國際私法論文范文

導語：如何才能寫好一篇國際私法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

作者：喬宇 單位：華中師范大學政法學院

首先，從歷史傳統的角度來看，荷蘭國際私法傳統上就認為，荷蘭法院對于涉外民商事案件進行審理時，可根據當事人自己的意志來選擇管轄法院。同時，荷蘭的國際私法大部分通過國內立法和判例法確定，荷蘭的法官接受本國國內的法律教育較為普遍，因此適用荷蘭的國內法。其次，從實踐的角度比較，荷蘭國際法深受國際因素的影響較為明顯。而在事務中，荷蘭的國內法院很少使用外國法，只有在很少數的情況下根據國際法的一些沖突規則適用荷蘭的沖突規范。也證明了荷蘭的國際私法具有國內性。美國學者關于國際私法的觀點。在美國傳統國際私法流派盛行時期，美國法院審理涉外民商事案件時更多的傾向于屬地主義，即國際私法屬于國內法的一部分，無論是外籍移民還是外國人的案件時，適用美國的法律進行審判，如果涉及到涉外因素，可以將外國規范轉化為與國內規范類似的規范，這樣就把這種規范合并到本地法之中，這種規范可以被稱為外國的內國規范。這是建立在大陸法系的國際私法的內容影響下又加入美國本土的元素。而之后的一些案例實踐中卻偏離了傳統國際私法的觀點，卻不再強調國際私法是國內法性質還是國際法性質，提出了“政府利益分析說”“法院地法說”等，這些都使美國學者關于國際私法的觀點更加具有實用性、靈活性。為各個國家解決國際法中涉外民商事法律關系提供了很好的借鑒。歷史發展規律的分析方法。歷史發展規律的分析方法是指在研究國際私法性質中，從國際私法的萌芽、發展、、未來方向四個方面進行分析。17世紀各國學者的學說如“意思自治”、“國際禮讓說”、“法律關系本座說”等對當時的國際私法研究產生了重要影響的同時也證明了國際私法萌芽時期與國內法密切聯系。可以看出該學說無非調整的是各個城邦之間法律沖突，具有國內法性質。18世紀以后，國際私法才開始進入立法階段，即國際私法以法典的形式開始萌芽。1756年《巴伐利亞法典》是迄今為止最早規定國際私法規范的國內立法。之后19世紀初，1804年《法國民法典》等均在國內法中規定了國際私法的規范。

可以看到，從國際私法萌芽時期就具有國內法規范。19世紀末20世紀初，在歐洲，國際私法統一化運動興起。此時的國際私法不再是單純的國內立法的模式。國際私法超越了國內法的界限，各家注重國際間各個國家的協議協定。如1883年由11個國家簽訂的《保護工業產權巴黎公約》其中規定了國民待遇原則、強制許可專利原則等，到2004年12月底，締約方總數為168個國家，其覆蓋的范圍越來越廣。國際私法開始向國際法方向發展。20世紀30年代以來，尤其是第二次世界大戰之后，國際私法達到了階段，出現了空前繁榮的局面。聯合國、歐共體制定的《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國際條約數量日益增多，無論是雙邊、多邊條約，區域性、普遍性條約，專門性、綜合性條約都說明在統一國際私法尚未形成時，依然會向國際法方向發展；同時，全球化使各個國家的聯系加強，同時沖突增多。因此可以看到，雖然目前國際私法仍以國內法為主，但是必定會向國際法方向發展。質變量變分析法。任何事物的發展都是要經過量變的，當量變積累到一定程度就會產生質變，即事物的飛躍。量變是質變的必要準備，質變是量變得必然結果，兩者相互促進，共同促成事物的發展。國際私法不僅是一個多變量，還是一個相關量。在國際私法剛產生之初主要是國內法的性質，通過國內的立法以及判例確定解決涉外民商事法律關系，但是隨著國際私法的不斷發展，其涉及的范圍越來越廣，涉及的利益越來越多，在一定積累下朝著國際法方向發展。國際私法越發達，其國際法屬性就越強。但是現有條件下，要發現這個“臨界點”（對于定性和定量分析）相當困難甚至不可能，但是隨著科學的發展和法學研究的現代化，我們會找到滿意的答案。

因為沒有統一的國際私法出現，而國際之間聯系的越來越密切，各個國家自由、平等影響使得國際私法的性質在學理上的討論仍將繼續。但是通過不同的哲學方法卻得出的一個基本共同的答案即國際私法的性質根據著眼點不同各國的實際情況加以不同對待，從世界范圍來看，目前的國際私法依然以國內法性質為主，但隨著發展與創新必將向國際法方向發展。這種趨勢既符合國內不同國情的需要又符合世界的潮流，將在繼續研究中不斷發展充實。

篇2

就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現實，不論是國際法還是國內法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經濟等方面發揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現法律沖突的過程，因此國際私法作為調整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發展趨勢，尤其是21世紀的發展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發展，有一些較為顯著的發展趨勢值得注意。

一、國際私法的調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變

國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。

隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”[8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。

隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。

二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。

國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結合，以與國際接軌。同時強調保護弱者，以增強法律適用的適當性。

篇3

「關鍵詞國際私法，法律規避，法律規避的性質，法律規避的效力

法律規避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關系的當事人為了實現利己的目的，故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。

導致法律規避現象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，既影響了有關國家法律的威嚴，也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關系，研究法律規避問題尤顯必要。

一、構成與對象

基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。①而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。②主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。③

從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，筆者認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。

但在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。為了解決這一問題，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。

法律規避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內立法與司法實踐，對法律規避的效力的范圍及國際法律協助與合作關系的發展。只有謹慎地處理好這個問題，才能促進國際民商事活動的順利進行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴重的分歧。

有些國家主張規避法律僅指規避本國（亦即法院地國）強行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規定“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內國對外國法的內容和性質無權評斷，對是否規避外國強行法更無權作出認定。有些國家主張規避法律既包括規避本國強行法，也包括外國強行法。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為。規避外國法的同時，也可能規避了內國的沖突規范，因為依內國沖突規范，該外國法可能是本應適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規定：“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結地法是有效的。”“在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的。”此外，各國學者對法律規避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學者認為，法律規避行為只是規避實體法，因為只有直接調整當事人權利與義務關系的實體法才對當事人有實際意義，而規避沖突法并不會帶來任何利益。法國學者巴迪福曾把規避實體法看作是“對沖突規則有意利用”的結果。這表明他贊同法律規避行為僅指規避實體法，甚至根本不承認規避沖突法之存在。另外不少學者認為，法律規避行為既包括規避實體法也包括規避沖突法。因為通過法律規避行為規避本應適用的實體法，實際上也就是規避指定本應使用的實體法的沖突規范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。

二、性質與效力

在國際私法中法律規避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學者認為法律規避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護內國法的權威和強制性，所以法律規避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學者曾明確指出，法律規避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導致的“社會混亂”是當事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留混為一談。因為公共秩序保留不適用外國法是著眼于外國法的內容，而法律規避不適用外國法卻是著眼于當事人的行為。

我國學者絕大多數贊成后一種主張。認為法律規避是一個獨立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區別：（1）法律規避和公共秩序保留產生的原因不同。法律規避是由于當事人改變或制造連結點的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規定或外國法內容不同所致，與當事人毫無關系。（2）兩者的性質不同。進行法律規避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機關的行為，只要法院不濫用都是正當的合法的。（3）兩者的法律后果不同。因當事人規避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律責任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當事人卻不承擔任何法律責任。基于上述理由，筆者認為，法律規避是一個獨立的問題，而不應附屬于公共秩序問題。

關于法律規避的效力，從歷史上看，早先的學說普遍認為國際私法上的法律規避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種關系的國家，設立一個連結點，使它得以成立。這并未逾越沖突規范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應歸咎于當事人。如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認法律規避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法為當事人所規避，它就可以通過對沖突規范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學者大多數認為，法律規避是一種欺詐行為。根據古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發生法律規避的情況下，就應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。例如1979年美洲國家《關于國際私法一般規則的公約》第6條規定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規避時，作為外國法而適用。”這些規定表明了被規避的法律不論是內國法還是外國法一律無效。鑒于規避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發展，而承認法律規避的效力，會造成法律關系的不穩定，影響社會安定。于是有學者提出規避內國法無效，規避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點.

事實上，在現實生活中法律規避行為經常發生，是一個普遍的法律現象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認定當事人規避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當事人不規避法院地法，法院就不對規避外國法的行為進行裁判，并且，對規避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認為，形成這種狀況的原因有：（1）當事人規避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規避外國法行為的認定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當事人規避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔如此重任。（3）一些國家的立法對法律規避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規避的外國法本身都不承認法律規避行為具有違法性，其他國家就更無義務對此加以限制或禁止。

三、立法與實踐

我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”從此條可以看出，當事人規避我國強行性或禁止性的法律一律無效，規避外國法則無明確規定。為了填補這項立法空白，完善我國法制我國國際私法學者對規避外國法的處理主要有以下幾種主張：

第一種是規避外國法無效說，該說主張只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國法還是外國法，只要其符合法律規避的構成要件都構成法律規避，并認定這種行為無效。這種學說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進行審查，以確定其是否存在規避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規避法律的可能。但是通常當事人是否規避外國法并非如此明晰可辨，這就相應地需要作大量細致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復雜性，而且由于法官受其自身素質、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準確性令人置疑；其次，法律規避無效說不利于保護國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規避行為人發生涉外民商事關系的相對人來說，他不知道也不可能預先查明對方當事人有無法律規避行為。如果要他承擔對方當事人由于法律規避而導致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導致國際民商事交往缺乏必要的穩定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發展。

第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當事人規避了外國法中的合理的、正當的規定，如禁止近親結婚、性病患者結婚等，則這種行為無效；若當事人規避了外國法中不合理的、非正當的規定，如種族歧視，則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實踐產生著較大的影響。筆者認為此說看似能權衡無效說與有效說的利弊，但于現實中難于付諸實施。首先，不論是依據古老的“平等者間無管轄權”原則，還是依據現代國際法的國家原則，一國無權以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當的評判。具體問題具體分析要求法官對被規避的外國法進行評判，以辨別其正當、合理與否，這種要求在實踐中缺乏可操作性。以法院地為標準不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現對同一法律事實或法律行為有不同或相反的規定，也可能一些國家有明文規定，而另一些國家完全沒有作規定。

第三種是規避外國法有效說。此說認為涉外民事案件當事人規避外國法的，若該當事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關的國際條約，則為有效。筆者認為，規避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實踐。規避外國法有效說可以避免法院對當事人是否規避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復雜性，也于我國法官目前的自身素質相符，有利于國際民商事交往的正常發展。即使被規避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。

因此，筆者主張，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內國法還是外國法，都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查；（2）若當事人規避某外國法后而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。

「參考文獻

[①]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；

[②]黃進，《國際私法的法律規避》，載《百科知識》1995年第10期；

[③]余先予主編，《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；

[④][⑥]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；

篇4

對于國際私法的調整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調整對象是國際民事關系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”；但他們又都同時特別強調，這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據，最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現實意義的”。④

筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。

強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。

從法理邏輯上說，作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系，而不應該是法律關系；一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學者們的論據，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”，就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應該是完全一致的，如都把“法律關系”定義為：“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”，而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中，“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一，就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。

而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下，到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整，已經成為了一種“法律關系”，那就不需要國際私法來調整了。

此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”，“法律是階級統治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性，而不應該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不應該是國際“民事法律關系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調：國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整，一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。

二、關于國際私法的范圍問題

關于國際私法的范圍問題，在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩

1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規范這一種規范。

2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題，因此，國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。

3.以法國學者為代表，特別強調國籍問題在國際私法領域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。

4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。

5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范（包括統一實體規范和國內實體規范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。

6.國際經濟法學界的學者則主要認為，有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇，國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。

筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應該包括哪些法律規范的問題，從不同的角度，應該有不同的分類。

1.從有關法律規范所規范的內容來劃分，可以分為：確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范，和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范，如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)

2.從有關法律規范的形式來劃分，可以分為：直接規范(12)和間接規范。(13)其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。

在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中，特別要強調的是“直接規范”，(14)包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范，和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。

而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，(15)其當然的邏輯結果，就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”，那在國際私法的范圍內，就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)

就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)

第一，國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系：

1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會，其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關的國際慣例。

2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經濟法領域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。

3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)

第二，國際私法與國際經濟法又有著本質的區別：

1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領域，主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”；而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。

筆者認為，國際經濟法應該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系；與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。

而且，筆者認為，應該特別強調的是：國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系；而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。

2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看，筆者認為，國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范，屬于典型的私法規范；而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范，則屬于公法的范疇。

3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和，具有典型的公法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。

國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中，個人可以成為國際經濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關國內立法和國內判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。

國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和，具有典型的私法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例；其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范；其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范；其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制，強調國內市場與國際市場的接軌，強調國內有關法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限，與此相適應，作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范，即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范，也應納入國際私法的范圍。(21)

需要特別強調的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區分清楚；而且，既然其調整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。

三、關于國際私法的性質問題

關于國際私法的性質問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。

（一）國際私法是國際法

在國際私法是國際法還是國內法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內法雙重性質；（4）國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。

（二）國際私法是實體法

在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是實體法。

對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調：在調整國際民事關系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規范和直接規范）來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。

筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：

首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。

其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容，而不是訴訟權利義務內容。

此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。

筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。

而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28)其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。

最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

（三）國際私法是私法

對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。

對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。

至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)

筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。

筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

注釋：

①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。

②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為：“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為：“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系，或稱涉外民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。

③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系，是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。

④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。

⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”，但同樣非常遺憾的是，根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”，“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。

⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”；而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。

⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。

⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。

⑨參見謝石松：《再論關于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。

⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮主編：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。

(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中，還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中，都存在直接規范和間接規范。所以，將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。

(12)即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。

(13)即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。

(14)筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范，如果將實體規范與沖突規范相提并論，就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范；一種是直接規范；另一種是間接規范，即沖突規范。

(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。

(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。

(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經濟法的關系》，載《政法論壇》2001年第2期。

(18)這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式，或者說是有關法律規范的形成過程，而不是它們的性質，更不是它們的內容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范；而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源，是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看，不管其表現形式如何，這些法律規范都具有國際法的性質。

(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和，其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系，其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。

(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和，屬于公法性質，其中包括國際經濟法的內容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系，自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界，以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為，“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質上，既有公法的性質，又有私法的性質，其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數學者都主張，國際私法是調整涉外民事關系的法的部門，主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成，就其法律性質而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。

(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內市場經濟體制的建立，隨著國內市場與國際市場的接軌，隨著我國經濟與整個國際經濟的融合，應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍，而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。

(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。

(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。

(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。

(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。

(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。

(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81條規定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定。”這就是一條典型的準用性規范，它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關條款。

(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。

(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。

(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。

篇5

-旦森

雖然加拿大有兩套法院：省級法院和聯邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省級法院和聯邦法院管轄著它們各自范圍內的司法權。

一、省級法院：

1、省級最高法院：

省級法院由各自治省立法確立。雖然省與省之間的法院名稱不同，但它們的結構卻大致相同。從地區法院提升到省級法院的法官，由總督根據內閣的建議任命。法官以其品德高尚執行職務，年滿七十五歲退休。法官的薪水、津貼和退休金由自治領議會規定。

省級法院審理涉及省和聯邦法律的案件。它們也審理選舉請求案和受理基層法院的上訴案。省政府也對省最高法院的任何一項法律條款提出建議。省最高法院和其它法院在加拿大自治領和省的領導下工作。自治領任命、支付酬金和罷免法官，各省建立、組織和管理法院，規定民事案件程序。

2、縣法院：

每一個縣都有縣法院。縣法院法官由地方立法委員會總督任命，要求其品行高尚。自治領擁有任命、支付酬金和罷免法官的權力，各省控制縣法院的建立、組織和維持。雖然縣法院或區法院沒有無限的貨幣管轄權，但它們擁有中等的司法管轄權和裁決不屬于小額債務法庭管轄的案件；它們也審理除了最嚴重的刑事案件以外的刑事案件。除了審案外，縣法院和區法院還擁有有限的治安法院審理的上訴案件的司法管轄權。魁北克省沒有縣法院或區法院這一體制。

3、較小的省級法院：

這種法院的有關的組織、維持、法官任命、支付酬金和服務條件完全置于省的控制之下。這些法院的法官的任期也很隨意。它們審理有關死者遺產案和涉及輕微人身行為、違反合同、債務等小額的民事案件。

治安法院根據治安法案建立，審理輕微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情況下，城鎮和城市設有諸如少年犯法院、家庭法院、驗尸法院和仲裁法院之類的法院。

二、聯邦法院：

《英屬北美法案》第101條賦予議會隨時建立和組織一個加拿大普通上訴法院和設立外加的更好實施加拿大法律的法院。議會至今已建立了一個最高法院和現在稱之為聯邦法院的財政法院以及各種各樣的法院，諸如稅收檢查委員會、軍事上訴法院和移民上訴委員會。

1、聯邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系統的最高機構。它建于1857年。它有權審理有關自治領民事和刑事上訴案。起初，它由首法官和五名其他法官組成。1927年增加到六名法官，現在由九名法官組成，其中至少有三名來自魁北克。目前，最高法院是根據1962年的最高法院法案設置。法官由總督根據內閣建議任命，以其品行高尚擔任職務，七十五歲退休。法官由加拿大議會提議，由總督罷免。最高法院設在首都渥太華。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、聯邦最高法院管轄權：

1）上訴案：

聯邦最高法院主要擁有上訴案管轄權。首先，它審理省級法院審理的其爭議價值超過10000美元的民事案件上訴案。第二，如果涉及法律問題，最高法院可以受理此類上訴案件。第三，它審理來自省最高法院有關許可的其他任何終審判決的上訴案。如果省最高法院不給予的許可，聯邦最高法院可以許可。第四，涉及憲法的解釋和自治領或省立法的合法性的案件，可以上訴到最高法院。第五，如果省法院對上訴案的決議意見不一致的刑事案件，那么最高法院可以提審。第六，最高法院審理選舉爭議的上訴案。第七，加拿大財政法院和交通委員會的上訴案，可以上訴到最高法院。

2）咨詢：

與美國不同，跟印度最高法院一樣，加拿大最高法院擁有咨詢管轄權。最高法院在涉及有關法律或事實方面的問題時，必須向總督提出建議。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意見既不約束總督也不約束法官。

可以恰當地指出，雖然1933年樞密院司法委員會停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上訴是由樞密院司法委員會受理。同樣地，到1949年，最高法院決定的民事案件是向樞密院司法委員會上訴。由于1949年修正案的通過，授予議會制定有關憲法和法律的權力，取消了樞密院的上訴審權，使最高法院成為一個所有案件的最終上訴法院。雖然在重要事務上，所有法官出庭是慣例，但是，通常是由五個法官一起出庭審理案件。

3）聯邦法院：

財政法院，即目前聯邦法院的前身。它于1887年從加拿大最高法院分離出來。它由首席法官和五名其它委員會首腦任命的法官組成。他們以其品行高尚擔任職務。法官年滿七十五歲必須強制退休，由總督根據議會兩院的建議罷免。

聯邦法院享有省法院涉及的王國政府稅收案件的初審管轄權。它對在聯邦事務中指控王國的訴訟案件享有排它的管轄權。它審理指控王國侵犯財產、任何由公共建設或公共工作引起的訴訟案和由于任何官員和王國公職人員在工作中過失而給公民造成死傷引起的訴訟案。它也審理有關專利權、版權、商標權和工業設計的案件。它也行使一定的鐵路案件管轄權。聯邦法院分為審判和上訴兩部分。上訴法院審理對審判的決議不服和其他很多機構部門決議不服的上訴案件。

篇6

澳大利亞有機農業研究、認證管理及法規體系

澳大利亞有機農業之所以繁榮發展，是因為其有眾多致力于研究有機食品的機構、充足的資金支持以及完善的管理和法規體系。有機食品研究與開發機構澳大利亞活躍著很多致力于研究有機食品生產與市場發展的機構和組織。如致力于產業組織、教育和發展研究的非營利機構有機農場主聯盟（BFA），可持續發展農業協會（NASA）和新南威爾士州的新英格蘭大學環境與鄉村經濟學院；致力于研究有機政策改革創新的墨爾本MOBIUM小組；致力于行業發展研究的澳大利亞園藝協會（HAL）、有機草藥栽培協會（ORGANICHERBS）、飼養者協會（ALFA）；致力于研究澳大利亞國內有機標準的制定工作的澳大利亞公平競爭和消費委員會（ACCC）和澳大利亞有機聯盟（OFA）。農村產業研究與開發公司（RIRDC）開展了一項有機研究與開發項目，自1996年開始平均每年投入約30萬澳元（1澳元約合6.44元人民幣，2012），此外還有許多其他研究與開發社團組織及公司提供的項目資金，有機生產者也通過政府新產業發展項目和區域食品加工項目等獲得資金支持。

有機農業管理架構澳大利亞政府主管農業的部序符合國家標準、法律、法規以及進口國的相關要求。DAFF下屬的食品與農業司負責統籌有機農產品國內產業政策法規的制定。AQIS下設的市場維護組負責與國外有機產品進口市場談判，AQIS組建有機產業出口咨詢委員會提供秘書處服務，作為澳大利亞有機和生物動力產業與政府間正式交流平臺。有機農業法律、法規及國家標準澳大利亞建立有較完善的農業標準體系，分為強制標準和非強制標準。強制標準實際上就是政府管理部門頒布的技術法規，它是在國家法律的框架下政府部門制定的技術要求規定，如《營銷法》對產品的標識作出了規定，《出口控制法》包含了出口產品要求等。非強制標準是由政府委托的或自律性行業協會制定和管理的，并得到社會普遍承認的技術性和管理要求規范，它是澳大利亞農業標準體系的主體，如農產品等級標準、種植養殖標準、質量管理和質量保證標準等。目前，澳大利亞聯邦相關法律、法規主要有《農產品法》、《規范食品法》、《出口控制法》，《澳新食品標準法》等基本法，以及《肉類及家畜產業法》、《農藥獸藥管理法》等，各州/地區根據《規范食品法》制定的相應規章等。

澳大利亞經驗對中國的啟示

建立健全法律、法規，設立有機農業管理部門在中國先后出臺《農產品質量安全法》和《食品安全法》的前提下，完善有機農產品法律、法規體系已迫在眉睫。相關政府部門應盡快制定部門條例，出臺《有機農業及有機農產品管理辦法》，進一步切實有效地規范有機農產品生產，全面執行有機農業標準化生產和全過程質量控制，促進有機農業產業化經營、標準化生產和市場化發展。此外，國家應設立專門的有機農業和有機食品管理機構，保證有機農業產業有序、良性、穩定發展。強化科學研究，加快先進技術應用中國開展有機農業生產時間短，缺乏有機農業生產的技術規范，仍有大量技術研究和技術開發工作要做，部分科研單位由于經費和市場的限制，無法開展深入的研究。因此，各級政府應加大科研力度，將有機農業技術研究納入科技攻關的主渠道，加快構建國家有機農業科技研究及創新體系，依靠高科技改造農業，用先進技術裝備農業，為發展現代化的有機農業提供有力支撐。完善社會化服務體系，引導農業合作組織發展為適應中國有機農業產業規模及有機食品市場快速發展的要求，急需多渠道培養適應現代農業發展的經營主體，農戶在自愿基礎上聯合合作，提高統一經營的組織化程度，向形成多元化、多層次、多形式經營服務體系的方向轉變。

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從1994年開始我國開始發行儲蓄國債,目前已成為我國國債發行的主要形式,先后經歷了憑證式和電子式形勢,其中電子式儲蓄國債為近幾年的新品種。儲蓄國債發行在籌集財政資金、促進經濟發展、滿足人民群眾投資需求方面發揮了重要作用,已成為我國人民群眾喜愛的投資品種。但當前的發行、銷售、流通、兌付等環節中的一些問題也逐漸暴露出來,對今后的國債發行與管理產生一定影響,不完善之處仍有待改進。

一、我國國債發行的基本情況

二、目前我國國債發行管理中存在的問題

(一)國債持有者結構不合理。我國憑證式國債持有者大多是個人投資者,在各網點新增開戶購買國債的投資者也以個人投資者為主,個人持有的國債比例約為國債發行總量的60%,大大高于西方國家,機構投資者相對缺乏,而且機構投資者無論從構成、分布和資源配置上都很薄弱,不便于國債集中托管進行交易。

從近幾年的憑證式國債個人投資者的年齡結構看,個人投資者的總體年齡結構偏大,新增和個人投資者多為40歲以上的中、老年人,由于投資者年齡結構偏大,對于國債發行創新的新品種接受程度低、了解速度慢,在一定程度上影響了國債新品種的推廣效果。

(三)目前國債業務在農村基本處于空白。我國縣級以下的廣大農村占有全國70%左右的人口數量,但由于目前農村金融機構數量收縮,四大國有商業銀行目前只保留縣級以上的網點,縣級網點大量收縮,廣大農村主要有農村信用合作社和郵政儲蓄兩家金融機構,但這兩家農村金融機構不是國債承銷機構,不辦理國債發行、兌付業務,農村人口要購買國債必須到縣城以上的金融機構才能辦理,因此憑證式國債銷售不到農村,國債業務在農村幾乎處于空白。

三、相關建議

(一)進一步優化國債期限結構,增加中長期國債發行比例。

(二)合理制定國債發行利率水平和手續費率。

一方面適當提高國債發行手續費,增加基層金融機構承銷動力。適當提高國債業務手續費可以提高承銷機構在發行、兌付業務中的積極性,同時要求各承銷機構要進一步建立健全對銷售網點的激勵機制,提高國債承銷商的服務質量,提高國債發行、兌付的工作效率。

另一方面合理掌握國債發行成本和投資者收益率的平衡點,以提高機構投資者投資中、長期國債的積極性,增加機構投資國債的比例,培養機構投資者。目前我國國債的利率水平偏高,且利率以行政方式確定,因此國債發行成本偏高,利率變化不隨市場供需而浮動,在一定程度上擴大了財政赤字,但如果將發行利率定位過低又將影響投資者購買積極性。因此如何掌控好這個平衡點,尤其對中、長期國債的發行有較大影響。目前我國對國債發行、管理的討論較多,但在國債利率的合理制定機制方面的討論較少,并且我們國家目前國債發行采取浮動利率方式的技術條件還不夠成熟,因此本人認為這將是在以后需不斷研討、實踐的方向。

(三)做好國債業務在農村的宣傳、發挖農村銷售市場。

從目前國債發行的情況看,各承銷機構縣級網點往往得不到國債銷售額度,如需要發行或增加額度往往要提前給上級網點打招呼,這影響了國債向基層市場發展速度,因此建議各承銷機構應加大對縣級網點的承銷配額,擴大縣級網點的國債宣傳和促銷力度,提高國債在縣級基層網點的覆蓋率。

同時要挖掘農村市場購買力,開發農村國債發行的空白市場,促使國債下鄉。這既有利于實現增加廣大農民群眾的投資渠道,突出“三農”建設中服務農民的要求,又有利于國家廣泛募集資金,因此可充分利用農村信用社、郵政儲蓄金融機構遍及農村的網點將憑證式國債發行的市場延伸到基層農村,實現國債發行、兌付下鄉。

(四)財政部門和人民銀行作為國債發行管理的主導者。

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摘要：羈押關涉公民的人身自由權，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規制，主要體現為設置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利等是該制度的主要內涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。

一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善

根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。

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    論文關鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護原則

    梅因在其《古代法》中曾經指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。?歡死嘟?0世紀之后發現,20世紀法律史的演進在一定程度上體現了“從契約到身份”的這樣一個過程。?Q很多國家在國內實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關條文,以間接調整為主的國際私法也有所體現。施米托夫早在《國際貿易法文選》中就認識到國際貿易保護若放當事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發達國家自我利益的需要。?ǜニ固岢雋巳跽呃畔冉峁?ldquo;優先原則”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標準。?紗絲杉仕椒ㄊ魚邢慮康鞫勻跽呃嫻謀;な譴笫撲鰲?/p>

    一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋

    (一)弱者的界定

    從目前情況看,各國對弱者的內涵、外延并沒有一個統一界定,國際私法中關于對處于弱者地位的當事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監護人、被收養人、被撫養人;二是合同領域中的特定當事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權領域中的被侵權方,不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導致的不利狀態,有的是因為市場力量不平衡導致的經濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術和信息方面不對等而產生的強弱之分。因此,筆者認為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關系中處于劣勢或者不利地位的當事人。

    (二)弱者利益保護原則的理論思考

    雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權保護,從而實現正義。國際私法作為一個調整涉外民商事關系的法律部門,同樣肩負著這一使命,這構成了國際私法保護弱者利益的正當性。?U在強調以人為本、人文關懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構建下國際私法對弱者利益的保護。

    (三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點

    弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現了國際私法的基本精神。法的基本精神體現立法者的價值取向,國際私法是調整涉外民商關系平等主體間的人身關系和財產關系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領域、涉外合同法律關系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現。第三,具有穩定性。雖然國際私法調整的涉外民商事關系處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩定性,以維系國際私法中人文關懷的情結。

    二、國際私法弱者利益保護原則的適用

    (一)國際私法立法對弱者利益保護的現狀

    1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護

    目前,海牙國際私法會議作為制定統一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止2008年底,制定的國際公約達到39個,其在有關弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領域的相關保護公約為主,其中關于保護被撫養人、兒童的特點主要表現為下述幾點:一是通過對沖突規范的選擇使用來保護被撫養人的相關利益。譬如,在1973制定的《海牙扶養義務法律適用公約》中,關于第4-6條就體現了這一特點,該條文規定,在扶養義務方面應該首先采用扶養權利人常住居所地的相關國法,但如果其常住居所地的相關國法不能讓扶養權利人得到扶養,就可采用扶養義務人和扶養權利人共同國法,假如依據上述的規定,仍然不能使得扶養權利人獲得扶養義務人的扶養,就應根據受理機關的相關國內法來執行。二是有關兒童的利益主要是以從未主管機關制定權利以及義務來保護。譬如,1965年制定的《海牙收養管轄權、法律適用和判決承認公約》,其中第6條就是從兒童的利益角度出發,詳實了收養批準的相關規定,其規定要求在批準收養前,主管機關必須通過適當的當地機關,詳細調查收養人或夫妻共同收養人、兒童及其家庭進行詳細調查。?淙還嫉耐ü壞扔諫В嫉拇嬖詒舊砭褪槍噬緇峁刈⑷跽呃嫻暮芎美ぁ?/p>

    2.歐洲聯盟法的立法對弱者利益的保護

    從區域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第5條第1款對消費合同做了界定,第2款和第6條即規定了消費合同、雇傭合同當事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規定給予的保護。第二,1968年《布魯塞爾公約》從管轄權與判決的承認執行方面對被侵權人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規定。第三,1998年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責任的民事訴訟作了規定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規定了通過重疊適用的沖突規范、最密切聯系原則及對意思自治的限制方式來實現弱者利益的保護。

    3.各國立法對弱者利益的保護

    盡管各國立法中都有關于弱者利益的保護,但是不同地區的立法側重點有所不同。例如非洲國家側重于傳統的婚姻家庭領域的保護,如1972年《塞內加爾家庭法》第844條規定:“因確立親子關系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區,除了婚姻家庭領域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內立法保護的特點主要體現如下:其一,家庭婚姻領域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關注的焦點。其二,合同領域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權領域受害者的保護主要在產品責任保護上,且主要將選擇適用法律的權利提供給原告。

    (二)國際私法基本制度與弱者利益的保護

    1.識別的依據與弱者利益的保護

    識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規則制度的制約,但一國良好的規則制度應當體現人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應本著人文關懷之情作出有利于弱者的識別。?W截止目前,學者們關于識別的根據主要存在如下一些主張:功能定性說、準據法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。?X筆者認為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內案件不同,過分強調法院地法的結果可能是以否定事實上應皈依的其他有關法律的適用為代價的。準據法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據更能保護弱者的利益。

    2.公共秩序保留與弱者利益的保護

    公共秩序保留的職能,是為了保持內國的重要利益而例外地排除原則上應適用的外國法,此類規則的產生經常源于政治、經濟利益、國家安全或者源于一國善良風俗,并未直接與對弱者利益保護聯系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。?Y但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當權益。例如,1926年10月3日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當時德國國際私法應適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構成撤銷合同的原因,該法院根據公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。?/p>

    3.反致制度與弱者利益的保護

    盡管國際社會對反致的態度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規范指引適用外國法時,創造出適用內國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。?[法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導致摩西法律的適用,當事人本來就希望按照該法規定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結合有效”。?\該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。

    (三)國際私法對弱者利益保護的不足

    1.保護的范圍不足及保護的不當

    如前所述,各國關于弱者的判斷標準及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進行保護。而且現有的一些規定是不利于發展中國家及其當事人這類弱者的。

篇10

[論文關鍵詞]國際私法；民事法；商事法；國內外的聯系

隨著經濟全球化和市場國際化的進程加快，各國人民往來愈加頻繁，涉外民商事活動以及由此產生的大量法律關系不斷增加。為了實現在全球經濟利益最大化的基礎上共贏，加強國際私法國內外的聯系刻不容緩。如何加強國際私法國內外的聯系，下面進行深入探討。

一、國際私法學的研究對象及起源

國際私法學的研究對象是針對國際私法，研究國際私法的產生和今后的發展規律的一門法律學科。在大陸法系上習慣于稱為“國際私法”，而在英國、美國的法系中則更多地稱其為“沖突法”。“沖突法”這一法律術語，最早是1654年由荷蘭的法律學者羅登伯格提出來的，可是在大陸法系國家并沒有贏得市場，相反地是在英國、美國普通法系的國家廣泛運用，得到一致認可。

二、國際私法的調整范疇、性質和發展歷程

（一）國際私法的調整范疇

國際私法主要是調整涉外的民事法律關系的總稱。在西方的某些國家，對于民事法與商事法，傳統上都稱為私法。由于都是在國際間調整法律關系，所以便由此稱為國際私法。涉外主要的因素在普通情況下有三種情況：（1）民事法律關系的主體，其中一方或者雙方，是外國的自然人或者法人；（2）它的客體應該是位于外國的物或其它標的；（3）引起法律關系的發生、變更、消滅的法律事實，都是存在于外國。

（二） 國際私法的性質

國際私法是屬于在國際法和國內法這兩者之間產生的特別的法律。國際私法的原則和內容都是既有國際法部分也有國內法部分。國際私法涉及的利益有其他外國的利益，也有本國的經濟利益。所以國際私法既不是國際法也不能說其為國內法。它本身有國內法性質也包含著國際法的性質。

（三）國際私法發展歷程

國際私法在歷史的發展中經歷了很多重要的階段，在1804年的《法國民法典》中國際私法的空間領域得到了第一次的擴大，使國際私法進入制定法的重要階段。在20世紀后各個國家的國際私法都飛躍發展，使國際私法在靈活性和實用性上得到了更大的提高。我國在改革開放以后，也根據國外國際私法的發展與制定情況，結合本國的發展國情，建立起中國特色的社會主義市場經濟的國際私法。當今國際私法雖然都屬于國內法，但處理的民事、商事案件都是涉外的，所以這需要國內與國外有一種充分的調節與信任。

中國的國際私法歷史悠久，上可借鑒到唐朝。如今中國特色社會主義的實踐，特別是在民主與法制建設方面有著自己獨特的法律傳統和別具一格的法律文化。在我國國際私法的靈活性上也應該從靈活性與公正性兩方面來做基本研究。而國際私法的靈活性核心是法官對自由裁量權的把握。但是這種判決對結果的公正性產生了其他可能。在我國有些關于國外的民事、商事問題沒有對外國的法律有充分的認識，使得我國對審判問題的規范相對不明確。在一些問題上使用我國法律，導致國際法律事務處理不夠理想，所以我們更應該加深對外國法律的認知，綜合本國實情，構建成熟的國際私法體系。

三、國際私法國內外聯系的重要意義

（一）不同國家的國際私法存在著差異

國際私法主要是為國家對外政策服務的。國家對外政策是該國的對外政治和對外經濟的統一表現，這是制定國際私法最根本的依據。但是，在國際社會中，各個國家都有著自己特殊的位置和不一樣的處境，在政治經濟利益方面也不是統一的，所以在對外政策方面都有自己國家的特殊性。以至于每個國家的對外政策都會直接或者間接地影響這個國家的國際私法內容。這種影響也自然而然地導致國際私法的差異。

（二）國際私法國內外加強聯系刻不容緩

國際私法對于國內與國外的商事關系已經起到了不可缺少的作用，國際私法國內外加強聯系刻不容緩。例如，在2003年2月8日的廣州遠洋運輸公司所屬的“樂從”輪被外國扣留案件，就涉及到利用國際私法解決這些糾紛。這些日益彰顯的民事、商事糾紛充分說明了國際私法的重要性。法國著名法學專家勒內·羅迪埃爾也指出：“對于各個國家之間的貿易關系發展，了解外國法律（國際私法）變得越來越重要”。

四、正確認識國際私法屬性，加強我國國際私法與國際事務的接軌

（一）我國的國際私法要順應國際私法從特殊性逐漸向普遍性發展的趨勢

就我國的國際私法而言，由于各個國家發展產生的民事交流與合作關系，達到共同的愿望，解決相互之間的法律障礙，使得交流更加舒適。所以在各國的國際私法交融、接近的時候，比較與協調尤為關鍵。隨著國際因素逐漸增加，國際私法的特殊性也會越來越向著普遍性方向發展。在全球市場經濟與各個國家對外開放模式下，國際私法調整著世界各個國家的社會關系，國際私法的本質和目的對于全世界來說，都是相同的。主要是解決各個國家的法律沖突，和相互抵觸的一系列問題，使得國際民事、商事生活更加穩定和諧。

（二）我國國際私法應堅持的原則

當前對于我國社會中現實的復雜性和國際私法的特別認識，使我國的國際私法走向兩個方面：一是堅持主張中國特色的法律；二是與國際社會接軌。我們應力爭做到使這兩點完美的結合，而不是各自的發展。而涉及到國內因素與國外因素沖突的時候，在矛盾方面，國家占據主導地位，因為主要由國家主權決定。考慮主權原則，國家都有著屬人優越權與屬地優越權，這對于在境內的所有人員和物品及其發生的事件都起著保護的責任和義務。所以首先考慮國內的主要目標和利益訴求，是理所應當的，這也是各國都有的普遍實踐。

（三）我國的國際私法最終應與國際社會接軌

改革開放三十多年來，我國的國際私法也已經取得了很大的進步，逐步形成了一個多層次的法律體系。我國的國際私法也已經盡量與國際社會的司法體系保持相對的一致，逐步接軌。而且，國際私法本來就是對外開放和市場經濟的重要產物，它反過來又作用于市場經濟。我國在改革開放初期，主要受計劃經濟體制，還有屬地觀念的諸多因素制約。在我們早已經明確了目標之后，應該立即向國際社會的國際私法靠近。與此同時，我國市場經濟體制的建立，也使我們對外國先進立法的參考和借鑒，提供了保障。

如今的中國是一個開放的國家，是一個走向世界，走在國際前沿的現代化國家。所以，中國更需要了解現代的世界，也需要學習和采納國際社會共同的標準，“與國際慣例接軌”。尤其是我們現代的社會主義市場經濟體制的完整建立，一定會涉及到經濟基礎還有上層建筑的很多領域，這需要有相應政策的更新和法律調整。這需要我們理解和采用與現代市場經濟相適應的法律原則和規范，這樣才可以更好地促進中國和整個世界的和諧與發展。

五、加強國際私法國內外的聯系處理問題的原則