國際刑法論文范文

導語：如何才能寫好一篇國際刑法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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國際刑法是一門邊緣學科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據和查清案子而向有關國家或政府官員送達傳票或命令；國際刑庭要求有關國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關押在該國的監獄里服刑，等等。

聯合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯合國的范圍內將有關國際刑法的原則和理論付諸實施。

第二年11月，又成立了盧旺達國際刑事法庭。盧旺達是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數80％的胡圖族對占人口總數14％的圖西族進行了大屠殺。被屠殺的盧旺達人總共達到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達到民族和解的目的。這樣，聯合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會聯想到第二次世界大戰后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質上雖然也是國際法庭，但它們與聯合國的前南法庭和盧旺達法庭有很大的不一樣。主要的區別在于它們成立的機制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰的戰勝國成立的，審判的對象是二次大戰中的德國和日本的反和平罪、戰爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學術界和國際法上時常被稱為“戰勝國對戰敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達國際刑事法庭不是這樣。它們是聯合國安理會通過決議成立的，不是一個戰勝國的法庭。所以，聯合國前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是代表整個國際社會的。

除了聯合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發展有關的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。

“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運用

談到國際刑法的新發展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關系上的意義也很深遠。

普遍管轄權，是指每個國家都有權根據國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類共同利益的少數特定的國際犯罪，行使管轄權和予以懲罰。所以，普遍管轄權與刑法上傳統的領土管轄、保護管轄或國籍管轄原則，在性質上有很大的區別。由于普遍管轄權突破了地域、利益保護和國籍這三種傳統管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴格的限制。

“普遍管轄原則”在國際法和國際關系領域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達人犯了戰爭罪。

事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內立法機構通過了一個法律，授權比利時國內司法機構可以對違反1949年關于國際人道法四個公約的事件進行。盧旺達種族滅絕事件正發生在1994年。事發后，很多盧旺達人逃亡國外。比利時以前是盧旺達的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達是一個很濃厚的國家，教堂被公認為庇護所。但1994年大屠殺發生時，人們往往對教堂也實施進攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進教堂里，然后馬上又去報告當地的武裝部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結果里面避難的人死得非常慘。當時，我作為盧旺達國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達當地去調查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被，其中兩人被判有罪。

比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權和屬人管轄權原則-這個罪行發生地在盧旺達，被的四個人國籍又是盧旺達，被他們殺害的是盧旺達人，與比利時一點關系也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯系的案子，這在國際法和國際關系史上還是第一次。

前南國際刑事法庭是聯合國安理會成立的，聯合國安理會的權力又是從《聯合國》來的。《聯合國》可以說是現代國際社會的根本大法。當然，聯合國安理會作為一個機構，本身也不能凌駕法律之上。聯合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯合國》的規定。實事求是地說，《聯合國》里并沒有明確授權安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯合國里沒有明確規定，但是它在第41條規定了聯合國安理會為恢復世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。

《聯合國》第25條還賦予聯合國安理會一個很大的權力，即對于聯合國安理會在《聯合國》第七章下通過的決議，所有聯合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是聯合國安理會根據《聯合國》第七章成立的，所有聯合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運作提供了非常方便的條件。

關于常設國際刑事法院的建立

成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯合國大會提出來的。當時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯合國接了過去，準備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進行審判的常設國際刑事法院。1994年，聯合國國際法委員會提出草案，交給聯合國第六委員會進行審議。同年的聯大會議上討論并成立了關于“成立國際刑事法院預備委員會”機構。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會議，從法律技術的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團起草國際刑事法院的《規約》。

根據國際刑事法院規約的規定，有60個國家批準這些規約，它就能生效。經過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準，因此，7月1日這天，世界上出現一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。

首先，聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，在性質上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達有關的案子，審完以后它就解散了。而今年7月1日開始運作的國際刑事法院是一個常設的機構。一旦設立，它就將一直存在下去。

另外，在它們有關屬地、屬時管轄權方面，也有很大的區別。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭在管轄權方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯合國1991以來在前南斯拉夫國家領土內犯下嚴重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權限定得清清楚楚。盧旺達國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯合國1994年以內在盧旺達境內所發生的或者由盧旺達國民在鄰國境內所發生的有關嚴重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達國際刑庭的管轄權，也僅限于1994年之內，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發生的，法庭管不了；罪行發生地被局限在盧旺達和鄰國以內；犯罪的自然人，只能是在盧旺達領土內的或鄰國的盧旺達公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內。

所以，國際刑事法院與現有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內的罪行都有管轄權。另外，它是永久性的。

1998年7月份，國際刑事法院的《規約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準。規約通過以后，簽署的就有130多個國家。當時的美國總統克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護自己國家利益的考慮出發，暫時還沒有批準《規約》，也沒有簽字。

從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規約》，則要根據自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關重要的問題達成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什么時候加入《規約》的權利。我在前南國際刑事法庭工作中經常切切實實地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環境不合適時，我們不一定非要急著進去。

篇2

建立一個永久性的國際刑事法院的提議可以追溯到二戰后對軸心國的主要戰犯進行審判的那段時期。紐倫堡審判和東京審判向人們發出了一個明確的信號：為了避免滅絕種族罪、反人類罪和戰爭罪再次發生，我們有責任將這些罪犯繩之于法。20世紀50年代，聯合國在其框架內起草了一份關于國際刑事法院的規約，以及一部關于反人類戰爭罪的法典，并對其進行了深入的討論。但非常遺憾的是，冷戰的開始將這一進程帶入了暫時的停滯。

冷戰結束后，啟動這一進程又看到了新的發展希望。發生在前南斯拉夫和盧旺達令人發指的事件，使國際社會確信：開展國際刑事審判的時機已經成熟。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的成立為建立一個常設國際刑事法院這一宏偉目標奠定了基礎。1998年的夏天，來自160多個國家及250多個非政府組織的代表聚會羅馬，商討關于國際刑事法院羅馬規約的有關內容。1998年7月17日羅馬會議表決通過了該規約，其中120票贊成，7票反對，21票棄權。

令人驚喜的是，締約國的總數很快就達到了《羅馬規約》第一百二十六條規定的60個國家批準的規定。在該規約表決通過后的第四個年頭，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，國際刑事法院正式成為一個獨立的國際機構。到今天為止，《羅馬規約》一共有103個締約國。

二、國際刑事法院的機構設置

國際刑事法院主要由四大部門組成：院長會議、分庭、檢察官辦公室和書記官處。我所在的分庭是最主要的部門，包括預審庭、審判庭和上訴庭，由18位庭審法官組成。第二個部門是負責管理國際刑事法院行政事務的院長會議，由院長、第一、第二副院長三位法官組成。第三個部門是檢察官辦公室，主要負責對本法院管轄權范圍內的犯罪進行調查和。書記官處則負責非司法方面的行政管理和服務。

三、國際刑事法院行使的司法管轄權

國際刑事法院的管轄權限定在整個國際社會共同關注的最嚴重的犯罪：滅絕種族罪、反人類罪及戰爭罪。這些罪行在國際法和國際慣例中都有明確的定義。國際刑事法院現行的管轄權只涉及規約生效后實施的有關犯罪。因此，國際刑事法院的管轄不具有追溯力。罪行發生地或犯罪被告人的國籍國是締約國，國際刑事法院就可以行使管轄權。聯合國安理會根據《聯合國》第七章行事，也可以向法院提交案件。在這種情況下，由于安理會根據第七章行事具有強制性質，即使犯罪發生地國或被告人國籍國都不是締約國，法院也可以行使管轄權。

檢察官可以根據締約國或安理會提交的案件情勢來啟動案件調查。至今為止，檢察官辦公室已經收到了三份締約國提交的案件，涉及到幾個非洲國家。實踐證明，國際刑事法院在很短的時間內已經成為了一個發揮作用的、有效的國際機構。

四、國際刑事法院的獨立性

排除政治因素干擾，維護司法獨立，這對任何一個法院來說都是非常重要的。只有在法官獨立審判的前提下，司法部門才能正常地行使其職權，司法部門管轄下的其他政府部門才能公正地運作。1985年聯合國大會簽署的《關于司法機關獨立的基本原則》對此就作出了相關規定。《公民權利與政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》等國際人權公約規定了嫌疑犯有權由一個獨立的法庭受審。而且司法機關也只有以保持其獨立性來贏得社會對它的尊重。

司法獨立對于國際刑事法院和國內法院同等重要，但國際刑事法院的獨立性似乎面臨著比國內法院更嚴峻的挑戰。國際刑事法院有權行使管轄權的犯罪通常都是有國家支持的大規模犯罪。這些犯罪將會隨著武裝沖突的爆發而不斷升級，并帶有極高的政治風險。從以往國際刑事法院的審判經驗來看，被帶到國際刑事法院受審的嫌疑犯極有可能是國家前內閣領導。由此看來，國際刑事法院運作于一個高度政治化的環境中。因此，抵御政治壓力，尋求司法獨立對于國際刑事法院就顯得尤為重要。

我們不得不問，國際刑事法院能否抵御政治壓力而完整獨立地進行司法審判呢？回答是肯定的，因為《羅馬規約》為我們提供了健全的機制來充分保護法院的獨立性，并提供了使它排除政治干擾的安全措施。

五、國際刑事法院調查取證和選擇案件的獨立性

當涉及到檢察官辦公室選擇調查對象以及之后的審判案件時，國際刑事法院作為一個組織機構，它的獨立性就顯得尤為重要。《羅馬規約》規定了相關機制來確保國際刑事法院以及它的檢察官不受政治因素的影響。正如之前提到的，國際刑事法院的締約國以及聯合國安理會有權向國際刑事法院提交顯示一項或多項犯罪發生的情勢。這樣看來，國際刑事法院勢必在很大程度上會受到政治因素的影響，因為不論是締約國還是安理會，很有可能會出于政治目的的考慮而向國際刑事法院提交。這種擔憂并不是沒有根據的。但是，檢察官在接到提交情勢時并不是馬上對其展開調查。相反，檢察官要分析資料，認定是否存在調查的合理根據。只有在檢察官認定確實存在調查的合理依據，才會對該情勢啟動調查。其中需要指出的是，這里由締約國或安理會向檢察官提交的僅僅是“情勢”，也就是定義為暫時的、地區性的，包含人口因素在內的一種沖突，而不是針對某個特定的嫌疑犯的具體案件。因此，提交的情勢不能指向某個特定的個人。之后由檢察官來決定誰是嫌疑犯，誰該被審判。

如果是出于政治目的，締約國或安理會都沒有將那些明顯需要得到國際刑事法院關注的情勢提交上來，這又該怎么處理呢？在《羅馬規約》的談判過程中，就曾對此問題展開了激烈的討論。一些國家認為，檢察官只能在接到國家或安理會的指控或提交的情勢后才可以開始或進行調查，否則有可能會給法院帶來負面的政治影響。因為，如果締約國或安理會不希望對該提交進行調查，那么檢察官的調查工作將會受到來自這些國家或安理會的阻撓。令人慶幸的是，我們最終并沒有采取上述方案，而是規定：不需要任何國家的指控或安理會的提交，只要檢察官認定有合理的調查依據就可以自行開始或進行調查。這樣一來，檢察官就可以不受政治因素的干擾獨立地開展工作。需要指出的是，《羅馬規約》還對檢察官的情勢調查權作了限制規定：檢察官只有在獲得預審庭的授權后才可以進行調查。由此三位法官將會仔細地審核檢察官辦公室的決定以避免其不合理性或避免出于政治考慮而作的決定。

需要特別提到一個在適用《羅馬規約》時出現的例子，以此表明政治實體可以對檢察官的調查產生直接的影響：根據規約第十六條的規定，聯合國安理會可以在聯合國的第七章的規定下行事，要求檢察官在一定時間內(最長可達十二個月)停止調查工作。設立這個條款是考慮到國際刑事法院在一定時期展開的調查有可能會對聯合國安理會在該地區建立和平局勢造成不利影響。當然，一旦形勢有所改變，檢察官的調查還將繼續進行。某些時候，人們更愿意通過政治途徑來解決戰爭沖突，而不是將其交給法庭受審。因此，延緩調查的規定不會導致負面的政治影響，而是對上述事實的妥協。

六、國際刑事法院的財政獨立

人們往往忽視了另一個涉及到國際刑事法院獨立性的問題——法院的財務狀況。對于任何一個司法機構，它的財政開支和來源對于它的獨立性也是非常重要的。政治家可以通過減少對司法機構的財政分配來達到對其施加影響的目的。試想，沒有資金支持，那么調查和審判又從何而談呢？資金不足的確給國際刑事審判工作帶來了很大了困難。

《羅馬規約》尋求解決這一問題的方案是：各規約締約國必須向法院交納一定的費用為其財政預算提供資金。法院借鑒聯合國的資金估算方式對締約國上交的費用進行估算。這種透明的、預先制定的財政體系可以排除其政治影響。法院每年都會提交一個財政預算報告，該報告經預算和財務委員會討論，最終由締約國大會通過，整個過程是透明公開的。

國際刑事法院獨立性所面臨的另一個挑戰就是締約國對法院的自愿捐助問題。能否通過對法院的捐助來對其施加影響？締約國對這一點已經留意，并且在2002年通過了一個決議，要求那些愿意提供自愿捐助的締約國作出聲明，表明他們不是出于影響法院的獨立性的目的對其捐助。書記官員負責確認，接受任何自愿捐助都不會影響法院的獨立性。如果對捐助目的有任何懷疑，法院即拒絕接受資助。書記官員還負責在締約國大會上報告所有的自愿捐助資金來源，不論法院是否已經接受。由此我們才能夠保證法院財政的透明度，從而排除任何不利的政治干擾。

同時，國際刑事法院的信托基金也給法院的獨立性帶來了挑戰。根據《羅馬規約》的規定，信托基金可以向法院管轄范圍內的犯罪受害人及其家屬提供援助。一旦對被指控方定罪，審判庭將要求向該案件中的受害者支付賠償。在一些特殊的情況下，該基金也可以用來支付賠償審判案件之外的受害者。該基金的主要資金來源于締約國或其他組織的自愿捐助。為了免受政治影響，該信托基金的規章中規定當締約國向基金提供捐助時，不得指定款項的用途，不論是出于任何特殊的目的或是針對某個特殊的受害者。

七、法官的獨立性

毫無疑問，審判的獨立性是最重要的。只有當法官可以進行獨立審判時，國際刑事法院作為一個整體才能體現出它的真正獨立性。

對于國際刑事法院的審判獨立性有多個方面需要討論。首先是法官選舉和任期的法律規定。國際刑事法院的法官是通過締約國大會選舉產生的，每個締約國擁有一票。競選者必須在選舉前提交個人申請，這樣締約國才有時間認真審核每個競選者的資歷和條件。競選成功需要得到締約國大會三分之二多數票的支持。由此，法官們將不再是代表他們自己的政府，而是要得到整個國際社會的支持和信任。

通過選舉任命的法官任期九年。從原則上說，一旦當選，就不存在再次參加選舉的可能，這在一定程度上也加強了法院的獨立性。法官在任職期間是全職工作，不能在法院以外的機構任職。法官的工資由締約國大會決定，并且在其任職期間不得削減。這有效地避免了因財政壓力給法官帶來的不利影響。總而言之，《羅馬規約》提供了一切必要的手段來保護法院審判的獨立性，同時與之前提到的聯合國基本原則充分一致。

國際刑事法院的法官們在工作中一直堅持獨立性的原則。國際刑事法院的建立被認為是近代國際關系中的一個重要發展歷程。國際社會對它寄予高度的期望，希望它能夠為飽受沖突之苦的國家建立法治以及持續的和平而作出貢獻。非常值得欣慰的是，各國政府、國際性組織以及非政府組織對法院的每一步發展都報以極大的關注。但是法院及其法官都不能留下這樣的印象，就是他們要被外部的輿論所影響。如果國際刑事法院讓步于外界的任何壓力或者只是有這樣的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未來采取的一些措施可能并不總是受到大眾的歡迎，但最終不是出于短期的政治考慮來評判法院，而是以它的工作質量來評判。

在《法官職業道德基本準則》中，法官再次重申了他們對于堅守最高的職業標準和獨立性的決心。該準則也再次闡明了保證司法獨立的章程，如準則規定，法官不能夠行使任何政治職能，不能夠接受任何旨在影響司法職權和工作的禮物或利益。

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關鍵詞：促進；促進型經濟法；發展

一、問題的提出

中國的改革開放不僅帶來了經濟社會的驚世巨變，也使中國的經濟法應運而生。30年來，經濟法通過改革開放的推進和保障，有力地促進了經濟和社會的快速發展。與此同時，促進發展的調整目標不僅已成為經濟法宗旨的核心內容，而且也逐漸與經濟法所內含的促進發展的規范結構和法律功能相得益彰。

從調整目的、調整手段、調整功能的角度，可以把經濟法規范分為兩類：一類以鼓勵和促進為目的，稱為“勵進型”或“促進型”經濟法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經濟法。由于許多傳統法都更強調“限禁”，故相關的研究較多，而對于旨在“促進”的經濟法規范研究則相對較少，因此，促進型經濟法更值得重視和研究。

回顧中國經濟法30年的歷程，促進型經濟法對于促進中國經濟社會發展的巨大作用確實令人驚嘆。從研究價值看，提出和研究促進型經濟法，不僅有助于發現經濟法調整與其他傳統法調整的諸多不同，也有助于揭示經濟法在推動經濟社會發展方面的重要功用，有助于闡明經濟法調整目標和調整手段的重要價值，從而有助于推進經濟法的理論發展和制度完善。

此外，提出和研究促進型經濟法，既對總結回顧經濟法30年的歷程很有必要，同時對于明晰經濟法的研究方向也很重要。事實上，經濟法在過去有力地推動了中國經濟和社會的發展，成為人們努力深掘的重要法律領域；在未來，學界尚須研究如何通過經濟法制度的完善來促進經濟和社會的發展。故此，促進型經濟法定會成為未來研究的重要領域。有鑒于此，筆者在此特提出經濟法的一種重要類型——促進型經濟法，以期學界對經濟法進行深入的類型化研究。盡管限禁型經濟法也很重要，但由于促進型經濟法在經濟法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進型經濟法概念的基礎上，具體分析其與相關要素的關聯性、主要類型以及中國的立法實踐，并進一步揭示其中國經濟社會發展的現實推進作用。

二、促進型經濟法的關聯性分析

所謂促進型經濟法，旨在通過法定的鼓勵性手段來促進經濟社會發展的經濟法規范的總稱。它與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理等，都存在直接的關聯。

首先，從經濟法的特征看，經濟法與所有部門法相比，具有突出的經濟性、規制性特征。經濟法在制度構成上源于大量經濟政策及其經濟手段法律化(從而具有突出的經濟性)，因而能夠把積極的鼓勵促進與消極的限制禁止相結合(從而具有突出的規制性)，并且，鼓勵促進已成為經濟法調整的一類重要手段，這對于實現經濟社會發展的目標非常重要。此外，同傳統部門法相比，經濟法還具有現代性特征，它是為了解決現代國家經濟運行中的大量現代問題而產生和發展的。30年來，人們已認識到，經濟法是促進發展的現代法，具有突出的政策性，是國家用以促進經濟與社會發展的重要工具。經濟法的上述特征表明，經濟法具有內在的促進發展的功能，因而在經濟法中必然會存在大量的促進型經濟法規范。

其次，從功能結構看，當代世界至為重要的主題就是發展，包括經濟發展、社會發展、政治發展、法律發展等。圍繞這些發展問題，已形成了發展經濟學、發展社會學、發展政治學和發展法學的研究¨。通過研究，人們認識到：新興的法律需要具備促進發展的功能，調整宏觀調控關系和市場規制關系的經濟法，尤其要具備促進發展的功能。促進功能，離不開特定的規范結構，因為“特定的結構產生特定的功能”。只有在經濟法的體系構成中有一類旨在促進發展的規范，形成促進型經濟法，經濟法才能有效地促進發展。

從現實立法看，經濟法領域已形成了大量的積極的鼓勵性規范，其調整目標便是促進經濟與社會的發展。

這些促進型規范大量存在于經濟法的各個部門法領域，成為經濟法規范結構中的重要組成部分，并直接發揮著促進的功能。

再次，從制度設計原理看，要體現上述的促進功能，必須把“促進”的理念和精神融入相關經濟法制度的調整目標、基本原則、主體架構、權義安排、行為規則之中，使促進型經濟法規范與經濟法的宗旨、原則、調整手段等直接相關。因此，在經濟法的宗旨中，要強調對經濟社會發展的促進；在經濟法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現促進的精神；在調整手段或行為規制方面，無論是總體上的調控或規制，還是具體的財稅、金融等調控，以及反壟斷、反不正當競爭等規制，都要側重于促進發展，并通過各類法律的主體制度、權義結構、責任制度等方面的制度設計來加以體現，這樣才能形成一套內在協調、共促發展的制度。

促進型經濟法與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理的上述關聯性表明：促進型經濟法的存在，是經濟法與其他部門法的重要不同，它突出地體現了經濟法的規制性等特征；同時，經濟法規范的特定結構，包括特定的主體結構、權義結構、責任結構、調制手段結構等，決定了經濟法具有特定的促進發展的功能。此外，從制度設計原理上看，促進的理念和精神，已經浸潤于經濟法制度的各個重要組成部分，從而使促進型經濟法普遍存在于經濟法的各個領域。

三、促進型經濟法的具體類別

促進型經濟法的具體類別，與促進方式的劃分是相對應的。依據方式的不同，可以將促進分為多種類型。如積極促進和消極促進。通過鼓勵性措施所進行的促進，是積極的促進；通過限制性措施所進行的反向推動，是一種消極的促進，它是一種廣義上的促進。在研究促進型經濟法時，尤其應關注狹義上的積極促進。

此外，促進還可以分為直接促進和間接促進、個別促進與整體促進。對于某類個體、行業、區域的促進，一般可以視為直接的個別的促進；而對于宏觀經濟和社會發展的促進，則往往是在直接的、個別的促進的基礎上實現的，因而對經濟社會發展的促進可以視為間接的整體的促進，這是一種更高層次的促進。

另外，促進還可分為一般促進和專門促進。相應地，在立法上可以分為一般促進立法和專門促進立法。經濟法領域的一般促進立法往往規定較為原則或較為分散。例如，在財政法、稅法、金融法、競爭法、產業法等立法中，都會有一些鼓勵、支持、促進某個領域發展的規定，這些促進型的規范散見于經濟法的各個部門法中，這屬于一般促進立法。而針x．-l某個行業、地域、產業、群體等特定領域做集中的、綜合的、專門的規定則屬專門促進立法。在研究促進型經濟法時，既要關注專門促進立法中的集中規定，又要注意從分散的一般促進立法中提煉相關的問題。

一般說來，專門促進的立法，旨在促進重要產業，地區、企業的發展，以解決其發展的不平衡問題，更好地保障實質公平和整體效率，體現的仍然是經濟法中的差異性原理。其中，產業發展促進，包括對農業、汽車產業、第三產業的促進，以及對流通業的促進，對畜牧業的促進等；地區發展促進，包括對西部地區、東北地區、中部地區等大區域發展的促進，以及對沿海地區、經濟技術開發區、老少邊窮地區等特殊區域發展的促進；特殊企業發展促進，包括對中小企業的促進、對鄉鎮企業的促進、對國有企業的促進、對民營企業的促進等。值得注意的是，對于這三個方面的促進是緊密聯系的，如產業促進會直接影響產業所在地區及該地區的企業；對地區的促進直接影響該地區的相關產業和企業等。上述各種促進型經濟法，都是從不同的角度促進“城鄉二元結構”、“東西二元結構”、“大小二元結構”之類的二元結構問題的解決，都在促進二元結構產生的效率與公平等問題的解決。

在促進型經濟法中，促進手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經濟政策T具，具體包括財稅促進手段、金融促進手段、競爭促進手段、產業促進手段、外貿促進手段等。多種法律化的促進手段，構成了促進型經濟法的核心內容。透過這些促進手段的規定，不僅有助于從一個側面來研究經濟法的特質，劃分促進型經濟法的類型，而且還能夠把經濟法的各個部門法串聯起來，提煉在促進法方面的共性內容。

上述各類促進手段，主要體現為各類鼓勵性的優惠制度。在各類優惠制度中，較為重要的有財政優惠(如財政補貼，專項轉移支付)、稅收優惠(如稅收減免)、金融優惠(如低息貸款)、競爭優惠(如適用除外)、產業優惠(如投資鼓勵)等。其實，各種優惠作為促進手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經濟法上集中進行研究。事實上，改革開放的30年，始終與大量促進手段的實施緊密相關，沒有大量的促進手段的有效運用，就談不上有效的宏觀調控和市場規制，就不會有經濟與社會的快速發展。

四、促進型經濟法的立法實踐

(一)分散立法與綜合立法中國的促進型立法但)，主要體現在經濟法和社會法兩個領域。30年來，促進型經濟法的發展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉向同時也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財稅法、金融法、計劃法、競爭法等領域有大量的促進型經濟法規范存在，而且在一些冠以“促進”字樣的法律或法規中，也蘊含大量的促進型經濟法規范。

目前，中國以“促進法”命名的法律，主要有《中小企業促進法》、《農業機械化促進法》、《就業促進法》、《民辦教育促進法》、《清潔生產促進法》、《循環經濟促進法》等口)。這些法律雖然促進的領域不同，但都不同程度地包含著許多促進型經濟法規范。例如，《農業機械化促進法》在總則部分規定，“縣級以上人民政府應當把推進農業機械化納入國民經濟和社會發展計劃，采取財政支持和實施國家規定的稅收優惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農業機械化的資金投入??促進農業機械化的發展”。這一條款同時涉及計劃法、財政法、稅法、金融法等多個經濟法部門法的規定。同時，該法還專門設第六章“扶持措施”，規定了旨在促進農業現代化的財政補貼、稅收優惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵措施，很有典型意義。

在上述法律中，一般除在總則部分對促進措施做原則規定外，大都設專章規定“扶持措施”、“鼓勵措施”、“扶持與獎勵”等，對旨在促進發展的各類鼓勵措施做出具體規定，而這些規范又都可以歸屬于經濟法中的財稅法、金融法、計劃法等相關部門法。這是促進型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促進型經濟法規范的行政法規級次的規范性文件非常多。30年來，國務院的大量財稅、金融、產業、競爭等方面的法規中所包含的促進型經濟法規范自不待言，僅是國務院直接或轉發的規范性文件中包含“促進”字樣的規范性文件就超過40個，其中大部分都與經濟社會發展直接相關，涉及對多個行業、地區、市場等領域的“促進”。此外，與“促進”接近的，在形式或實質上旨在“推進”或“鼓勵”的規范性文件也不少。這些規范性文件大都是促進型經濟法的重要淵源。

上述國務院或轉發的各類規范性文件，在內容上主要涉及產業、企業，涉及地區、市場，以及外貿、價格等領域。其中，促進產業發展的規范性文件最多，從時間的早晚看，主要涉及汽車業、鋼鐵業、飼料業、農產品加工業、煤炭工業、流通業、畜牧業、奶業等，這些產業關系國計民生，具有基礎地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經濟手段，予以有效促進。與此相關，國務院還專門制定了《促進產業結構調整暫行規定》。

此外，有關地區發展的規范性文件，主要涉及西部大開發、東北振興和中部崛起)。而一些關系國計民生的重要市場，如房地產市場、資本市場等，也需要促進其穩定、健康地發展。同時，中小企業、鄉鎮企業等，也是國家鼓勵促進其發展的企業形態，為此，國務院做出了促進地區、市場、企業發展的大量綜合性規定。

(二)立法的階段特點中國的經濟法發展，自1978年起至今，以1992年確立實行市場經濟體制為界，可以分成兩個階段。在第一階段，受改革的階段、經濟體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經濟法還很不完善，其功能定位、調整目標等都還不很明確，經濟法的立法數量和質量，特別是促進型經濟法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進型經濟法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。

考察上述“促進法”和國務院的規范性文件的制定和時間，所有的以“促進法”命名的法律，都是在實行市場經濟體制以后，甚至是進入21世紀后才出臺。此外，國務院的促進型經濟法的規范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進型經濟法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經濟，需要綜合運用各種手段實施來促進，從而使促進型立法發展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實，政府的“放權讓利”作為一種促進發展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進型經濟法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵措施的財政補貼，還是稅收優惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關。政府通過讓利來促進某個重要領域乃至整個經濟社會的發展，實際上是以形式上的不公平來換取實質上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會公共利益，從而促進經濟與社會的良性運行和協調發展。

盡管在中國確立實行市場經濟體制以前，專門的促進型經濟法的立法屈指可數，但對于實質上的促進型經濟法應在更廣的層面上來理解。事實上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強的實質意義上的經濟法規范。因此，對于經濟法不能僅看形式上的立法規定，還要看在實質上真正起作用的、體現經濟法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構成了廣義上的具有實質意義的經濟法。

例如，早期蘊含著“促進”理念、體現經濟法精神的那些制度安排，其實就是萌芽階段的經濟法。其中，較為典型的聯產承包責任制，就強調“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵措施作為一種廣義上的財稅制度安排，屬于經濟法上的“促進型”安排。它克服了計劃經濟時期分配制度的一些弊端，極大地調動了農民的積極性，使中國的農村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業和個人在分配制度上的重要激勵，它使市場主體逐漸獲得獨立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經濟法上的安排，降低了交易成本，使整個國家的經濟運行更經濟，提高了社會福利，體現了促進型經濟法的重要功用。于此類促進功能，在未來的經濟法研究中尤其應當重視。

五、結論

篇4

一、合法性危機問題的內涵

所謂中國哲學史學科的合法性危機，是指中國哲學史學科范式所導致的中國哲學史學科存在意義的喪失。

回顧中國哲學史學科范式建立和延續的歷史，我們可以把從至今的學科范式歸結為二：其一是本人奠定的學科范式，它的特點是以西方哲學為參照建立中國哲學史的結構框架，如宇宙論、名學及知識論、人生哲學或倫理學、教育哲學、政治哲學、宗教哲學等哲學部門，以漢學功夫來甄別史料，以平實的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎上發展的學科范式，特點是不僅參照西方哲學來建立中國哲學史學科框架，而且大量套用西方哲學理論和術語來剪裁和附會中國哲學史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關系。后者主要依據康德哲學來詮釋和改造儒學，尤其是陸王心學。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學研究影響更大，成為中國哲學學科的主流。

然而，中國哲學史學科領域內這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學術成就，卻導致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經過學者們的辛勤耕耘，中國哲學史被詮釋為新實在論、實用主義、生命哲學、意志主義、唯物史觀、現象學，直至后現代主義，惟獨成為不了“中國哲學”的歷史。國人對于中國傳統不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠了。到目前為止的中國哲學史研究實踐，只是使這門學科成為“哲學在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學進行現代性的思考——當諾貝爾文學獎數次頒發給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時，我們卻發現我們的哲學家或哲學史家已喪失了用帶有本民族語言特點的方式來述說或吟唱本民族的哲學史詩的能力。一句話，回過頭反思為時不短的學科實踐，我們忽然發覺，這種“漢話胡說”的中國哲學史，充其量不過是一種以西方哲學為標本的比較哲學研究而已。

二、合法性危機問題的根源

這種危機局面的產生，是可以依著學科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個東亞社會而言，東方哲學這一概念乃是西方文化全球化的產物，是西方文化與東方文化相遇的一個后果，甚至可能是一個“錯誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學”這一學科，所謂“中國哲學史”也是以西方哲學為參照來整理中國傳統學術的結果。在國人大規模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復等一批學人，他們會通中西學術的主要特點，體現為以中學來附會西學，以期達到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學者，有前人移植西學的文化基礎，又受到良好的西學訓練，他們在會通中西學術上則表現出明顯的以西學附會中學的特點。眾所周知，此時會通中西的追求，是以中國近代的嚴重挫折為時代背景的。

由于中國哲學史學科是依傍西方哲學來建立的，這樣便發生了一個耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉折：傳統的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學或義理之學，失去了作為學術史研究的理論依據。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風美雨所洗腦的我們，已經失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學史學科使自己陷入一種進退兩難的境地：不借鑒西方哲學，就不能建立中國哲學史學科；借鑒西方哲學，中國哲學史又不成其為中國哲學史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學？中國哲學史學科的合法性何在？

三、合法性危機問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學史”學科，以及未來繼續尋求這個學科庇護的學術研究和豐富成果。超級秘書網

首先，關于中國哲學史學科的名稱。究竟稱研究中國理論思維的學科為“哲學”還是“思想”，抑或傳統的“義理之學”或其他，實質上都并不重要。按我本人的意見，西方文化的全球化及其后果已成為一個無可回避的文化事實，“哲學”早已不再是西方哲學的專名，而成為世界范圍內各文明體系理論思維的共名，在中國也已約定俗成。因此，我們不妨仍用中國哲學史的名稱，由此也避免了更改名稱所引發的新的術語混亂。

篇5

 

關于情節犯的概念，學界存在以下幾種觀點：

 

第一種觀點認為，情節犯是指以刑法分則中明確規定的“情節嚴重”作為基本犯罪既遂形態犯罪構成的定量因素的犯罪。 該種觀點與下述第二種觀點的區別在于“情節嚴重”在這里是犯罪的既遂標準，筆者贊成這種觀點。首先，依據我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設置是 “犯罪既遂模式說”的觀點出發， 情節犯中規定的“情節嚴重”應當是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認為“情節嚴重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規定的所有情節犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達到情節嚴重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實踐的具體做法相悖。

 

第二種觀點認為，將那些刑法中明文規定的“情節嚴重”或者“情節惡劣”作為構成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認為這種觀點不完全正確。“情節嚴重”不僅是判斷犯罪成立的標準，還應當是判斷犯罪既遂和未遂的標準。也就是說情節嚴重不僅是情節犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細論述。

 

第三種觀點認為，情節犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規定以“情節嚴重”作為犯罪成立的情節要求或者以此作為認定犯罪既遂形態的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節犯以外，還包括將情節嚴重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節加重犯。

 

筆者認為，該種觀點同樣不妥。將情節加重犯納入到情節犯項下進行考量容易造成對情節犯其他問題進行探討時的混亂。情節加重犯是在解決了行為人夠罪基礎上解決行為人的量刑問題，而情節犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。

 

第四種觀點認為，情節犯之情節之關系到行為的有罪性，它是區分罪與非罪的情節，與量刑無關，即它不包括情節加重犯和情節減輕犯。但是情節犯的具體表現形式有三種 ，包括明確規定了“情節”二字的情節犯;沒有“情節”二字的情節犯，包括明確規定要求犯罪數額或違法所得數額或銷售數額的“數額較大”或“數額巨大”才能構成犯罪和要求發生嚴重后果才能構成犯罪;混合性規定，如由例示性規定加情節嚴重等抽象性規定而形成的混合型規定。

 

筆者認為，該種觀點有所不妥。對于刑法中進行的混合性規定，筆者認為其可以被認定為情節犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認同。首先，情節犯與數額犯應當是兩個不同概念，數額可以在某些情節犯的認定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規定有“情節嚴重”，在對其認定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數額之外，情節還包括作案動機、手段、時間地點等其他影響行為社會危害性的因素。情節犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數額犯則是通過數額來定性。例如詐騙罪要求數額較大，而當行為人采取情節惡劣的方式行使而未達數額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進行處罰。因此，應當對二者進行界分。情節犯并不必然包含有數額犯，而數額犯也不能完全被情節犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規定，故意毀壞公私財務，數額較大或者有其他嚴重情節的……，其既是數額犯也是情節犯。

 

二、情節犯的性質

 

根據我國刑法分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，行為人將構成要件行為實施完畢，犯罪即告既遂;(2)結果犯，是指行為人不僅要實施具體的犯罪構成要件行為，而且行為必須引起刑法規定的結果發生才構成既遂的犯罪;(3)危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成刑法規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪，此種性質的犯罪并不要求造成實害結果;(4)舉動犯，是指按照法律的規定，行為人一旦著手犯罪構成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構成，行為人從而構成既遂的犯罪。

 

那么，我國刑法上的情節犯究竟屬于上述哪一類犯罪?

 

首先，筆者擬就結合情節犯中“情節”的含義加以探討，而關于“情節”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學者指出，區分罪與非罪的基本情節，是指刑法明文規定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學者指出，情節嚴重不是屬于犯罪構成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學者指出，從客觀違法性的角度出發，情節只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節。 筆者基本贊成這種觀點，認為對此應結合我國犯罪基礎理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認為行為人的刑事責任的基礎或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據，則會混淆法律與道德之間的區別。主觀主義刑法觀認為刑事責任的基礎是犯罪人的犯罪人格即行為人反復實施犯罪的危險品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護社會的基本價值，在保護法益的同時保護個人利益。將情節犯中的“情節”限定在表明法益侵害程度的情節，有助于回歸到法益概念，其次，將情節理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節符合我國犯罪構成四要件理論的具體適用，方便操作。情節犯中的情節嚴重是犯罪構成要件，如果情節不嚴重，就不構成犯罪。 具體來說，情節嚴重應當屬于犯罪客觀方面構成要件要素。因為，犯罪主體應當是一個事實判斷，而不涉及到含糊不清的價值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結果所具有的心理態度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機和犯罪目的，如果行為人沒有表現出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認定過程當中有很強的難操作性。因此情節嚴重也不是犯罪主觀方面的構成要件要素;犯罪客體的判斷也應當是一個質的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節嚴重應該在犯罪客觀方面進行評價，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進行評價。基于這樣的理解，便可以得出“情節犯”中的“情節”不單單局限于危害結果或危害行為，不管是危害結果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險。因此，情節犯不僅可以是結果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險犯。例如我國《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的……該罪是典型的危險犯，又是情節犯。例如我國《刑法》第221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的……該罪采取混合式規定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結果犯;而該罪又規定有“其他嚴重情節”，即該罪又屬于情節犯 。

 

再者，我國最高司法機關對于相關犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節犯性質的多樣性。基于對具體刑法條文統一地適用，司法解釋對于一部分情節犯中的“情節嚴重”作出明確規定，通過研究這些規定也可看出情節犯既可能屬于結果犯，也可能屬于行為犯。

 

三、情節犯的犯罪未遂形態問題

 

如上所述，情節犯既可以是結果犯，也可以是行為犯，還可以是危險犯。那么情節犯的犯罪未遂形態則應當加以區分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規定，以發生一定的損害結果為既遂要件的情節犯，其可以遵從犯罪未遂形態的一般理論加以判斷。對于性質屬于行為犯和危險犯的情節犯來說，其犯罪未遂形態問題需要加以細致討論。

 

(一)性質屬于行為犯的情節犯

 

在行為犯中，筆者認為應以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標志。關于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發生行為人所預期之結果者，為未遂犯。……此惟實質犯與故意犯有之。形式犯……在性質上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實施具體的構成要件行為，而且該行為還必須達到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實現該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險這種意義上的結果作為構成要件要素，因而應當認為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認為，對于性質屬于行為犯的情節犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規定的誣告陷害罪，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節嚴重……，該罪屬于性質為行為犯的情節犯，若行為人向司法機關投遞捏造事實的舉報信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機關識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因為，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權利造成實際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認定。再比如《刑法》第315條規定的破壞監管秩序罪，依法被關押的罪犯，有下列破壞監管秩序行為之一，情節嚴重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監管人員……該罪是性質屬于行為犯的情節犯，若行為人在組織他人準備對監管秩序進行破壞的過程中被監管人員發現并被及時制止，那么行為人可能構成破壞監管秩序罪的未遂。

 

(二)性質屬于危險犯的情節犯

 

在危險犯中，關于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認為，危險犯也是以犯罪結果作為構成要件的。因此，在危險犯中，不具備一定的危險狀態，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險犯不存在未遂的可能。 肯定說認為，危險犯和結果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險犯中的犯罪行為的著手和危險狀態的出現是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險狀態出現之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構成危險犯的未遂。 折中說認為，并非全部危險犯都存在未遂形態，至于哪些危險犯存在未遂學者們則存在分歧。一種觀點認為，具體危險犯存在未遂形態而抽象危險犯不存在未遂形態。因為具體危險犯以發生一定的危險狀態為要件，行為人著手，而沒有發生法定的危險狀態，即成立犯罪未遂;而抽象危險犯不以發生現實的危險為必要，近似于行為犯，通常不認為有未遂狀態。 另一種觀點認為，抽象危險犯存在未遂的可能性，而具體危險犯不可能有未遂。

 

筆者認為，危險犯可能存在未遂狀態。首先行為犯和危險犯的關系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態，危險犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，其發生都是漸進式的犯罪過程，這樣的漸進性過程仍有階段性，從行為人著手實行與犯罪結果的發生不可能同時產生，即使時間間隔再短，但其確實存在。例如我國《刑法》第143條規定的生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重失誤中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險犯，行為人著手生產、銷售到發生危險狀態，其必定會經歷一段過程，而在此期間完全可能因為意志以外的原因而停止，從而成立犯罪未遂;我國《刑法》第339條規定的非法處置進口的固體廢物罪，違反國家規定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環境資源造成非現實性的、非緊迫性的危險需要一個過程，在此期間行為人可能因為其一直意外的原因而被迫停止，從而成立未遂。

 

具體到行為性質屬于危險犯的情節犯中，筆者認為應當肯定上述結論。例如我國《刑法》規定的第133條之一危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的……，行為人在道路上著手追逐 到對公共安全造成抽象的危險必定經歷一個過程，只要沒有達到該罪的危險狀態，就有成立為未遂的可能。 又如我國刑法典第二百五十條規定出版歧視、侮辱少數民族作品罪，在出版物中刊載歧視、侮辱少數民族的內容，情節惡劣，造成嚴重后果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。該罪即屬于性質為結果犯的情節犯。

篇6

隨著現代手機技術地迅猛發展，對手機媒體的認識也是逐步深入。最先引起人們注意的是手機短信的傳播效果，有人將手機短信認定為“第五媒體"。2000年前后,隨著短信、彩信的推六手機開始成為人際傳播、組織傳播和大眾傳播相融合的媒介。后來,手機又在短短的幾年時間里實現了報紙、廣播、電視和互聯網的功能。隨著的商業化進程在我國逐步推廣,三網融合的進程進一步加快,我國手機媒體化的特征將更為明顯。。此后不久研究者們就認識到手機本身對新聞傳播活動和我們思想的重要影響，開始分析手機這一媒體。研究論文主要集中在以下幾方面內容，一是分析手機對新聞實踐的影響，如《數字化時代新聞攝影實踐面臨的挑戰》、《聰明的移動者：手機與新聞攝影》。還有以手機等媒體為例子探討媒介融合趨勢和手機融合其他媒介的發展前景的。如《手機電視：面對四億手機用戶》、《傳統紙媒的新媒體空間》。也有探討新媒體(融媒)對人的影響，如《論媒介融合的功能》，也有從廣播電視網、互聯網、移動通信網絡三者融合的層面探討手機的作用和影響的文章。匡文波和保羅•萊文森較為全面地介紹了手機媒體。匡文波的《手機媒體概論》從新聞傳播媒體的角度介紹了手機的歷史、手機與報紙、電視、互聯網等媒體的互動與融合，以及手機媒體的經營策略、負效應等多個方面。保羅•萊文森的《手機》在介紹手機對新聞傳播活動影響的同時也涉及了手機對我們生活的影響。童曉渝等人的《第五媒體原理》以手機為例，分析了第五媒體的結構、服務以及對社會和文化的種種影響。朱海松的《第五媒體：無線營銷下的分眾傳媒與定向傳播》闡述了無線廣告在第五媒體上的運用思路，探討了第五媒體的定義、第五媒體為基礎的無線廣告的形式、應用標準和廣告效果等時至今日，3G技術促使手機的發展更進一步，人們對手機媒體的認識也到達了一個新的階段。

二、手機媒體的發展趨勢及存在的主要問題

（一）發展趨勢：手機媒體傳承了移動通信“移動性、個人性、實時性、安全性”的特點，加上手機媒體集合傳統媒體優勢于一身，從1987年我國第一個手機用戶誕生，到2008年4月我國工業和信息化部的統計數據顯示，截至2008年3月底，全國手機用戶數超過5.74億，普及率高達43.4%，并有預測稱2010年中國手機用戶數量將近7.4億。如此驚人的發展速度，如此龐大的受眾群體，如此廣闊的潛在發展空間，為手機媒體的發展奠定了堅實的基礎。伴隨著現代移動通信技術和媒體技術的發展，手機媒體主要表現出以下三個發展趨勢：

1、技術的3G化：在北京舉辦的2005無線通信應用(國際)峰會為我們揭開了3G的神秘面紗：手機不再只是用來打電話、發短信，手機報、手機電視、手機視頻、移動音樂等多媒體娛樂功能將引領著新一代通信業的巨大變革。3G憑借其自身優勢，彌補了窄帶所引發的應用缺陷。

2009年1月7日，中國移動獲得了中國自有知識產權TD-SCDMA的運營牌照，中國電信獲得了CDMA2000的運營牌照，中國聯通獲得了WCDMA的運營牌照。經過重組和3G牌照的發放，電信運營商之間的實力差距逐步縮小，紛紛開始全業務運營下的媒體布局。

目前，在國際上由大唐移動主導開發的TD．SCDMA技術與歐洲的WCDMA和美國的CDMA2000一起成為第三代數字手機(3G)技術的三大國際標準。TD．SCDMA作為中國擁有自主知識產權的3G標準，不僅得到了政府強有力的支持，也得到了許多企業的支持。業界人士普遍認為2006年將是中國TD—SCDMA技術的成熟年，也是中國頒發3G牌照之年。因此，可以認為2006年是中國基于3G技術的手機媒體元年。隨著3G即將在我國啟動，個人終端設備的更新換代也日益臨近。專家預言，我國3G業務的開通，將帶動1．5萬億元的市場需求，其中移動終端——3G手機占據2／3，達到l萬億元。所以說，手機媒體的發展趨勢之一就是3G化。

2、內容的娛樂化和形式的多媒體化：受眾成員的媒介接觸活動是一種滿足個人的基本需求的活動，這是毋庸置疑的。隨著社會經濟的不斷發展，人們生活水平的不斷提高，人們生活方式、心態的變化，使大眾越發崇尚娛樂化。所以為了滿足手機用戶的需求，手機媒體必然向著內容的娛樂化，形式的多媒體化方向發展。有調查顯示，手機短信中發送幽默笑話的比例高達51．2％，這充分體現了手機媒體的娛樂功能。有調查顯示，基礎語音業務仍然是手機用戶最基本的需求，而娛樂需求是移動用戶普遍存在的需求。手機用戶的娛樂需求有如下幾種：自我展示需求：自我個體娛樂；個性表達需要。而3G時代的網絡帶寬可以充分保證手機承擔更多的娛樂功能和多種的媒體形式。3G已經超出了簡單的手機范疇，而是上升到了一種平臺、甚至一種文化的高度，它代表的是一種時尚的生活方式，有可能對我們的生活造成深遠影響。而隨著3G的越來越深入，必將有越來越多你意想不到的功能被開發出來。屆時，我們與3G的關系就像與水、電、煤的關系一樣，終日都不可分離。

3、應用的社會化：社會環境的智能化信息化程度越高，手機媒體的用處就越大。當3G手機在全社會普及，成為時代寵兒的時候，我們的生活方式、工作方式都將會發生翻天覆地的巨變。所以手機媒體在社會中的應用也就范圍越來越廣。

隨著3G時代的到來，無線技術正在向更高的寬帶，更大的容量，更好的服務質量方向發展。到時候手機用戶可以直接在手機上登陸圖書館。圖書館就不再是傳統意義上的圖書館了，而是會跟著你走的移動圖書館。手機用戶可以直接在手機上就對圖書館的圖書進行在線檢索，咨詢、下載、閱讀等。而且還能同圖書館的工作人員進行交流，實行精準的一對一服務。

（二）手機媒體的發展劣勢

手機媒體是數字化的媒體，作為網絡媒體的延伸，就現階段而言，在延續網絡媒體優勢的同時也延續了其不足的地方。第一，虛假與不良信息的傳播、侵犯隱私、信息垃圾等，使得手機媒體缺乏一種公信力。從目前來看,新興媒體可信度遠遠落后于傳統媒體。第二，病毒的爆發和黑客的入侵都有可能造成毀滅性后果，致使信息安全度降低。第三，由于手機媒體傳播的交互性以及當前管理機制尚未成熟,使得手機傳播中的個人行為很難組織化,使得手機媒體很難形成一種整合力量。第四，由于技術的因素，手機輻射嚴重威脅人類的身體健康。

參考文獻：

[1]吳長偉，萬智炯.傳統紙媒的新媒體空間[J]．中國記者，2006.10：56-58

[2]吳長偉，萬智炯.手機電視：面對四億手機用戶[J]．中國記者，2006.05：61-62

[3]陳絢.論媒介融合的功能[J]．國際新聞界，2006.12：72—76

[4]林振輝.手機媒體化對媒體影響力格局的影響[J]．中國記者，2007.6

[5]黃文.聰明的移動者：手機與新聞攝影[J]．國際新聞界，2007.2：11-15

[6]盛希貴.數字化時代新聞攝影實踐面臨的挑戰[J]．國際新聞界，2007.2：5-9

[7]匡文波.手機媒體概論[M]．北京：中國人民大學出版社，2006.2.5

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關鍵詞：國際私法；教學方法；教學模式；司法考試

國際私法作為高等法學專業核心課程之一，同其他法學課程一樣，面臨著一個緊迫而現實的問題——在信息化及經濟全球化的新形勢下，如何改進及創新教學方法。基于學科特點，國際私法教學方法的完善更顯迫切，而且較其他課程難度更大，必須引起我們的關注和思考。

一、從學科特點看國際私法的教學難度

(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科

對大多數人，即便是對于學習法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自Bartlus創立法則區別說開始，國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物，而此之后，也主要由大學里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法，而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科，要求學時上有保障

國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法，既包括實體性規范，也包括程序性規范，還包括它所特有的沖突規范；從體系的角度講，它涉及內容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節，這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。

(三)國際私法專業性較強，并且具備自身的特點

國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的，這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識，形成了較為系統的法學知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠學好國際私法課程。因此，“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結論，以培養學生分析思考問題的能力”。

另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時，需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式，在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規范尋找準據法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。

二、國際私法教學模式和教學方法設計

首先，我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”，讓學生享受課堂，享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣，除了讓學生學會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學生學會如何做事和如何學習，最終學會如何享受生活的樂趣。

(一)注重課前預習和課后練習的安排

由于國際私法課時有限，做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復，而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容，這就需要學生在課前有充分的預習和準備，了解課堂內容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學習。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據學生的學習情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路，了解學術前沿。

(二)生動化、豐富化的課堂教學

所謂課堂教學的“生動化”，指的是從教師到學生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見，鼓勵學生勇于發言，敢于發言，對學生的創新給予鼓勵，正確引導，對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學生動化的決定性因素，互動性教學是保證教學質量的條件之一。

所謂課堂教學的“豐富化”，包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材，而主張由教師推薦，學生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等，另外要鼓勵學生多參加法律實習，并為此多創造機會和條件，適應法學專業培養實踐性人才的需要，彌補課堂教學的不足。

國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態的司法過程，而不僅僅是簡單的結果。第二，案例教學，即由老師介紹案例，學生進行思考分析，得出各自結論，互相進行辯論質問，再由老師進行評析，學生書面寫出心得總結，可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現實案例，是要打消很多學生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑，培養學生人文情懷和博雅人格。

(三)合理的學習效果檢測手段

筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學習完一部分內容后，通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況，適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合，閉卷和開卷相結合，學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學生平時不學，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學生自始如一的學習積極性。另外，試題設計應該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎性記憶性試題，又有突出學生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。

三、國際私法教學與司法考試

2009年司法考試報名工作已經結束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試，越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現，無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率，開始應付課堂教學，甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學熱情，教學態度出現了問題。

筆者認為，在法學教育和司法考試是否沖突，如何協調的大討論尚未得出結論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結合司法考試推進教學方法的改革，既不能把法學課堂變成司法考試培訓班，也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。

針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應該注意以下幾點：

第一，教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數，從而來安排自己教學的重點和難點；

第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；

第三，在練習題和測試題中適當地選擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題；

第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學課件和教學內容。

筆者認為，是否接受過正規的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現象，推動國際私法教學改革，法學教師義不容辭。

參考文獻：

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1、存在問題

國土資源行政執法，對于一般土地違法案件有一定的積極作用，但是面對地方政府或者某些單位違法，基層國土部門就顯得既無奈又尷尬。個別地方政府為發展經濟需要因不懂法或知法犯法，一切要為項目讓步，而國土資源部門既要保護耕地紅線又要保證當地經濟項目落地，在二者發生沖突時，就處在了尷尬的地位。因為國土資源部門實行雙重管理，人事任免歸上級國土資源部門，人員經費工資都歸地方政府支出，這種管理體制造成了國土資源部門離不開地方政府，地方政府直接或間接地對國土資源管理影響很大，導致查處土地違法案件時受到重重阻力，最終政府和某些單位違法占地案件有始無終。國土資源違法案件的查處，必須嚴格按法律規定的程序與時限依法查處。一宗國土資源違法案件必須經過立案、調查、詢問筆錄、現場踏勘、送達停建通知書、處罰告知、聽證通知、行政處罰決定、行政復議等程序，復雜的程序、漫長的周期直接導致違法案件查處不可能及時到位。如遇拒不履行行政處罰決定的情形，國土資源部門還要申請人民法院強制執行，人民法院收到國土資源部門的強制執行申請書已經是三個月以后的事情了,違法事實已成。人民法院是否強制執行一般要考慮個因素:一是的后果，二是的難度，三是的費用，四是的社會效應。特別是物權法頒布后，的難度更大了。申請強制執行的國土資源案件，基本上都沒有實施，但由于各種原因處罰決定也難以執行，基本上都是收取罰款草草了事。

2、對策

必須加強國土資源執法隊伍建設在國土資源執法中，引入公安執法機制。一是要把懂業務、能秉公執法的人員充實到執法監察隊伍中去，充實到基層國土所，把執法關口前移，重心下移。由于國土資源部門在查處違法案件過程中，沒有強制執行的權利，所以只好申請人民法院強制執行。如果人民法院不及時下達強制執行通知書,或是執行不夠徹底，就會使個別群眾認為國土資源部門執法無力，對違法占地沒有辦法，個別人抱著僥幸心理不惜鋌而走險，甚至出現公然抗法辱罵、毆打、威脅執法人員的行為。鑒于此，建議國土資源部門加大與法院、公安部門的協調力度，加快對已下達行政裁定和執行公告的土地違法案件的執行進度。加大違法占地查處力度，對違法占用耕地特別是占用基本農田的要從快、從嚴、從重查處，對違法占地的大案、要案及時向上級國土資源部門和上級政府部門報告，選擇幾件典型案件公開處理,并通過新聞媒體予以曝光，進一步提高全社會的法制水平，努力實現土地市場秩序良好的轉變。

作者：馬偉 單位：河北省藁城市國土資源局

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實際上，每增加一個沖突點，交叉口的通行效率就會大大降低，同時增加一個潛在的交通事故黑點。交通信號設置不合理現狀平面交叉口信號配時較少考慮慢行交通中行人過街時間需求，導致現狀交叉口中經常出現行人在綠燈時間內未能完全通過交叉口，此時存在行人和機動車的沖突，若行人信號的紅燈時長超過了行人的可容忍等待時間時，闖紅燈的可能性大大提高。交通信號設置不合理對交通弱勢群體過街造成了嚴重的威脅，也大大降低了交叉口的運行效率。通過安全性和通行效率分析可知，有行人二次過街設施比沒有行人二次過街設施更加安全。

行人二次過街設計理論與方法

二次過街設置的條件盡管采取行人二次過街方式能夠使得行人更方便的穿越道路，但并不是所有的道路都適合設置行人二次過街設施。二次過街方式適合于有較寬中央分隔帶的新建城市道路及在有較寬兩側輔道的高架橋下設置，具體的設置條件如下：（1）空間條件：設置行人二次過街的路段路面要足夠寬敞，機動車道寬度大于25m，無條件修建行人天橋或地道，且有足夠設置安全島的空間，中央駐足區的大小應該滿足行人等待較好服務水平的所需空間。（2）信號配時條件：設置行人二次過街后必須滿足某段人行橫道允許行人通行的連續相位時間總和不小于行人通過該段橫道的最短時間。（3）行人條件：在平面交叉口處，當一個進口道橫過馬路的人流量超過5000P/h，且同時在交叉口上雙向當量小汽車交通量超過1200pcu/h，應考慮設置天橋或地道設施[10]。反之，設置行人二次過街。基于安全和效率的行人二次過街設計理論與方法平面交叉口的交通沖突類型按使用者劃分，可分為機動車與機動車沖突、機動車與非機動車沖突、機動車與行人沖突三大類。由于三種沖突形式行駛方向各不相同，交叉口處存在著大量干擾和沖突。在沒有非機動車和行人的情況下，僅機動車在無信號交叉口沖突數：交叉點為16個，合流點和分流點均為8個。若計入行人、非機動車，則沖突點總數目要提高幾倍，本節重點無信號燈控制交叉口沖突數、傳統兩相位信號配時交叉口沖突數和結合行人二次過街配時交叉口沖突數，結合行人二次過街配時方案與無信號燈控制交叉口和原來二相位配時方案交叉口沖突數比較，沖突數明顯減少，使交叉口的交通運行更加安全。基于相位嵌套的行人二次過街設計理論與方法行人二次過街設計理念是通過充分利用信號相位資源，合理劃分機動車與行人的使用空間和時間，提高行人過街的安全性、便利性和通過能力。僅僅設置行人二次過街設施并不能很好的解決行人過街問題，在大型信號控制交叉口應結合優化信號相位使得交叉口發揮最大的交通效率。本節提出基于相位嵌套的行人二次過街設計方法，將行人二次過街鑲嵌在機動車相位中。基于相位嵌套的行人二次過街信號配時實現方法表述如下：在一個信號周期內，第一相位為南北方向機動車左轉和右轉，同時將非機動車和行人相位嵌套在該相位中，基于安全，使行人流在安全島上駐足等待；第二相位為南北方向機動車直行和右轉，同時將非機動車和行人相位嵌套在該相位中，基于效率，行人流在此相位中可以安全到達對面，完成二次過街；第三相位和第四相位為南北方向，同第一相位和第二相位的設計。根據我國學者[6-7]對行人過街速度的研究，適合大多數普通人的過街速度為1.19m/s，適合大多數老人過街的速度為1.07m/s。由此則可以根據路口寬度和信號相位各個方向的綠燈時間，考慮行人是否可以在一個綠燈相位內通過人行道，確定是否需要二次過街安全島，并設置相應的專用信號燈。行人二次過街信號相位的設置與各個方向的車流密切相關，主要涉及道路情況、左轉車流量的大小和該相位綠燈時間的長度。基于相位嵌套的二次過街配時方案將行人二次過街相位嵌套在機動車相位中，總的周期時長不改變的條件下，基于嵌套在機動車相位的信號配時方案優于單獨給行人專用相位的信號配時方案，行人過街更加安全，總延誤減少。

實例驗證

行人延誤本節以西安市小寒東路—翠化路平面交叉口調查數據為例，對前面行人二次過街安全性和效率進行仿真驗算。仿真模型方案針對不同的機動車流量和行人流量分別進行仿真，其中機動車流量為1000pcu/h、2000pcu/h，行人流量分別為1000P/h、1500P/h、2000P/h、2500P/h、3000P/h，共10種組合。根據小寒東路—翠化路平面交叉口實地調研情況，在仿真過程中，將行人一次過街違章率設定為1:3，行人二次過街違章率設定為1:9，違章率降低67%。仿真效果見圖3。由VISSIM仿真模擬可以得出，增設行人二次過街設施后，行人在整個信號周期內的過街機會和可利用的過街時間將增加，行人過街效率提高。在各類相位相序排列組合中，行人二次過街延誤情況為變化較平穩，較行人一次過街小，且總延誤低于一次過街延誤。在一次過街信號下，行人的可通行時間不足且等待綠燈時間長，使得行人違章過街比率較大，受到的機動車干擾較大，行人延誤相對增加，與之相比，行人實現二次過街后，違章率會相應降低，與機動車之間的干擾減小，延誤減小。但若過街行人量過大的路口，行人體的面積過大，當二次過街時，安全島的面積不足全部等待行人站立的情況下，則不適合設置行人二次過街設施及信號。另外，由于實例平面交叉口的機動車流量及行人流量均較大，行人若一次過街將會因等待時間過長，超出行人心理極限，行人違章率將增加；而設置行人二次過街后，行人過街時間和機會增多，行人違章率將有所減小。這均是行人延誤和機動車延誤產生的重要原因。信號配時相對于傳統的行人過街，行人二次過街在人行橫道中央設置安全島，并在中央安全島加設信號燈。行人二次過街相位在傳統設計方法的基礎上，左轉相位上添加了行人相位，將行人過街分為兩段進行。相對應的行人相位形成了互補，使得人行橫道上的行人能安全到達中央駐足區。在現有的信號配時相位設置情況下，小寨東路的行人過街最短綠燈時間為40s，交叉口設計通行能力為5859pcu/h，飽和度為0.85，服務水平E級。采用行人二次過街的方法設置相位后，小寨東路的行人過街最短綠燈時間為23s，交叉口設計通行能力為6953pcu/h，飽和度為0.73，服務水平升級為D級。通過以上分析，使用VISSIM軟件進行交叉口高峰時段現狀模擬和行人二次過街優化設置模擬。模擬結果數據顯示，對于行人來說，行人過街平均延誤時間減少，平均等待人數也相應減少。行人延誤的減少也大大減少了機動車的延誤。可見，行人二次過街可以減少行人和機動車延誤，從而提高交叉口通行能力。

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關鍵詞：國際貨物買賣合同；合同形式；保留；聯合國國際貨物銷售合同公約

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”我國是公約的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質。《維也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規定對該國適用時之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。

從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。

明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外。”據此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規定，在合同的形式方面不適用《公約》的規定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。

三、保留是否應撤回

筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。

（2）我國在法律上負有使國內立法與所參加的國際公約協調一致的責任。盡管國內法國際法分屬兩個不同的法律體系，“國內法的修改并不直接影響一國所參加的國際條約”。