國內證券公司退出體制改良

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目前，我國關于證券公司的破產并沒有明確的法律規定。1986年《破產法（試行）》僅適用于全民所有制企業，并且其中沒有任何有關證券公司乃至金融機構的專門規定。《民事訴訟法》中“企業法人破產還債程序”部分的規定也極為簡略和概括。由于缺乏依據，我國迄今尚無證券公司破產清算的實踐，無論是主動還是被動。近年來由于頻頻出現證券公司違規操作導致經營狀況惡化，已有在監管部門干預下強制退出市場的案例，但一來現有的強制退出主要是作為一種處罰手段，適用范圍有限，二來多數強制退出措施本身就缺乏明確的法律依據，三來與強制退出相伴的往往是資不抵債，卻沒有破產清算程序“善后”。這些都增加了客戶資產保護中的不確定性。

目前的證券公司強制退出措施中，有明確法律或規章依據的主要是責令關閉和停業整頓，實踐中還有吊銷證券經營資格、撤銷、托管、行政接管等作法。總的來看，我國目前的證券公司市場退出機制比較混亂，概念的運用隨意性較強，缺乏必要的界定，各種措施之間的關系也缺少梳理。更大的問題在于，這些機制缺少《證券法》或者至少是行政法規的權威認定，同時又沒有專門的破產清算程序予以配合，難以形成系統化的制度。

由于沒有專門的證券公司破產清算法律制度，甚至也沒有更寬泛意義上的金融機構破產清算法律制度，當下對于經營狀況惡化的高危證券公司主要采取由監管機構主導的、以責令關閉、債權收購/登記和業務托管/轉讓相結合的行政性退出方式。這種方式被形象的概括為“行政破產”，其基本內容和步驟是：（1）由證監會宣布對問題券商行政關閉或撤銷；（2）對個人債權由人民銀行再貸款，同時地方財政做擔保，予以收購；（3）對機構債權包括銀行貸款登記在冊，由新設的實業公司或另一家券商承擔，或者等待清算償付；（4）分割業務與牌照，把問題券商的業務、客戶及牌照分別轉給其他券商。

這種行政主導的退出方式主要著眼于壓縮系統風險，防止危機擴散。但是，這種退出方式是以中央銀行的大量再貸款為基礎的。在鞍山證券、新華證券、南方證券被陸續撤銷、接管時，為彌補客戶交易結算資金漏洞，中央銀行分別提供了15億、14.5億和80億再貸款；而根據人民銀行、財政部、銀監會和證監會聯合的《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》，中央銀行的再貸款將系統性的用于補償問題金融機構包括證券公司的個人債權人和客戶，預計用于收購客戶交易結算資金的再貸款就將達到600億元。在尚未建立存款保險和證券投資者保護基金的情況下，這實質上是把券商對個人的負債轉變成券商對中央銀行的負債，債務風險從個人轉移到中央銀行身上。盡管從短期看，這有助于壓縮系統風險和保護個人投資者的資產安全，但終非治本之策。在本質上，這種方式只是暫時緩解風險，不斷轉移與積累矛盾，而不是在化解風險。無論是行政接管還是中央銀行再貸款，證券公司現有或潛在的不良資產并未得到徹底核銷，它們仍需掛在賬上等待償還，所不同的只是壞賬從一個帳薄轉到另一個帳薄，其后果是中央政府的財政負擔越積越重，整個金融系統的風險也越積越高。從長遠來看，證券公司危機中的客戶資產安全不可能一直依賴中央銀行或中央財政來保障，而只能通過合理的證券公司破產清算機制和相應的投資者保護基金制度來實現。

在一定程度上，國務院制定的《金融機構撤銷條例》為證券公司破產清算機制的建立提供了藍本。該條例在現有破產程序之外確立了一套針對銀行和非銀行金融機構的行政清算程序。所謂撤銷是指人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散。在金融機構有違法違規經營、經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益時，應予撤銷。金融機構被撤銷時，由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業人員組成清算組，清算組向人民銀行負責并報告工作。清算組的職責主要包括：（1）保管、清理被撤銷的金融機構財產，編制資產負債表和財產清單；（2）通知、公告存款人及其他債權人，確認債權；（3）處理與清算被撤銷的金融機構有關的未了結業務；（4）清理債權、債務，崔收債權，處置資產；（5）制作清算方案，按照經批準的清算方案清償債務；（6）清繳所欠稅款；（7）處理被撤銷的金融機構清償債務后的剩余財產；（8）代表被撤銷的金融機構參加訴訟、仲裁活動；（9）提請有關部門追究對金融機構被撤銷負有直接責任的高級管理人員和其他有關人員的法律責任；（10）辦理其他清算事務。在清算期間，清算組可以將清算事務委托給人民銀行指定的金融機構（托管機構）辦理，托管費用列入被撤銷的金融機構清算費用。金融機構的清算財產首先用于支付個人儲蓄存款的本金和合法利息，剩余財產用于清償法人和其他組織的債務。

事實上，目前的證券公司退出程序，基本上是《金融機構撤銷條例》的框架下進行的。這里有兩個問題：第一，《金融機構撤銷條例》明確規定只適用于人民銀行（現在是銀監會）批準設立的金融機構，證券公司被排除在外，證監會對證券公司的關閉/撤銷程序雖然可以比照或者類推，但畢竟缺乏依據，亟需正名。第二，既然是“撤銷”，那么這套程序只能由監管機構啟動，證券公司、客戶或其他債權人均無權啟動，因此需要更廣泛意義上的破產清算程序。

金融機構破產是否及如何寫入破產法，一直是新破產法制定過程中爭議的焦點。在起草過程中有人主張金融機構破產不寫入破產法，專門立法調整；有人主張區分類別，有的寫入有的不寫入；還有人主張統一納入破產法，但在是僅規定原則還是以專章具體規定特別程序的問題上仍有分歧。在《企業破產法（草案）》2004年6月提交人大常委會審議時，采取的方式是在第163條（附則）規定：“商業銀行、保險公司等金融機構實施破產時，由國務院依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。”換言之，金融機構的破產在基本程序上適用破產法的規定，但在一些特殊機制上，如監管機構批準作為前置程序，則留待國務院的實施辦法解決。值得注意的是，草案使用了“商業銀行、保險公司等金融機構”的表述，而沒有直接列出證券公司。個中原因，主要可能在于修訂后的《商業銀行法》和《保險法》已經對銀行和保險公司的破產有所規定，而證券公司的破產卻未在《證券法》或其他法律中明確提及。盡管如此，“等金融機構”無疑也已將證券公司涵蓋在內。

但是，無論是單獨立法還是由國務院制定專門實施辦法，證券公司的破產清算都需要專門作出規定。鑒于證券公司破產清算制度與證券投資者補償制度的密切聯系，需要結合起來統一考慮。因此，不妨借鑒美國SIPA的作法，將投資者保護基金的籌集、管理和運用同證券公司的破產清算和財產分配統一作出規定，并賦予基金管理機構（在證監會的任何和監督下）啟動、介入和主導證券公司破產清算程序的權力。