國際法與美英國際國際法思想間的微妙差異。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

關(guān)鍵詞

國際國際法、國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系、國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)國際合作、對話與改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

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應(yīng)當(dāng)說，國際國際法并非"西方"的專利。中華國際法系在古代早已形成獨(dú)特的國際國際法思想與實(shí)踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實(shí)踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華國際法系的國際國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭國際法即"戰(zhàn)中之國際法"居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣國際法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實(shí)踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭國際法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1]。西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價(jià)值觀也就成了"主流"的價(jià)值觀。國際國際法也就成了"西方"的國際國際法。在西方國際法律價(jià)值觀主導(dǎo)的秩序中，其他國際法系、包括中華國際法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認(rèn)。

二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著"民族自決權(quán)"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨(dú)立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經(jīng)歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際國際法也不再聆聽一個(gè)聲音、遵循一種模式。就連西方的國際國際法學(xué)者也不得不承認(rèn)，當(dāng)代國際國際法已經(jīng)不完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時(shí)代邁著自身的步伐前進(jìn)。當(dāng)代的國際關(guān)系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際國際法的走向。

一、國際國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)國際法的關(guān)系

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西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際國際法的雛形可以追溯到古羅馬國際法中的"萬民國際法"[2]，它是"市民國際法"[3]的對應(yīng)物。市民國際法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系，而萬民國際法則調(diào)整羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民國際法是從羅馬的外國人國際法中發(fā)展而來的，其內(nèi)容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公國際法、國際貿(mào)易國際法、海商國際法與國際民事訴訟國際法。到公元15、16世紀(jì)的西班牙鼎盛時(shí)期，人們開始采用"民族間的國際法"[4]的稱呼，德國至今保留了這一提國際法[5]。到公元17、18世紀(jì)的國際法國時(shí)代，歐洲才始采用"國家間的國際法"[6]這一稱謂。到20世紀(jì)，人們才正式采用"國際公國際法"[7]術(shù)語。

上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關(guān)系的主角。國際國際法秩序中的構(gòu)造性原則即原則也是將國家作為社會(huì)和國際法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級(jí)組織或者個(gè)人作為連接點(diǎn)的。非國家性質(zhì)的國際國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J(rèn)國家為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際國際法"的本質(zhì)就是國家間的國際法。與國內(nèi)國際法不同，國家不但是國際國際法的制定者，也是國際國際法的實(shí)踐者，換句話說，國家既是國際國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因?yàn)閲H國際法缺少國內(nèi)國際法那樣的"自上而下"的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強(qiáng)力作后盾。盡管當(dāng)代國際國際法的主體范圍不斷擴(kuò)大，尤其是國際組織作用的增強(qiáng)，個(gè)人的國際國際法地位提高，但是國際國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的國際法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的"家長"，聯(lián)合國也非"世界國"或者"理想國"，因?yàn)榧词孤?lián)合國也是在國家平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。平等依然是國際國際法的出發(fā)點(diǎn)和歸屬。正因?yàn)槿绱耍瑖H國際法規(guī)范的形成必須以國家間的"合意"[9]為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣國際法也只能通過共同的國家實(shí)踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明確了國際國際法的本質(zhì)，就不難理解國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系。由國家原則所決定，"國際國際法"秩序不能"自動(dòng)地"在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅(jiān)持"一元論"[10]了。"一元論"認(rèn)為，國際國際法與國內(nèi)國際法秩序是統(tǒng)一的，國際國際法因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個(gè)國家在實(shí)踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然國際法思想。神學(xué)與自然國際法認(rèn)為，國際法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的國際法則，因此，神的"國際法"或者自然的"國際法"當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元論"[12]更符合國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持"二元論"觀點(diǎn)[13]。"二元論"認(rèn)為，國際國際法與國內(nèi)國際法系統(tǒng)是彼此獨(dú)立的，因此國際國際法規(guī)范要在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的"認(rèn)可"或者"指令"。"轉(zhuǎn)化說"[14]就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立國際法將某個(gè)國際國際法規(guī)范"轉(zhuǎn)化"為國內(nèi)國際法規(guī)范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)國際法規(guī)范與原國際國際法規(guī)范雖然在內(nèi)容上是相同的，但是分別屬于國際國際法與國內(nèi)國際法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。

二元論的分歧主要體現(xiàn)在對"強(qiáng)行國際法"[15]的國內(nèi)效力的認(rèn)識(shí)上。有學(xué)者認(rèn)為，國內(nèi)國際法的效力級(jí)別低于強(qiáng)行國際法[16]。筆者認(rèn)為，對這個(gè)命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強(qiáng)行國際法，尚未有一個(gè)公認(rèn)的定義，相應(yīng)地，強(qiáng)行國際法究竟包括哪些國際國際法規(guī)范至今是一個(gè)謎。如果說國家平等屬于國際強(qiáng)行國際法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強(qiáng)行國際法"能夠違背國家。即使國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個(gè)國家的國際法律因?yàn)檫`背強(qiáng)行國際法而無效，也只能意味著該國的國內(nèi)國際法得不到國際社會(huì)的承認(rèn)，然而在該國內(nèi)部，該國際法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立國際法權(quán)與司國際法管轄權(quán)，倘若這樣，不就正好違背了"國家平等"這一強(qiáng)行國際法原則嗎？因此，"強(qiáng)行國際法"不是否定二元論的依據(jù)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為強(qiáng)行國際法的效力級(jí)別高于國內(nèi)國際法。

其次，在研究國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系時(shí)，對"國內(nèi)國際法"也要作進(jìn)一步的劃分。在國內(nèi)國際法中，憲國際法是國家的根本國際法，它不僅是制定一般國際法律的依據(jù)，而且也規(guī)定了其自身與國際國際法的關(guān)系[17]。因此西方學(xué)者在考察國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系是，首先是研究國際國際法與憲國際法的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)國際法中，任何國際國際法規(guī)范的效力均不得高于憲國際法的效力。換句話說，即使國際強(qiáng)行國際法也不得對抗憲國際法[18]。這與憲國際法本身是否與強(qiáng)行國際法的內(nèi)容要求相吻合則是兩回事。這是因?yàn)閲译m然享有獨(dú)立，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立國際法者在確立憲國際法的內(nèi)容時(shí)，客觀上必須考慮國際國際法上的一般國際法律原則，這就是對國家的客觀"強(qiáng)制"或者說憲國際法的客觀成分。但是這種客觀強(qiáng)制并不是否認(rèn)憲國際法權(quán)威的依據(jù)，原因在于一旦憲國際法內(nèi)容確立下來，即使其個(gè)別規(guī)范違背國際國際法，在立國際法者沒有修改該規(guī)范之前，它在國內(nèi)就是有效的，至于其他國家是否承認(rèn)，則不影響其國內(nèi)效力。例如，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，我國就應(yīng)當(dāng)按照世界貿(mào)易組織的國際法規(guī)的要求來完善國內(nèi)的立國際法。但是現(xiàn)行的國際法律在修改之前，它在中國境內(nèi)仍然有效的國際法，人民國際法院也不得以國內(nèi)國際法與世界貿(mào)易組織的國際法律相抵觸為由拒絕適用國內(nèi)國際法[19]。當(dāng)然，中國為此違背自己的國際條約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任則是另外一回事。不過，正如德國學(xué)者所指出，不能過高地估計(jì)一元論或者二元論在實(shí)踐中的意義，國家在對待國際國際法規(guī)范時(shí)，并沒有固守某個(gè)理論，而是采取了靈活的態(tài)度[20]。

二、當(dāng)代西方國際國際法的主題與旋律

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當(dāng)代國際國際法調(diào)整的內(nèi)容幾乎滲透到一切國際法律領(lǐng)域，但只要仔細(xì)觀察，便不難找到西方國際國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。

古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當(dāng)今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國開宗明義，以維護(hù)世界和平與確保國際安全為最高目標(biāo)，明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[21]。國際國際法對武力的限制可以劃分為兩個(gè)不同的層面。一方面，國際國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習(xí)慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之國際法[22],而正確的稱呼應(yīng)當(dāng)是反戰(zhàn)爭國際法[23]。這是因?yàn)椋緡H法律領(lǐng)域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭的權(quán)利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當(dāng)反戰(zhàn)爭國際法的規(guī)則無國際法阻止武裝沖突的時(shí)候，戰(zhàn)爭國際法的第二個(gè)層次，即戰(zhàn)中之國際法[24]才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經(jīng)不能避免的情況下，為了防止沖突升級(jí)帶來的惡果，將已經(jīng)開始的軍事行動(dòng)限制在一定的國際法律范圍內(nèi)。

而在當(dāng)代國際國際法形成之前，盛行的是從中世紀(jì)時(shí)期的神學(xué)發(fā)展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭國際法[25]學(xué)說。在格勞秀斯看來，只要有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，為了正當(dāng)?shù)哪康模捎谜?dāng)?shù)氖侄危瑧?zhàn)爭就是合國際法的。不過，堅(jiān)持該學(xué)說的理論家們也十分清楚，如何才算正當(dāng)是很難界定的。因此，到了啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，國際國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時(shí)期的國際國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰(zhàn)爭國際法理論的束縛。人們雖然不再承認(rèn)戰(zhàn)爭權(quán)，但是仍然認(rèn)為戰(zhàn)爭不受禁止。到了19世紀(jì)，戰(zhàn)中之國際法[26]學(xué)說雖然取得了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，然而到第一次世界大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權(quán)為標(biāo)志的國際戰(zhàn)爭國際法仍然是實(shí)踐的國際法則。

為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會(huì)有權(quán)采取強(qiáng)制措施，包括從不具備約束力的停火建議、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強(qiáng)制撤軍[27]。盡管允許國家行使自衛(wèi)權(quán)[28]，但是聯(lián)合國還是將重點(diǎn)放在聯(lián)合國自己采取軍事行動(dòng)的職權(quán)上。安理會(huì)的這種集體安全機(jī)制為維護(hù)世界和平作出了貢獻(xiàn)。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會(huì)，世界仍然不太平。"冷戰(zhàn)"時(shí)期，和平是以兩個(gè)超級(jí)大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個(gè)超級(jí)大國。面隊(duì)這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團(tuán)正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級(jí)大國的之間關(guān)系，這不能不引起注意。

如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當(dāng)代國際國際法之第二大主題。殖民國家獨(dú)立后，在為國際法律面前平等而歡呼時(shí)，卻又面臨另外一個(gè)現(xiàn)實(shí)：國家在經(jīng)濟(jì)實(shí)力面前又是如此的不平等！發(fā)展中國家實(shí)施經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略也就順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速，工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然國際社會(huì)提出了可持續(xù)發(fā)展[29]戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際國際法手段[30]，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業(yè)國家不愿意承擔(dān)更多的環(huán)境義務(wù)之外，也與發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)的矛盾有關(guān)。總的來說，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設(shè)想而已。

如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關(guān)注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權(quán)更感興趣。不可否認(rèn)，西方國家有著自己的民主觀與人權(quán)觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權(quán)，而在于要什么樣的民主與人權(quán)。而民主與人權(quán)的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓(xùn)不是沒有。西方知名學(xué)者經(jīng)過詳細(xì)的考察和理論認(rèn)證得出結(jié)論認(rèn)為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因?yàn)樯鲜鰢也扇×诉^于激進(jìn)的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態(tài)，而中國改革開放以來之所以一枝獨(dú)秀，則要?dú)w功于中國的改革家們實(shí)行了漸進(jìn)的經(jīng)濟(jì)與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運(yùn)作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經(jīng)濟(jì)的高增長[31]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權(quán)，西方國家比較強(qiáng)調(diào)民主與人權(quán)的政治含義，即新聞與言論自由，三權(quán)分離、普選制等，而發(fā)展中國家首先將人權(quán)理解為生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權(quán)的實(shí)現(xiàn)也是一個(gè)漸進(jìn)的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規(guī)矩，而不能拔苗助長。在當(dāng)今的國際關(guān)系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權(quán)"為理由"干預(yù)"別國事務(wù)。對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)與技術(shù)援助也附加所謂"良好治理"[32]條件。對此，即使西方學(xué)者對這種"人權(quán)高于"的實(shí)踐也持保留意見，畢竟，國家平等依然是國際關(guān)系的準(zhǔn)繩。

有了當(dāng)代國際國際法的主題，就可以感受到國際國際法的主旋律。如果說在以前，國際國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發(fā)展，當(dāng)代國際國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時(shí)，南北合作更有必要。而由于強(qiáng)權(quán)政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權(quán)觀的差異，對話機(jī)制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會(huì)，擴(kuò)大同識(shí)，從而為合作創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎(chǔ)上的合作，對話也只能是平等基礎(chǔ)上的對話。此外，國際國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)改革[33]，還是各國的經(jīng)濟(jì)與政治改革，其內(nèi)容無不是圍繞以上主題進(jìn)行的。

以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當(dāng)代西方國際國際法的走向。它們絕不是國際國際法的全部，例如國際國際法中的語言權(quán)[34]與文化權(quán)[35]就是一個(gè)值得重視的課題。

三、歐洲國際法、歐陸國際國際法與美英國際國際法

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盡管"西方"國際國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際國際法與美英國際國際法的區(qū)別。我們通常所說的"西方"，其實(shí)是一個(gè)地理概念。對國際法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發(fā)達(dá)的具有共同的國際法律價(jià)值觀的國家。因此，西方國家不再是一個(gè)地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個(gè)亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會(huì)議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。

西歐大陸與北美以及英國有著共同的價(jià)值觀。這種共同的價(jià)值觀不僅體現(xiàn)在對民主與人權(quán)的理解上，而且還體現(xiàn)在共同的安全體制（如"北約"）當(dāng)中。因此，任何低估西方國家的共同價(jià)值觀的看國際法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。

要說歐陸國際法系的國際國際法，就不得不從歐洲國際法談起，這不僅是因?yàn)?歐洲公國際法"對當(dāng)代國際國際法的形成產(chǎn)生了重要的影響[36]，而是因?yàn)楫?dāng)代歐洲國際法的走向?qū)⒂绊懙轿磥韲H國際法的格局。狹義的歐洲國際法其實(shí)就是歐共體國際法，而"歐盟國際法"似乎有取代"歐共體國際法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進(jìn)了歐洲的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質(zhì)上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實(shí)現(xiàn)的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無國際法比擬的。歐共體/歐盟不但實(shí)現(xiàn)了三個(gè)共同體，即經(jīng)濟(jì)共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司國際法協(xié)作方面有著共同的對外政策。這三個(gè)共同體與兩大共同的對外政策就構(gòu)成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[37]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立國際法權(quán)，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經(jīng)過成員國立國際法機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化即可直接適用。因此，歐共體已經(jīng)成了名副其實(shí)的"超級(jí)國際組織"。歐洲國際法也因此獨(dú)立成一個(gè)單獨(dú)的國際法律學(xué)科，成為成員國內(nèi)的國際法律系學(xué)生的必修課。

說明了歐洲國際法的特征之后，就不難發(fā)現(xiàn)歐陸國際國際法與美英國際國際法的微妙區(qū)別。國際法律的背后就是利益或者說價(jià)值，國際國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標(biāo)，因此，歐陸國家的國際國際法及其實(shí)踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際國際法難免出現(xiàn)某些不協(xié)調(diào)，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)摩擦。這不僅體現(xiàn)在歐盟與美國不時(shí)出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛（例如企業(yè)合并糾紛、香蕉糾紛、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現(xiàn)在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，國際法國的"文化保衛(wèi)戰(zhàn)"就很能說明問題[38]。德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會(huì)中一語道破天機(jī)：每當(dāng)出現(xiàn)國際沖突時(shí)，總是"美國出兵，歐洲收場"[39]。這種現(xiàn)象一方面說明了二者的所謂"集體自衛(wèi)"義務(wù)仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數(shù)十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進(jìn)行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區(qū)，因此，即使有"集體自衛(wèi)"義務(wù)在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權(quán)主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計(jì)劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計(jì)劃,因?yàn)闅W洲認(rèn)為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準(zhǔn)備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[40]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。

如果在研究當(dāng)代國際國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實(shí)際的。美國乃世界超級(jí)軍事大國和傲視群雄的超級(jí)經(jīng)濟(jì)大國。對于美國的作用，筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)公正地、一分為二地看待。至于美國的國際國際法思想與實(shí)踐，由于國內(nèi)論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關(guān)系，這是公開的秘密。筆者認(rèn)為，隨著歐洲的進(jìn)一步統(tǒng)一，英國將面臨兩難的決策。

正如夸大歐陸國家與美英的國際國際法實(shí)踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當(dāng)?shù)摹Ｉ厦娴慕Y(jié)論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析。現(xiàn)在就預(yù)測二者將來關(guān)系的變化還為時(shí)尚早。此外，歐洲統(tǒng)一進(jìn)程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際國際法研究中注意二者的新發(fā)展是有益的。

結(jié)語：尋找共識(shí)

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眾所周知，在當(dāng)今的世界國際法系中，以歐陸為代表的成文國際法系與美英為代表的判例國際法系對世界國際法律思想及實(shí)踐產(chǎn)生了重要的影響。這種影響也反映到了國際國際法規(guī)范的制定上。在國際國際法規(guī)范的形成過程中，不僅要協(xié)調(diào)不同國家的利益，甚至要協(xié)調(diào)不同國家、不同國際法系的國際法律概念。其結(jié)果就是某些國際國際法制度或者概念其實(shí)就是各國際法系，尤其是歐陸成文國際法系與美英判例國際法系的妥協(xié)物[41]。這充分表明當(dāng)代國際國際法尋找共同識(shí)的必要性。

既然是"西方的"國際國際法，我們對當(dāng)代西方國際國際法的某些觀點(diǎn)不能茍同。正如國家原則所昭示的那樣，作為一個(gè)國家的公民，有義務(wù)遵守本國的國際法律。筆者只是盼望，通過對西方國際國際法的認(rèn)識(shí)做到知己知彼，以使得我國的國際國際法學(xué)研究處于主動(dòng)的地位。""是我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則。

[1]侵略戰(zhàn)爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認(rèn)同感作用的文物歸屬而言，國家的國內(nèi)國際法面臨兩個(gè)特殊問題：一是文物歸屬國家的標(biāo)準(zhǔn)；二是對非國際法或者合國際法出口的國家文物的返還請求權(quán)問題。而如何將某個(gè)文物置于國內(nèi)的文化秩序之下則有不同的方國際法。首先可以以文物的制造地國家為準(zhǔn)，即制造地國家享有文物。此外，也可以考慮以文化產(chǎn)品的著作權(quán)人的國籍為準(zhǔn)。最后，如果某個(gè)文物對維持民族認(rèn)同感具有特殊意義，有關(guān)國家也可以主張權(quán)利，而不考慮該文物的制造地或者著作權(quán)人的國籍。由于標(biāo)準(zhǔn)與方國際法的不同，所以在規(guī)定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。

[2][拉]iusgentium。關(guān)于西方國際國際法的起源詳細(xì)論述，可以參見筆者翻譯的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主編），《國際國際法》，國際法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關(guān)于本文腳注方括號(hào)中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"國際法"代表國際法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直譯："民國際法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[國際法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[國際法]droitinternationalpublic。

[8]參見聯(lián)合國第2條1項(xiàng)和第4條1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元論的先驅(qū)人物是凱爾森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《問題與國際國際法理論》）,1920；以及維多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在國際組織國際法基礎(chǔ)上的世界統(tǒng)一性》）,1923。參見庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然國際法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（Verdross）、格勞秀斯（Grotius）、蘇阿瑞茲（Suárez）等。自然國際法觀點(diǎn)認(rèn)為，國際法的效力基礎(chǔ)就是公理（Axiom），而公理不以人的意志為轉(zhuǎn)移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的體現(xiàn)。另一位西班牙哲學(xué)家蘇阿瑞茲則認(rèn)為，國際國際法就是界于自然國際法與世俗國際法之間的國際法。而格勞秀斯則認(rèn)為，符合人類理性對共同社會(huì)的關(guān)心才是（自然）國際法的淵源。在現(xiàn)代國際法學(xué)中，自然國際法思想已經(jīng)不再占據(jù)中心地位。此外，國際法律實(shí)證主義（Rechtspositivismus）、社會(huì)學(xué)以及政治學(xué)也漸漸地疏遠(yuǎn)"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際國際法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元論的先驅(qū)人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際國際法與國家國際法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元論觀點(diǎn)。此外，我國某些學(xué)者提出了所謂"自然調(diào)整論"。依據(jù)這一觀點(diǎn)，國際國際法與國內(nèi)國際法仍然是兩個(gè)不同的獨(dú)立國際法律體系，并認(rèn)為二者之間又存在密切的聯(lián)系，可以相互滲透、互相補(bǔ)充，并可以在一定條件下相互轉(zhuǎn)化（、周洪軍、王虎化主編：《國際公國際法學(xué)》，國際法律出版社，1998年，第22頁）。總的來說，這種意義上的"自然調(diào)整論"其實(shí)質(zhì)仍然不過是"二元論"的演變而已。

[14][英]transformationtheory。參見，魏智通（主編），國際國際法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。關(guān)于國際強(qiáng)行國際法的效力，比較維也納條約國際法公約第53,64條，這兩個(gè)條款已經(jīng)成為當(dāng)今的國際習(xí)慣國際法。參見魏智通（主編），國際國際法，第1章第153段。

[16]如車丕照，國際法律全球化，一元體系還是多元體系。國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系的重新思考。載〈清華國際法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。

[17]例如德國基本國際法第25條1款承認(rèn)"國際國際法的一般規(guī)則"；國際法國現(xiàn)行憲國際法的前言（1958年）承認(rèn)國際國際法的一般規(guī)則（通過對1946年憲國際法前言的援引）。見魏智通（主編），國際國際法，第2章第51段。

[18]例如，任何國際國際法的地位均低于美國憲國際法，即國際國際法不得違背美國的憲國際法。參見庫尼西（Kunig）,國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第52段。

[19]錯(cuò)誤的觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國國際法律體系中，我國加入的國際條約與國內(nèi)國際法具有同等的國際法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規(guī)則對我國經(jīng)濟(jì)國際法制的影響，載：人民司國際法，2000年4期；另外比較：徐青，加入WTO與我國外資國際法的完善，載：國際法學(xué)，2001年1期。正確的觀點(diǎn)是：賀小勇，論WTO協(xié)定與國內(nèi)國際法的國際法律關(guān)系問題，載：政國際法論叢，2001年2期；宮萬炎，論中國入世的國際法律安排，載：國際貿(mào)易問題，2000年11期；何秋婷，中國入世后的主要國際法律問題。研討會(huì)綜述，載：國際法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規(guī)則來完善我國的國內(nèi)立國際法的必要性，這無疑是中肯的。

[20]庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第35段。

[21]聯(lián)合國第2條4項(xiàng)。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比較：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第10段。

[26]參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第56段。

[27]聯(lián)合國第24條。

[28]聯(lián)合國第51條。

[29][英]sustainabledevelopment。該原則首先體現(xiàn)在1992年的里約熱內(nèi)盧宣言第四原則之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比較ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里約宣言所提出的可持續(xù)發(fā)展原則的最大弱點(diǎn)就是得不到國內(nèi)轉(zhuǎn)化。國際國際法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(載InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特別反對票，他認(rèn)為"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不過其余國際法官均不認(rèn)為可持續(xù)原則已經(jīng)是具有約束力的國際國際法規(guī)范。

[31]例如Herr/Hübner(主編)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方學(xué)者認(rèn)為，所謂"良好治理"已經(jīng)成了當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)國際法的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發(fā)展政策的實(shí)踐中也已經(jīng)顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優(yōu)良領(lǐng)導(dǎo)"。所以良好治理就是指確立與實(shí)施國家職權(quán)并在實(shí)際上長期地有利于促進(jìn)一個(gè)國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實(shí)踐來看，也正是政府的發(fā)展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個(gè)別項(xiàng)目（指世界銀行的項(xiàng)目）或者個(gè)別領(lǐng)域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）。現(xiàn)在，良好治理則從個(gè)別項(xiàng)目和個(gè)別領(lǐng)域中走出來，將目標(biāo)對準(zhǔn)了有效的發(fā)展與合作政策的一般必要條件。因此，評價(jià)政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個(gè)國家的長期發(fā)展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進(jìn)良好治理經(jīng)常進(jìn)行實(shí)地考察，以確保其項(xiàng)目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發(fā)展政策也效仿世界銀行的做國際法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規(guī)定了支持發(fā)展項(xiàng)目的條件，同時(shí)也從國際國際法上論證了這種條件的合國際法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項(xiàng)目的國家的內(nèi)政，并且規(guī)定項(xiàng)目必須"要提高生產(chǎn)能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項(xiàng)）并促進(jìn)"貨幣穩(wěn)定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關(guān)系"（國際貨幣基金章程第1條3項(xiàng)），但是二者仍然堅(jiān)持良好治理標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)驗(yàn)表明，實(shí)施其章程所規(guī)定的項(xiàng)目不僅能夠促進(jìn)良好治理，同時(shí)也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際國際法中的經(jīng)濟(jì)與文化，載，魏智通（主編），國際國際法，第6章第39段。

[33]聯(lián)合國的改革主要是圍繞精簡機(jī)構(gòu)、改革經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)、擴(kuò)大安理會(huì)的常任理事國以及改革安理會(huì)中的一票否決制度進(jìn)行的。精簡聯(lián)合國機(jī)構(gòu)已經(jīng)不是新鮮話題，盡管1985起聯(lián)合國發(fā)起了新一輪精簡機(jī)構(gòu)的運(yùn)動(dòng)，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會(huì)的改革問題至今也沒有結(jié)果。參見，克萊恩（EckartKlein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際國際法，第4章。

[34]公民與政治權(quán)利公約第27條規(guī)定，倫理、宗教以及語言上的少數(shù)民族有使用母語的權(quán)利。在歐盟內(nèi)部，成員國的11種國語被承認(rèn)為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機(jī)構(gòu)打交道時(shí)有權(quán)選擇所使用的語言并有權(quán)要求用這種語言進(jìn)行答復(fù)。在歐盟正式的部長會(huì)議、國家元首以及政府首腦會(huì)議中，要進(jìn)行11種官方語言的同聲傳譯。

[35]國際國際法上的文化權(quán)是一個(gè)十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護(hù)以及文物的返還以及和平時(shí)期的世界文化遺產(chǎn)保護(hù)、文物的善意取得等問題。

[36]最遲到威斯特發(fā)倫和平會(huì)議(1648)才形成的歐洲公國際法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[國際法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）則說明那時(shí)的國際國際法是以歐洲為中心的，其基礎(chǔ)就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯(lián)合。歐洲內(nèi)部的糾紛解決規(guī)則為這種與文化相聯(lián)系的國際法律秩序的奠定了基礎(chǔ)。它同樣包括了15世紀(jì)的、歐洲現(xiàn)代國家的武力化和歐洲向海外擴(kuò)張的成分。當(dāng)時(shí)的文明民族（[國際法]nationscivilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際國際法院規(guī)約第38條1款3項(xiàng)）以及現(xiàn)代國家和社會(huì)制度的標(biāo)準(zhǔn)都來自于歐洲。那時(shí)的社會(huì)進(jìn)步、文化和國際國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會(huì)的立場，即將文明國際法只賦予歐洲人的做國際法并不是為了維護(hù)民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統(tǒng)治。在19世紀(jì)，隨著歐洲科學(xué)技術(shù)的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族、三權(quán)分離、個(gè)人權(quán)利與自由保障）風(fēng)靡了大半個(gè)世界（轉(zhuǎn)引自魏智通，國際國際法，第1章第10段）。當(dāng)然，當(dāng)代的國際國際法則融入了多極因素，因此不能再認(rèn)為是純粹"歐洲式"的國際國際法了。

[37]參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際國際法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，爭對英語不斷侵入，國際法國強(qiáng)調(diào)國際法國文化是維持民族認(rèn)同感的組成部分，國際法國的國際關(guān)系也因此也要符合維持國際法國文化的要求。國際法國人雖然英文水平都不錯(cuò)，但是經(jīng)常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer）,國際國際法中的經(jīng)濟(jì)與文化，載：魏智通（主編），國際國際法，第6章第124段。

[39]德國前總統(tǒng)魏策克爾（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大學(xué)的講話原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

篇3

“沖突法”名稱始于17世紀(jì)，從19世紀(jì)30年代以后，沖突法在有的著作中又被稱為國際私法。19世紀(jì)末以后，通過條約統(tǒng)一規(guī)定調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，出現(xiàn)了“統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范”。有些學(xué)者認(rèn)為國際私法除了沖突法外，還包含統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，但另一些學(xué)者仍主張國際私法僅指沖突法。可見沖突法在國際私法中的重要地位（當(dāng)然現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要爭論統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是不是國際私法了），那么什么是沖突法呢？

沖突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關(guān)系。“沖突法”有兩層含義，其一是指一種法學(xué)理論而言，是法學(xué)的一個(gè)學(xué)科，嚴(yán)格來講應(yīng)該是“沖突法學(xué)”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個(gè)部門，本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。

沖突規(guī)范（conflictrules）又稱法律適用規(guī)范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規(guī)范（choiceoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規(guī)范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的總稱。例如：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第144條：“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”就是一條典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的法律，被稱為法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法（lexcausae或applicablelaw）

二、沖突規(guī)范的特點(diǎn)

沖突規(guī)范作為國際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨(dú)特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規(guī)范的特點(diǎn)：

1、從沖突規(guī)范內(nèi)容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不能直接夠成當(dāng)事人作為或不作為的準(zhǔn)則，因而對涉外民商事法律關(guān)系僅起間接調(diào)整的作用。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)如何適用法律，因而有別于能直接確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體規(guī)范。就其調(diào)整作用來說，它必須與經(jīng)過它援引的某一特定國家的實(shí)體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用，因而只是間接調(diào)整的作用。

2、從沖突規(guī)范的性質(zhì)看，沖突規(guī)范是一種不同于實(shí)體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不是實(shí)體規(guī)范，而是通過指定適用何種法律調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，但它終究在本質(zhì)上同以訴訟關(guān)系為調(diào)整對象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質(zhì)上講，它是指明某種法律關(guān)系應(yīng)如何適用法的法律規(guī)范。

3、從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關(guān)聯(lián)詞”三部分組成。

三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

沖突規(guī)范本身具有很特殊的結(jié)構(gòu)，它由范圍、系屬和關(guān)聯(lián)詞三部分構(gòu)成。下面簡要論述一下沖突規(guī)范的三部分結(jié)構(gòu)。

（一）范圍（categories），又稱連結(jié)對象（objectofcomrection），是沖突規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系或所要解決的法律問題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法”中“不動(dòng)產(chǎn)”法律關(guān)系和“侵權(quán)依侵權(quán)所在地法”中的“侵權(quán)”法律關(guān)系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調(diào)整對象的涉外民商事法律關(guān)系是一種廣義的民商事法律關(guān)系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、行為關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。

（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”中系屬是不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；“侵權(quán)依侵權(quán)行為地法”中系屬是侵權(quán)行為地法。

因?yàn)榉秶皇且话愕拿裆淌路申P(guān)系，而是一種涉外的特殊民商事法律關(guān)系。所以，與此相適應(yīng)，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內(nèi)國法與有關(guān)外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關(guān)系指出一個(gè)應(yīng)適用的法律。而這個(gè)適用法律的指定，在規(guī)范形態(tài)上一般是通過一定的標(biāo)志來實(shí)現(xiàn)的。

在國際私法術(shù)語中就把這個(gè)標(biāo)志稱為“連結(jié)點(diǎn)”（pointofcontact）或“連結(jié)因素”（connectingfactor）。具體而言，連結(jié)點(diǎn)是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)。例如：1898年《日本法例》第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實(shí)發(fā)生時(shí)丈夫之本國法。”這條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實(shí)發(fā)生時(shí)丈夫之國籍作為確定適用法律的根據(jù)的。

在沖突規(guī)范中，連結(jié)點(diǎn)的法律意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，從形式上看，連結(jié)點(diǎn)起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介作用；第二，從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系或隸屬關(guān)系。

為了更好的理解連結(jié)點(diǎn)，我們對連結(jié)點(diǎn)作一簡要分類：首先，連結(jié)點(diǎn)可以分為客觀連結(jié)點(diǎn)和主觀連結(jié)點(diǎn)。前者是指客觀實(shí)在的標(biāo)志，主要有國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當(dāng)事人的合意”或“當(dāng)事人的選擇”，這一連結(jié)點(diǎn)的主要作為確定適用于合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的根據(jù)。其次，連結(jié)點(diǎn)還可分為靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)（constantpointofcontact）和動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn)（variablepointofcontact）。前者指固定不變的連結(jié)點(diǎn)，主要是不動(dòng)產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為或事件的連結(jié)點(diǎn)，如婚姻舉行地，合同締結(jié)地，法人登記地，侵權(quán)行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn)是指可變的連結(jié)點(diǎn)，如國籍，住所，居所，營業(yè)地，動(dòng)產(chǎn)所在地等，一方面加強(qiáng)了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了可能的條件。

在長期的實(shí)踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：

（1）屬人法（lexpersonalis），這是指以當(dāng)事人的國籍、住所或居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財(cái)產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。

隨著國際交往的發(fā)展，一些國家的立法以及國際條約開始把當(dāng)事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實(shí)，采用國籍作為連結(jié)點(diǎn)的國家有一些在近年也以出現(xiàn)松動(dòng)跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實(shí)際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調(diào)和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），這是作為民事法律關(guān)系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突問題。

（3）行為地法（lexlociactus），指作出某種民事法律行為時(shí)的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習(xí)慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實(shí)體法方面的法律沖突問題。

（5）當(dāng)事人合意選擇的法律（lexvoluntatis），指雙方當(dāng)事人協(xié)商同意將其適用民事關(guān)系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近些年來這一系屬公式在侵權(quán)、繼承等領(lǐng)域也被采用。

（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個(gè)系屬公式，在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國家把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。

（三）關(guān)聯(lián)詞，它從語法結(jié)構(gòu)上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。有的學(xué)者認(rèn)為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分。“但是關(guān)聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個(gè)重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯(lián)系的兩個(gè)概念，當(dāng)它將兩者聯(lián)系起來時(shí)，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，《民法通則》第144條規(guī)定：‘不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。’中的‘適用’就是關(guān)聯(lián)詞。”

四、沖突規(guī)范的類型

在一個(gè)沖突規(guī)范中，一般只給“范圍”一個(gè)“系屬”，也就是只規(guī)定一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，但同時(shí)規(guī)定幾個(gè)系屬即幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)的情況也屬常見。按系屬中連結(jié)點(diǎn)的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：

（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內(nèi)國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內(nèi)國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)旅履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。”（2）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）準(zhǔn)正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準(zhǔn)正，如果該婚姻締結(jié)時(shí)生父的住所不在英國，適用該住所地法。”

雖然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進(jìn)步，各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。

（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個(gè)以某種標(biāo)志（即連結(jié)點(diǎn)）為導(dǎo)向的法律適用原則。例如，我國《民法通則》規(guī)定的“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據(jù)它提供的以不動(dòng)產(chǎn)為導(dǎo)向的法律適用原則，結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)位于何國這一實(shí)際情況，就可以推定應(yīng)該適用的法律。

雙邊沖突規(guī)范所指的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了內(nèi)外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向，因此，它是最常見的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實(shí)際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。

（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個(gè)或兩個(gè)以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實(shí)際上只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進(jìn)行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定：“在國外締結(jié)的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。”（2）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時(shí)，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。

（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時(shí)適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。

將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。

五、沖突規(guī)范的缺陷

沖突規(guī)范是國際私法最重要的內(nèi)容之一，客觀正確的認(rèn)識(shí)它的作用，對進(jìn)一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：

1、與實(shí)體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調(diào)整的作用，不能直接構(gòu)成當(dāng)事人作為或不作為的準(zhǔn)則，使當(dāng)事人很難據(jù)之預(yù)見法律關(guān)系的后果，故而缺乏實(shí)體規(guī)范那樣的預(yù)見性和明確性。

2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權(quán)上的選擇，即通過連結(jié)點(diǎn)對有關(guān)涉外民事法律關(guān)系指定一個(gè)特定國家具有立法管轄權(quán)，而不問該管轄權(quán)國家有無調(diào)整該法律關(guān)系的法律及其具體內(nèi)容如何，因此，有時(shí)會(huì)缺乏合理性或針對性。

3、受國家觀念、案件審理結(jié)果與法院地國的利害關(guān)系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長期沖突法實(shí)踐中，逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯(lián)系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等，從各個(gè)不同的側(cè)面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力，因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應(yīng)具有的穩(wěn)定性。

以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質(zhì)和特點(diǎn)決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進(jìn)國際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。

六、結(jié)束語

近一、二十年來，在沖突規(guī)范立法方面出現(xiàn)了新的趨勢。主要表現(xiàn)在：（1）新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法實(shí)行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。（2）在許多新的沖突規(guī)范立法中，采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。由于選擇型沖突規(guī)范對同一涉外民商事法律關(guān)系允許在幾個(gè)可適用的法律中進(jìn)行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。

總之，沖突規(guī)范是國際私法的重要組成部分，在國際私法中具有無可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規(guī)范在國際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國際私法方面沖突規(guī)范的立法，促進(jìn)我國國際私法的不斷進(jìn)步和發(fā)展。

參考書目：

余先予主編：《沖突法》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1999年版

趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版

韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1983年版

篇4

一、(標(biāo)題)(居中、四號(hào)黑體)

1、(小標(biāo)題)(四號(hào)宋體)

(1)(下級(jí)小標(biāo)題)(小四號(hào)黑體)

(正文內(nèi)容用小四號(hào)宋體、下同)

1、(小標(biāo)題)(四號(hào)宋體)

(1)(下級(jí)小標(biāo)題)(小四號(hào)黑體)

結(jié)論(內(nèi)容用小四號(hào)宋體)

附錄(居中、四號(hào)黑體)

附錄內(nèi)容(內(nèi)容用小四號(hào)宋體)

參考文獻(xiàn)(居中、四號(hào)黑體)

參考文獻(xiàn)(內(nèi)容用五號(hào)宋體)

致謝(居中、四號(hào)黑體)

致謝語(內(nèi)容用小四號(hào)宋體)

最后一頁

(英文題目)(居中、小四號(hào)Arial體)

摘要(小四號(hào)Arial體)(內(nèi)容用五號(hào)Arial體)

篇5

法理學(xué)中，法律的特征是四個(gè)方面：國家制訂或認(rèn)可、國家強(qiáng)制力保證、普遍適用、特殊的行為規(guī)范。

強(qiáng)制力對法律的實(shí)際意義起著決定性的作用，只有有了強(qiáng)制力保證，一種行為規(guī)范才有了其作為法律的嚴(yán)肅、確定、不可違抗。

相比較法律而言，國家間協(xié)議更像是準(zhǔn)法律，是一種合同、協(xié)議，合同和協(xié)議因其合法，還會(huì)因具有國家強(qiáng)制力保證而產(chǎn)生等同于法律的效果。

國家間協(xié)議，是一種甚至沒有確鑿的國家強(qiáng)制力保證的合同協(xié)議。它的保證，基本上還只是依賴一種力量上的牽制和和均衡。

始終認(rèn)為，但凡協(xié)議有一分效力，那就是來自于其身后隱而不發(fā)的強(qiáng)制力，這強(qiáng)制力，在國內(nèi)法上，表現(xiàn)為國家；在國家間協(xié)議中上，來源于當(dāng)事人。

國內(nèi)法中，強(qiáng)制力來源于凌駕于二人之上的國家權(quán)力，這樣比較貼合法律的基本思想的，因?yàn)椋瑥?qiáng)制力來源于第三方，對于當(dāng)事人的任何一方來說，強(qiáng)制力的大小和性質(zhì)都是一樣的。在這個(gè)強(qiáng)制力公正的前提下（這一點(diǎn)可以通過其他的機(jī)制得以保證），是公平的。

而來源于當(dāng)事人自身的強(qiáng)制力，對于甲方來說，是乙方的實(shí)力，對于乙方來說，是甲方的實(shí)力，無疑造成了一個(gè)不公平的、不均等的、不以是非論而以實(shí)力論的局面，嚴(yán)重地違背了法律的初衷。

使得國際法成為以實(shí)力論的協(xié)議，而不是我們所說的，由第三方（較為權(quán)威、公正的，可以為復(fù)數(shù)）強(qiáng)制力保證的法律。

我認(rèn)為，只有通過第三人（較為權(quán)威、公正的，可以為復(fù)數(shù)）強(qiáng)制力保證的，才是法律，國家之間的協(xié)議的總和，只能被叫做條約、被叫做協(xié)議。如果使用“法律”這個(gè)詞，沒來由地?cái)U(kuò)大了這些條約和協(xié)議的強(qiáng)制效力，似乎只要違反約定，就必然會(huì)承擔(dān)責(zé)任。

篇6

（一）圍繞基本內(nèi)容和重點(diǎn)內(nèi)容組織教學(xué)

在國際法基本理論的教學(xué)中引導(dǎo)學(xué)生把握國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際法基本原則兩個(gè)方面的問題，尤其是引導(dǎo)學(xué)生掌握條約在國內(nèi)法的適用，國家原則、不干涉內(nèi)政原則、不使用武力原則的適用條件等具體問題；在國際法律責(zé)任的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生掌握國際不法行為的責(zé)任、國際損害責(zé)任兩個(gè)方面的問題，尤其是要引導(dǎo)學(xué)生理解“可歸因于國家的行為”，并切實(shí)掌握國際法不加禁止行為的賠償責(zé)任制度；在國際爭端解決的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國際爭端解決的現(xiàn)代方法，尤其是掌握國際爭端解決的法律方法，即國際仲裁和國際訴訟；在國際法主體的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國家的管轄權(quán)、國家領(lǐng)土的變更、領(lǐng)土的限制、國家的承認(rèn)與繼承、聯(lián)合國安理會(huì)的重要職權(quán)及選舉程序等問題；在關(guān)于國際法上的個(gè)人教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國籍的取得和喪失、引渡和庇護(hù)、外交保護(hù)等問題，尤其是掌握外交保護(hù)的條件，引渡的主體、條件、對象、原則，庇護(hù)的地點(diǎn)、條件等具體問題；在海洋法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國家對領(lǐng)海與毗連區(qū)的權(quán)利、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架的區(qū)別、國際海底區(qū)域的地位、各水域的航行制度等問題；在空間法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生掌握國際民用航空基本制度、國際航空民事責(zé)任制度、國際民航安全制度、外空的法律地位、外空活動(dòng)的主要法律制度（含登記制度、營救制度和賠償制度）等；在外交關(guān)系與領(lǐng)事關(guān)系法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生了解外交機(jī)關(guān)和外交人員的概念、外交人員的哪些行為享受外交特權(quán)與豁免、外交人員和領(lǐng)事人員在駐在國的義務(wù)，尤其要掌握外交人員在民事、行政案件中的管轄豁免的例外，外交人員在訴訟程序中作證、執(zhí)行、反訴等特殊情況下的特權(quán)與豁免等具體問題；在條約法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握條約的效力問題，包括條約的時(shí)間效力、空間效力、效力沖突的解決、條約保留的效力等具體問題；在戰(zhàn)爭法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握日內(nèi)瓦四公約﹑戰(zhàn)俘待遇﹑戰(zhàn)爭犯罪的國際審判等問題。

（二）把握學(xué)科間的聯(lián)系，融會(huì)貫通地開展教學(xué)

在法學(xué)學(xué)科體系當(dāng)中，國際法具有十分獨(dú)特的地位。國際法是三國法（國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法）的基礎(chǔ)，是三國法的法理和憲法，所以國際法與法理、憲法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法有著千絲萬縷的聯(lián)系。此外，國際法的各分支部門與國內(nèi)法的相應(yīng)部門也是關(guān)聯(lián)密切。即便在國際法與民法之間，也不乏連結(jié)點(diǎn)。如我們所知，領(lǐng)土法與物權(quán)法、土地法之間有很多相通之處，條約法與合同法之間也是如此。所以，融會(huì)貫通地開展教學(xué)，注意知識(shí)點(diǎn)之間的對照，注意知識(shí)點(diǎn)之間的比較，注意知識(shí)點(diǎn)之間的交叉，注意知識(shí)點(diǎn)之間的統(tǒng)合，對于全面提高學(xué)生的法學(xué)專業(yè)水平，都有著莫大的幫助。比如，在講授國際法律責(zé)任（含國際不法行為的責(zé)任和國際損害責(zé)任）時(shí)，我們結(jié)合法理，用法理的理論框架來“套牢”國際法的知識(shí)點(diǎn)。法律責(zé)任的構(gòu)成要件一般有責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯(cuò)等四個(gè)方面，那么國際法律責(zé)任的構(gòu)成要件有哪些？法律責(zé)任承擔(dān)的方式包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制等三種，那么國際法律責(zé)任承擔(dān)的方式有哪些？法律責(zé)任的免責(zé)條件和方式主要有時(shí)效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首免責(zé)、立功免責(zé)、補(bǔ)救免責(zé)、協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)、自助免責(zé)、人道主義免責(zé)等，那么國際法律責(zé)任的免責(zé)條件和方式又有哪些呢？[1]通過融會(huì)貫通的教學(xué)，既引導(dǎo)學(xué)生掌握了法律責(zé)任的一般理論，又了解了國際法律責(zé)任的特殊規(guī)定。又如，在講授國際爭端解決法時(shí)，系統(tǒng)介紹了現(xiàn)代國際法上的和平解決國際爭端的各類方法，包括政治方法（談判與協(xié)商、斡旋與調(diào)停、調(diào)查與和解）和法律方法（仲裁、國際司法），爾后便把國際爭端解決方法論運(yùn)用于國際經(jīng)濟(jì)法的國際經(jīng)濟(jì)爭端解決實(shí)踐之中。我們主要以世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制和解決投資爭端的國際中心的爭端解決機(jī)制為例，探求它們運(yùn)用了哪些爭端解決方法﹑這些方法在爭端解決方法體系中所處的序列和地位﹑各爭端解決機(jī)制設(shè)計(jì)的動(dòng)因、各爭端解決方法運(yùn)用的優(yōu)劣等。對于這種融會(huì)貫通的教學(xué)，廣大學(xué)生至表認(rèn)同。

二、司法考試背景下的國際法方法的運(yùn)用

在當(dāng)前司法考試的背景下，國際法教學(xué)方法的運(yùn)用，有所變有所不變，但多元化的態(tài)勢相當(dāng)明朗。講授法依然是國際法教學(xué)的基本方法。通過講授法的運(yùn)用，為學(xué)生勾畫了國際法的知識(shí)體系。在國際法總論方面，講授了國際法概述、國際法律責(zé)任、國際爭端解決；在國際法主體方面，講授了國際法上的國家、國際法上的國際組織、國際法上的個(gè)人；在國際法客體方面，講授了國際法上的領(lǐng)土、國際法上的空間、國際法上的海洋、國際法上的人權(quán)保護(hù)、國際法上的環(huán)境保護(hù)、國際法上的犯罪與刑罰；在國際交往行為規(guī)制方面，講授了國際條約法﹑外交與領(lǐng)事關(guān)系法、戰(zhàn)爭法等。[3]案例分析法也是國際法教學(xué)的基本方法，得到越來越廣泛的運(yùn)用。在案例的選擇上，既要求案例具有真實(shí)性與針對性，又要求案例具有復(fù)雜性和疑難性，從而激發(fā)學(xué)生積極思考，大膽探索，找出答案，得出結(jié)論，真正學(xué)到東西。如在學(xué)習(xí)“國家豁免”的內(nèi)容時(shí)，重點(diǎn)探討限制豁免理論。如何認(rèn)定國家行為，是限制豁免理論須解決的首要問題。為此，我們在課堂上全面剖析了美國的“仰融訴遼寧省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破產(chǎn)重組案”，使學(xué)生們深刻認(rèn)識(shí)到，判斷國家行為的“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”較之“目的標(biāo)準(zhǔn)”更具合理性，有助于嚴(yán)格限制國家豁免適用的范圍。討論法作為國際法教學(xué)的重要方法，展現(xiàn)了互動(dòng)式教學(xué)和啟發(fā)式教學(xué)的魅力。教師適當(dāng)結(jié)合時(shí)政，科學(xué)設(shè)定議題，以成績相對先進(jìn)的學(xué)生為討論的主力，引導(dǎo)廣大學(xué)生參與，靈活掌握討論進(jìn)程，引導(dǎo)討論走向深入，最后作總結(jié)發(fā)言，并為學(xué)生解惑。結(jié)合我國外空事業(yè)近年的進(jìn)展及遠(yuǎn)大的前景，筆者提出了“外空活動(dòng)商業(yè)化與私營化實(shí)踐對現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn)”的議題，廣大學(xué)生興趣很大，討論熱烈，經(jīng)過引導(dǎo)，先后得出法律關(guān)系主體增多、民事性質(zhì)增強(qiáng)、責(zé)任制度須完善、爭端解決機(jī)制須建構(gòu)等結(jié)論。

三、司法考試背景下的國際法實(shí)踐教學(xué)的開展

與刑法、民法相比，平實(shí)而論，國際法學(xué)科的實(shí)踐性不是太強(qiáng)，所以長期以來，國際法實(shí)踐教學(xué)可謂相當(dāng)薄弱，甚至顯現(xiàn)空白。依筆者看來，這方面其實(shí)有很大的改進(jìn)空間。國際法實(shí)踐教學(xué)主要包括模擬法庭的實(shí)踐教學(xué)、法律診所實(shí)踐教學(xué)、專業(yè)性質(zhì)的辯論賽等。在模擬法庭的實(shí)踐教學(xué)方面，我們由國際法課程的主講教師指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行庭審前的準(zhǔn)備、組織學(xué)生開庭，由我們學(xué)院國際法學(xué)科帶頭人來作點(diǎn)評。庭審?fù)戤叄€須組織學(xué)生進(jìn)行庭審總結(jié)。至于選題，我們側(cè)重于在國際刑法領(lǐng)域選題，主要模擬國際刑法的間接實(shí)施模式，演示國內(nèi)刑事司法系統(tǒng)是如何依照其國內(nèi)法來對國際犯罪主體進(jìn)行審判和處罰的。在法律診所的實(shí)踐教學(xué)方面，目前還在探索和開拓當(dāng)中。在人員到位、設(shè)施到位、機(jī)制到位的情況下，積極引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的國際法原理和知識(shí)，來解決現(xiàn)實(shí)生活中的涉外刑法、涉外行政法問題，如外國人在華的入境、居留、打工、出境問題。在辯論賽方面，由法律院系的學(xué)生會(huì)來組織專業(yè)性質(zhì)的辯論賽，可以挑選一些有爭點(diǎn)的國際法問題來作為辯題，如國家承認(rèn)的宣告說與構(gòu)成說到底是誰對誰錯(cuò)、領(lǐng)土爭端解決的政治方法和法律方法究竟誰優(yōu)誰劣等。

四、司法考試背景下的國際法教學(xué)測評的實(shí)施

篇7

隨著國際刑法的發(fā)展,官員的國際犯罪行為能否享有管轄豁免的問題越來越突出。《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第27條第2款規(guī)定根據(jù)國內(nèi)法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規(guī)則,不妨礙本法院對該人行使管轄權(quán)。該條款針對法院管轄范圍內(nèi)的國際犯罪,完全排除了屬人豁免的適用。

在國際法、習(xí)慣法和條約法中,國際法庭中的屬人豁免與國內(nèi)法庭中的屬人豁免規(guī)則是不同的。因此,本文從國內(nèi)法庭以及國際法庭兩個(gè)方面對屬人豁免規(guī)則進(jìn)行分析,在此基礎(chǔ)之上,再分析《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第27條第2款是否對國際法有所突破和發(fā)展。

國際習(xí)慣法已經(jīng)確立了屬人豁免規(guī)則。但是隨著國際刑法的發(fā)展以及對國際犯罪的懲罰力度的加強(qiáng),屬人豁免原則受到了影響。下文將以近年來國際法實(shí)踐為基礎(chǔ),分析國際習(xí)慣法中,國內(nèi)法庭的屬人豁免規(guī)則是否發(fā)生了改變。

英國上議院司法委員會(huì)認(rèn)為屬人豁免僅適用于官員在任期間,皮諾切特已經(jīng)卸任,因此沒有必要對屬人豁免進(jìn)行分析。

但是很多法官認(rèn)為,如果皮諾切特現(xiàn)在仍然是國家元首,那么他就可以根據(jù)屬人豁免排除英國的刑事管轄。因此可推斷法官認(rèn)為實(shí)施了國際犯罪的高級(jí)官員在外國法院享有屬人豁免。

逮捕令案中,比利時(shí)某地方法院指控剛果在任的外交部長犯有戰(zhàn)爭罪和危害人類罪并向其發(fā)出了國際逮捕令,剛果向國際法院起訴,請求法院判定比利時(shí)違反了外交部長享有刑事管轄豁免權(quán)和絕對不受侵犯的國際習(xí)慣法規(guī)則、要求比利時(shí)撤銷逮捕令。

法院最后支持了剛果的主張,法官以13比3的票數(shù)做出決定,認(rèn)為該逮捕令反了國際法關(guān)于現(xiàn)任外交部長不可侵犯性以及刑事管轄豁免的規(guī)則;以10比6的票數(shù)得出結(jié)論,認(rèn)為比利時(shí)需要自己選擇方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已經(jīng)到達(dá)的國家的政府。

在判決中,法院認(rèn)為關(guān)于外交代表、國家元首、政府首腦、外交部長的管轄豁免權(quán)在國際法中已經(jīng)明確的建立起來,他們享有民事和刑事的豁免,法院從習(xí)慣法角度分析了外交部長的豁免權(quán)。

篇8

關(guān)鍵詞：不干涉含義挑戰(zhàn)

不干涉內(nèi)政原則(principleofnoninterventionofinternalaffairs)是從國家原則中引申出來的一項(xiàng)國際法基本原則，該原則指國家相互交往中不得以任何理由或方式，直接或間接地干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事務(wù)，也不得以任何手段強(qiáng)迫他國接受自己的意志、社會(huì)制度和意識(shí)形態(tài)；該原則也包含國際組織不得干涉成員國國內(nèi)管轄事務(wù)之義。

一、不干涉內(nèi)政原則的產(chǎn)生

不干涉內(nèi)政原則源于原則，原則是現(xiàn)代國際法的基石，是國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性。國家，是指國家獨(dú)立自主地處理其對內(nèi)對外事務(wù)的權(quán)力，其內(nèi)涵包括對內(nèi)具有最高統(tǒng)治權(quán)和對外具有獨(dú)立權(quán)兩個(gè)方面。一個(gè)國家根據(jù)其，享有獨(dú)立自主地處理其對內(nèi)對外事務(wù)的權(quán)力，不受他國的干涉，這樣，一國范圍之內(nèi)不受他國干涉的內(nèi)部事務(wù)就是內(nèi)政。

國家概念的形成經(jīng)歷了一個(gè)較長的演進(jìn)過程。最早是一個(gè)憲法學(xué)（國內(nèi)法）上的概念，法國著名古典法學(xué)家、哲學(xué)家、政治思想家讓·博丹于1577年在其名著《論共和國》一書中第一次比較系統(tǒng)地闡述了“國家學(xué)說”。其后，洛克和盧梭等思想家分別提出“議會(huì)”和“人民”概念，但他們所強(qiáng)調(diào)的還只是國內(nèi)法范疇，沒有涉及到國際法的問題。

1648年歐洲各國為結(jié)束三十年戰(zhàn)爭而簽訂的《威斯特伐利亞和約》標(biāo)志著近代國家的誕生。它第一次以多邊條約的形式確認(rèn)了所有與會(huì)國的獨(dú)立與法律上的平等，概念正式應(yīng)用到國際法領(lǐng)域中。18－19世紀(jì)，在反對歐洲封建統(tǒng)治和反對他國干涉的斗爭中，歐美國家學(xué)者的著述和政府文件都強(qiáng)調(diào)了國家的原則。20世紀(jì)，國家在反對武裝干涉、維護(hù)民族自決和促進(jìn)國際友好合作中發(fā)展為國際法的一項(xiàng)基本原則，主要表現(xiàn)在1919年《國際聯(lián)盟盟約》和1945年《聯(lián)合國》對國家原則的確認(rèn)和強(qiáng)化，該原則確認(rèn)各國有權(quán)決定其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化制度，保證各國處理其國內(nèi)外事務(wù)的獨(dú)立自主，禁止外來的侵略和干涉，尊重各國政治獨(dú)立、和經(jīng)濟(jì)權(quán)益。

二、不干涉內(nèi)政原則的含義

（一）內(nèi)政的含義與范圍

內(nèi)政的概念最早出現(xiàn)在1793年法國憲法中，該憲法第119條規(guī)定，“法國人民決不干涉別國的政治，他們也不容許別國干涉自己的政治”1945年《聯(lián)合國》對內(nèi)政的表述是：“本質(zhì)上屬于任何國內(nèi)管轄之事件”，該表述后經(jīng)1965年《關(guān)于各國內(nèi)政不容干涉及其獨(dú)立與之保護(hù)宣言》、1970年《國際法原則宣言》以及1981年《不容干涉和干預(yù)別國內(nèi)政宣言》等國際文件的確認(rèn)和沿用，成為權(quán)威的表述。一些國家在某些公開的國際場合對“內(nèi)政”的解釋也類似于《聯(lián)合國》的解釋。

但何為“在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件”，國內(nèi)外未有一個(gè)公認(rèn)的確切說法。正如阿庫斯特在《現(xiàn)代國際法概論》中指出的那樣：聯(lián)合國中對內(nèi)政解釋引起的爭論比的任何其他規(guī)定都更多，但是，在實(shí)踐中，這一條的解釋迄今始終是不確定的。為什么對內(nèi)政的解釋始終是不確定的呢?有學(xué)者認(rèn)為原因有三個(gè)：(1)內(nèi)政的范圍不斷發(fā)生變化，這樣給內(nèi)政下定義比較困難；(2)各個(gè)國家由于社會(huì)制度、國家利益不同對內(nèi)政的解釋也就不同。

國際法上的內(nèi)政不是一個(gè)地理概念，判斷一個(gè)行為是否屬于一國內(nèi)政，其標(biāo)準(zhǔn)是既要符合國內(nèi)法，更要符合國際法及條約規(guī)定的應(yīng)履行的國際義務(wù)，二者都符合，尤其是在不違反國際法及條約規(guī)定的應(yīng)履行的國際義務(wù)的前提下，才是本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件，只符合國內(nèi)法，而不符合國際法及國際條約規(guī)定的應(yīng)履行的國際義務(wù)的行為，就不是內(nèi)政。

必須指出，內(nèi)政的范圍不是固定不變的，它是隨著國際關(guān)系的變化及國際法的發(fā)展而不斷變化及發(fā)展的。

（二）“干涉”的界定

實(shí)際上，在國內(nèi)外許多國際法學(xué)者的著作當(dāng)中，對干涉正式進(jìn)行界定的并不多見，而且至今還沒有取得比較一致的意見，這恰恰從一個(gè)側(cè)面折射出國際法界定干涉的困難。

不干涉內(nèi)政原則的精華即禁止干涉的主體是國家和國家集團(tuán)，包括聯(lián)合國及其所轄機(jī)構(gòu)；禁止干涉的范圍是內(nèi)政、外交事務(wù)和各國選擇其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化制度的權(quán)利；禁止干涉的方式是武力、經(jīng)濟(jì)、政治等措施。從國際法上對不干涉內(nèi)政原則的界定，可以看出國際法上不干涉內(nèi)政原則有兩層意思：1．是對于在本質(zhì)上屬于一國國內(nèi)管轄之事件，別國或國際組織不能列入議事日程，也就是說不能討論；2．是對于在本質(zhì)上屬于一國國內(nèi)管轄之事件別國或國際組織無權(quán)介入。

三、不干涉原則在全球化時(shí)代遭遇的挑戰(zhàn)

全球化的直接結(jié)果是使整個(gè)世界更緊密地聯(lián)系在一起，形成了一個(gè)各國利益相關(guān)體，使得原本屬于一國內(nèi)政的事項(xiàng)變?yōu)閲H共同關(guān)心事項(xiàng)，如在人權(quán)、關(guān)稅、匯率、反恐、禁毒、網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境、能源、疾病預(yù)防和懲治犯罪等，在全球化的作用下，其范圍和影響都是世界性的，在全球化時(shí)代“集體利益，就是國家利益”。對于上述任何關(guān)涉全球利益的問題的解決需要國際社會(huì)的協(xié)調(diào)合作，而合作的形式就是簽訂雙邊的或多邊的條約，明確彼此的義務(wù)和責(zé)任，這又使得本屬國家內(nèi)政問題變成了國際問題。

四、結(jié)語

國家是現(xiàn)代國際法的基石，即使是在全球化的背景下，概念和不干涉內(nèi)政原則仍然是國內(nèi)政治和國際政治得以維系的核心價(jià)值。

1981年聯(lián)合國大會(huì)通過的《不容干涉和干預(yù)別國內(nèi)政宣言》更是強(qiáng)調(diào)該原則“對維護(hù)國際和平與安全和實(shí)現(xiàn)《》的宗旨和原則都最為重要。”可見，和其他國際法律文件對國家內(nèi)政的維護(hù)是明確的和一貫的，它沒有也不可能為任何國家或國家集團(tuán)干涉他國內(nèi)政提供法律依據(jù)。在全球化時(shí)代的國際關(guān)系中，切實(shí)遵循不干涉內(nèi)政原則，既是維護(hù)世界和平與安全的保障，又是發(fā)展國際合作的基礎(chǔ)。[論*文*網(wǎng)]

注釋：

［1］賀鑒．“人道主義干涉”對國際法基本原則的沖擊．河北法學(xué)．2006（11）．

［2］李伯軍．論國際法上界定“干涉”存在的問題—以《聯(lián)合國》為視角．湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)．2007（7）．

［3］阿庫斯特．現(xiàn)代國際法概論．中國社會(huì)科學(xué)出版社．1981年版．第281頁．

［4］王慶海，張藍(lán)圖．國際法上的內(nèi)政及不干涉內(nèi)政原則新論．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)．2001（7）．

［5］殷仁勝，李國際．挑戰(zhàn)與對策:全球化時(shí)代的不干涉內(nèi)政原則．全球視野理論月刊．2007（2）．

篇9

本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】

公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí),因其適用會(huì)與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時(shí)代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個(gè)國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會(huì)大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當(dāng)適用這一制度的一個(gè)基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個(gè)相對明確的認(rèn)識(shí)和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個(gè)難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對“公共秩序”做一個(gè)簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述對這個(gè)很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會(huì)有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會(huì)治安”、“社會(huì)公德”、“社會(huì)秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會(huì)利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。

1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會(huì)制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個(gè)定義。”但是，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個(gè)基本點(diǎn)：

1、“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，既必須用發(fā)展、變化的觀點(diǎn)來認(rèn)識(shí)，必須和社會(huì)實(shí)際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對此有一個(gè)形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時(shí)間和地點(diǎn)為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達(dá)成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時(shí)享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實(shí)踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴(yán)規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點(diǎn)。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價(jià)值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進(jìn)行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會(huì)，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

4、韓德培，《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版

5、黃進(jìn)，《國際私法》，法律出版社1999年版

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篇10

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據(jù)國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關(guān)的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構(gòu)成

國際法院由聯(lián)合國大會(huì)和安全理事會(huì)所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個(gè)國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨(dú)立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的法學(xué)家。法院的構(gòu)成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當(dāng)事國提交的某個(gè)案件時(shí)，法院中沒有作為該當(dāng)事國公民的法官，那么，該當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構(gòu)成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達(dá)加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯(lián)邦、英國、委內(nèi)瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當(dāng)事人

只有國家才能成為國際法院的訴訟當(dāng)事人（2）。聯(lián)合國的成員國（目前是185個(gè)），還有兩個(gè)不是成員國的瑙魯和瑞士也有權(quán)向國際法院提訟。

四、管轄范圍（3）

只有當(dāng)有關(guān)的國家以下列方式承認(rèn)國際法院有權(quán)管轄某案件，國際法院才能管轄：

1、由有關(guān)的國家簽訂特別的協(xié)議應(yīng)當(dāng)由國際法院管轄的；

2、對于國際條約的解釋或者是適用產(chǎn)生不同意見的條約的簽訂國，有權(quán)將此提交國際法院。目前有幾百個(gè)國際條約可以被提交國際法院審查；

3、根據(jù)《國際法院規(guī)章》的規(guī)定作出聲明接受國際法院的管轄的，并且對方也應(yīng)當(dāng)是接受國際法院管轄的國家，目前已經(jīng)有60個(gè)國家（4）作出了這樣的聲明，其中有些國家聲明對某些案件的管轄權(quán)作出保留。

當(dāng)是否應(yīng)當(dāng)由國際法院管轄發(fā)生爭議時(shí)，由國際法院決定。

五、程序

由當(dāng)事國根據(jù)《國際法院規(guī)章》以及根據(jù)《國際法院規(guī)章》制定的于1978年4月14日生效的法院規(guī)則的規(guī)定向國際法院提起案件。提起案件應(yīng)當(dāng)以書面形式提交訴狀，對方當(dāng)事人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向國際法院提交答辯狀，并通知法院參加口頭聽政的人和律師的名單。法院的工作語言是英語和法語，不論是書面的還是口頭的，如果使用其中一種語言都應(yīng)當(dāng)翻譯成另一種語言。

在進(jìn)行公開的口頭聽政后，法院進(jìn)行秘密審議，并公開作出判決。國際法院所作出的判決是終審性的，不得提起上訴。如果有關(guān)當(dāng)事國不遵守判決，對方當(dāng)事人就可以向聯(lián)合國安全理事會(huì)請求救濟(jì)。

法院在審議案件時(shí)以全體法官出席進(jìn)行審議。不過，應(yīng)當(dāng)事國的請求，可以設(shè)立一個(gè)特殊的審判庭審議有關(guān)案件。國際法院在1982年第一次設(shè)立了這樣的審判庭，1985年又設(shè)立了一個(gè)審判庭，1987年設(shè)立了兩個(gè)審判庭。簡易程序?qū)徟型サ某蓡T由國際法院根據(jù)《國際法院規(guī)章》的規(guī)定每年選舉一次。在1993年7月，國際法院設(shè)立了一個(gè)由7名法官組成的專門處理環(huán)境方面案件的審判庭。自1946年以來，國際法院已經(jīng)作出了66份判決。爭議的內(nèi)容涉及到領(lǐng)土邊界和海上邊界、領(lǐng)土、不得使用武力、不干預(yù)它國內(nèi)政、外交關(guān)系、劫持人質(zhì)、庇護(hù)權(quán)、國籍、監(jiān)護(hù)、過往權(quán)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利等等。目前正在審議的案件有9件，內(nèi)容涉及到條約解釋、石油鉆井臺(tái)、領(lǐng)土界限、捕魚權(quán)等等（5）。

六、適用的法源

國際法院審議案件的依據(jù)主要是正在生效的國際條約和公約、國際慣例、法律的一般原則，并且將參照過去的司法決定和具有廣泛影響的國際法學(xué)說和思想。

七、提供咨詢意見

提供咨詢意見的程序僅僅對國際性組織而言。目前有權(quán)向國際法院請求咨詢意見的是聯(lián)合國的6個(gè)組織以及聯(lián)合國下的16個(gè)特殊的機(jī)構(gòu)。在收到請求咨詢意見的申請后，國際法院將決定要求有關(guān)的國家和組織提供必要的信息或者是給他們以進(jìn)行書面或者是口頭陳述的機(jī)會(huì)。國際法院提供咨詢意見的程序與審議案件的程序是相似的，所適用的法源也一樣。國際法院所提供的咨詢意見原則上是建議性的，對請求咨詢意見的機(jī)構(gòu)不具有約束力。有些請求咨詢意見的文件也可以事先聲明國際法院所提供的咨詢意見具有約束力。

自1946年以來，國際法院總共提供了23條咨詢意見，內(nèi)容涉及到聯(lián)合國成員資格、在為聯(lián)合國服務(wù)中的損失補(bǔ)償問題、西南非洲的地位問題（納米比亞）、聯(lián)合國活動(dòng)的開支、聯(lián)合國文件的適用等等。最近的兩個(gè)咨詢意見是1996年7月就世界衛(wèi)生組織提出的在武裝沖突中核國家使用核武器的合法性以及聯(lián)合國大會(huì)對使用核武器或者是核恐嚇的合法性發(fā)表了意見。

參考文獻(xiàn)：

（1）國際法院的前身是常設(shè)國際法院，是在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，根據(jù)國際聯(lián)盟公約第14條的規(guī)定設(shè)立的。1921年9月14日，國際聯(lián)盟大會(huì)和理事會(huì)選出了全體法官，確定荷蘭海牙和平宮為法院院址。1922年2月15日，常設(shè)國際法院第一次開庭，由荷蘭籍法官羅德任院長。1945年10月24日，聯(lián)合國開始生效。該第7條第1款規(guī)定，設(shè)國際法院為聯(lián)合國的主要機(jī)構(gòu)。1946年4月18日，國際聯(lián)盟宣告解散，常設(shè)國際法院正式撤銷，聯(lián)合國國際法院宣告成立。

（2）根據(jù)《國際法院規(guī)章》第34條的規(guī)定，只有國家才能成為國際法院的訴訟當(dāng)事人。這些國家主要分三種類型：一是聯(lián)合國會(huì)員國；二是屬于國際法院會(huì)員國的非聯(lián)合國會(huì)員國；三是按照聯(lián)合國規(guī)定接受了安全理事會(huì)所確定的義務(wù)的國家。