行政擔(dān)保探究論文

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一、行政擔(dān)保的理論依據(jù)

市場經(jīng)濟(jì)是一種法制經(jīng)濟(jì)，行政管理也是一種法制化的管理。但在不同的歷史時(shí)期，行政法制有不同的特點(diǎn)，并有相應(yīng)的行政法制度。在資產(chǎn)階級(jí)啟蒙時(shí)期，理論上強(qiáng)調(diào)的是“斗爭哲學(xué)”。資本主義制度確立后，就以這一思想為指導(dǎo)，建立了權(quán)力分立和制衡的政治體制和法律制度；在行政法上既強(qiáng)調(diào)權(quán)力與服從的統(tǒng)治關(guān)系和行政行為的權(quán)力、強(qiáng)制、單方面意思表示等法律屬性，又強(qiáng)調(diào)“無法律即無行政”以防止行政走向君主專制。但在19世紀(jì)末以來，資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治得到了鞏固，資本主義進(jìn)入了壟斷統(tǒng)治階段，在理論上強(qiáng)調(diào)的是“合作哲學(xué)”，即變性惡為性善，變對(duì)立為合作，變消極為積極，變機(jī)械為機(jī)動(dòng)。在法制上，變分權(quán)制衡為分工合作，變重法治的形式為重法治的目的；在行政法上，也就強(qiáng)調(diào)服務(wù)與合作關(guān)系和行政行為所要達(dá)到的目的。他們認(rèn)為，行政行為不再是一種消極防范行為，而是政府對(duì)公眾的一種積極服務(wù)，但公眾對(duì)這種服務(wù)也必須予以積極地配合與合作。于是，資本主義國家借鑒民法上的契約原理，建立起行政合同制度；要求只要能實(shí)現(xiàn)行政目的，都應(yīng)當(dāng)以行政合同來代替單方面的、強(qiáng)制性的行政行為。這樣，本屬民法領(lǐng)域中用以促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保制度，也被運(yùn)用于行政管理，以保證相對(duì)人履行其行政法上的義務(wù)，從而成為一種重要的行政合同制度。

我們認(rèn)為，行政是對(duì)公共利益的維護(hù)和分配。行政法是以一定層次的公共利益和個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法。公共利益和個(gè)人利益是一種對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)服從公共利益，即以公共利益為本位。因此，行政行為具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政主體完全可以強(qiáng)制要求相對(duì)人履行行政法上的義務(wù)。但是，個(gè)人利益與公共利益又具有一致性，公共利益最終都要分配給相對(duì)人享受。在公有制社會(huì)里，它們之間的一致性更加明顯和突出。這就要求國家充分尊重公眾的個(gè)人利益，增強(qiáng)分配的公正性和行政的民主性，從而提高公眾對(duì)行政的信任度和滿意度。從行政法學(xué)上看，盡管行政主體可以通過行政強(qiáng)制措施迫使相對(duì)人履行義務(wù)或直接實(shí)現(xiàn)與相對(duì)人履行義務(wù)相同的狀態(tài)，但在維護(hù)行政法制嚴(yán)肅性的同時(shí)，應(yīng)盡可能不損害相對(duì)人的合法權(quán)益，并增強(qiáng)行政行為的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我們必須建立既能優(yōu)先保護(hù)公共利益又能充分尊重個(gè)人利益，既能維護(hù)行政法制嚴(yán)肅性又能增強(qiáng)行政行為可接受性的行政法制度。我們認(rèn)為，行政擔(dān)保就是其中之一。

行政擔(dān)保突出體現(xiàn)了行政法的精神，既能維護(hù)行政法制的尊嚴(yán)，又能充分尊重相對(duì)人的合法權(quán)益。行政擔(dān)保是相對(duì)人對(duì)公共利益表示尊重，履行行政法上義務(wù)的一種承諾。代表公共利益的行政主體之所以信任并接受相對(duì)人的這種承諾，并非完全基于本身的主觀判斷和幻想，而是具有客觀基礎(chǔ)的。這個(gè)客觀基礎(chǔ)就是相對(duì)人所提供的保證人、保證金和抵押物等。相對(duì)人違背自己的承諾將會(huì)帶來更為不利的法律后果。由于行政擔(dān)保的存在，相對(duì)人一般不致違背自己的承諾，即使違背自己的承諾也不致?lián)p害公共利益。同時(shí)，行政擔(dān)保也是行政主體對(duì)個(gè)人利益的尊重，是行政行為具有可接受性的具體體現(xiàn)。它既能滿足相對(duì)人的合理要求，避免對(duì)相對(duì)人個(gè)人利益的不必要損害，又能使相對(duì)人主動(dòng)履行其行政法上的義務(wù)和積極配合行政主體維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政目的。

總之，行政擔(dān)保是一種具有廣泛和重要應(yīng)用價(jià)值的行政法制度，但它的建立和完善應(yīng)體現(xiàn)以公共利益為本位的精神。

二、行政擔(dān)保的性質(zhì)

行政擔(dān)保的性質(zhì)，是指行政擔(dān)保本身所具有的法律屬性。我們認(rèn)為，行政擔(dān)保實(shí)質(zhì)上是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的而依法允許相對(duì)人以一定方式保證其履行義務(wù)的一種雙方或多方行政行為。與一般的民事?lián)：托姓袨橄啾龋姓?dān)保具有以下法律特征：

（一）行政擔(dān)保是一種行政行為

行政擔(dān)保是行政主體的意思表示。盡管并不純粹是行政主體單方面的意思表示，但體現(xiàn)了行政主體的意志。并且，相對(duì)人所作的意思表示是否有效，最終將取決于行政主體的意志。也就是說，對(duì)相對(duì)人履行義務(wù)的承諾，是否值得信任，是否足以維護(hù)公共利益，取決于行政主體的判斷。行政主體作這種意思表示時(shí)的身份，并不是法人而是行政權(quán)主體，即公共利益的代表者；作這種意思表示的目的，并非為了謀求個(gè)人利益而是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。這種意思表示一旦作出，就能產(chǎn)生行政法上的法律效果。并且，行政主體可根據(jù)客觀情況的發(fā)展變化，單方面變更或解除行政擔(dān)保關(guān)系。

（二）行政擔(dān)保是一種雙方或多方行政行為

行政擔(dān)保不僅體現(xiàn)了行政主體的意志，同時(shí)也體現(xiàn)了義務(wù)人的意志。行政擔(dān)保的有效成立，是行政主體與義務(wù)人雙方意思表示一致的結(jié)果。沒有義務(wù)人的有效承諾，行政擔(dān)保無法成立。通過保證方式而成立的行政擔(dān)保，還體現(xiàn)了保證人的意志，是行政主體、義務(wù)人和保證人三方主體意思表示一致的結(jié)果。因而，行政擔(dān)保是一種雙方或多方行政行為即行政合同。作為一種雙方或多方行政行為，它的變更和消滅仍應(yīng)以行政主體與相對(duì)人的意思表示一致為原則。但這一原則并不能絕對(duì)地約束行政主體。行政主體基于公共利益的需要，仍有權(quán)以單方面的意思表示變更或消滅已有效成立的行政擔(dān)保行為。這是因?yàn)椋阅芤孕姓?dān)保這種雙方或多方行為來代替行政強(qiáng)制措施等單方行政行為，是因?yàn)閭€(gè)人利益符合或不致?lián)p害公共利益；在行政擔(dān)保中，利益關(guān)系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未讓位于個(gè)人利益，也并未降至與個(gè)人利益相等的地位。因此，行政行為的可接受性也并不能超過行政法制的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

（三）行政擔(dān)保是一種從屬性行政行為

行政擔(dān)保是權(quán)利主體即行政主體和義務(wù)主體即相對(duì)人就義務(wù)的履行而達(dá)成的合意即一致的意思表示。因此，行政擔(dān)保行為是以行政主體已經(jīng)作出的設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的，從而使行政主體成為權(quán)利主體、使相對(duì)人成為義務(wù)主體的具體行政行為的先行存在為前提的，是以保障已設(shè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和義務(wù)的履行為目的的。如果沒有先行設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的行政行為的存在，也就不需要行政擔(dān)保行為。并且，行政擔(dān)保行為也將隨著設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的先行行政行為的消滅而消滅。因此，行政擔(dān)保行為并不是一種獨(dú)立存在的行政行為，而只是一種從屬性行政行為。

三、行政擔(dān)保的適用

（一）行政擔(dān)保的適用范圍

行政擔(dān)保可適用于人身義務(wù)的履行保證。例如，治安管理中被裁決拘留的人在提供一定方式的擔(dān)保后，接受拘留的義務(wù)可暫緩履行。行政擔(dān)保也可適用于財(cái)產(chǎn)義務(wù)的履行保證。例如，《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第21條規(guī)定，“對(duì)于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運(yùn)輸工具，海關(guān)可以向當(dāng)事人或者運(yùn)輸工具負(fù)責(zé)人收取等值保證金或者抵押物。”行政擔(dān)保可適用于作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求相對(duì)人以積極的方式作一定行為的義務(wù)的履行保證。例如，對(duì)海關(guān)監(jiān)管中應(yīng)交驗(yàn)有關(guān)單證的義務(wù)，進(jìn)出境當(dāng)事人由于法定原因不能及時(shí)履行的，可向海關(guān)申請(qǐng)擔(dān)保放行。行政擔(dān)保也可適用于不作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求相對(duì)人不作一定行為的義務(wù)的履行保證。例如，為了保證納稅人對(duì)不得轉(zhuǎn)移、隱匿應(yīng)納稅財(cái)產(chǎn)或應(yīng)納稅收入義務(wù)的履行，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)要求其提供納稅擔(dān)保。行政擔(dān)保除了能適用于外部相對(duì)人義務(wù)的履行保證外，還能適用于內(nèi)部相對(duì)人義務(wù)的履行保證。例如，在行政監(jiān)察中，為了防止監(jiān)察對(duì)象串供和毀滅證據(jù)，監(jiān)察機(jī)關(guān)可責(zé)令其提供擔(dān)保。

行政擔(dān)保不同于民事?lián)！Ｐ姓?dān)保作為一種行政合同，只是行政主體借以實(shí)現(xiàn)行政目的的一種手段。它是在不損害公共利益的前提下，充分尊重個(gè)人利益的一種制度。因此，盡管可適用擔(dān)保的義務(wù)幾乎是不受限制的，但行政擔(dān)保的適用卻又不能不有例外。我們認(rèn)為，在下列兩種情況下，不適用擔(dān)保：（1）保證履行的義務(wù)是應(yīng)即時(shí)履行的義務(wù)。行政擔(dān)保的實(shí)行，使得相對(duì)人可以暫緩履行其負(fù)有的行政法義務(wù)，從而避免或減少利益上的損失。因此，適用擔(dān)保的義務(wù)必須是能暫緩履行的義務(wù)，即暫緩履行不致?lián)p害公共利益的義務(wù)。凡是應(yīng)即時(shí)履行的義務(wù)，即只有立即履行才能維護(hù)公共利益的義務(wù)，如對(duì)即時(shí)處罰、即時(shí)強(qiáng)制措施等行為中所設(shè)定的義務(wù)和食品、藥品控制等行為中控制危害發(fā)生、擴(kuò)大的義務(wù)，都不能適用行政擔(dān)保。（2）擔(dān)保所維護(hù)的利益是違法的個(gè)人利益。適用行政擔(dān)保的目的之一，是為了尊重相對(duì)人合法的個(gè)人利益。相對(duì)人非法的個(gè)人利益，不但不應(yīng)得到尊重，相反應(yīng)受剝奪。因此，在有可能使相對(duì)人牟取非法利益時(shí)，不能適用擔(dān)保。對(duì)此，有關(guān)立法已予肯定。例如，《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于進(jìn)出口貨物申請(qǐng)擔(dān)保的管理辦法》中明確規(guī)定，下列情況海關(guān)不接受擔(dān)保：第一、進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物，未領(lǐng)到進(jìn)出口貨物許可證件的；第二、進(jìn)出口金銀、瀕危動(dòng)植物、文物、中西藥品、食品、體育狩獵用槍支彈藥和民用爆破器材、無線電器、保密機(jī)受國家有關(guān)規(guī)定管理的進(jìn)出口貨物，不能向海關(guān)交驗(yàn)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)文件和證明的。

（二）行政擔(dān)保的適用條件

行政擔(dān)保盡管是一種意思表示一致而成立的行政行為，但雙方主體所要達(dá)到的目的卻是相反的。行政主體通過行政擔(dān)保，增強(qiáng)行政行為的可接受性是為了更好地維護(hù)公共利益。相對(duì)人通過行政擔(dān)保，承諾履行義務(wù)，是為了保護(hù)自己的個(gè)人利益。這就決定了責(zé)令擔(dān)保和申請(qǐng)擔(dān)保在適用條件上的區(qū)別。

一般說來，有下列情況之一的，行政法規(guī)范應(yīng)規(guī)定由行政主體責(zé)令相對(duì)人提供擔(dān)保：（1）沒有相應(yīng)行政強(qiáng)制措施能足以維護(hù)公共利益的。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施是為了維護(hù)公共利益，但不僅應(yīng)基于需要，而且應(yīng)具有法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可能。如果行政主體無權(quán)或難以實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)，則只能通過行政擔(dān)保來維護(hù)公共利益。例如，行政主體在查處內(nèi)部行政違法失職行為時(shí)通常不能對(duì)公務(wù)員的人身和財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。但是為了防止有違法失職行為的公務(wù)員串供或毀滅證據(jù)和逃避、阻礙查處行為的發(fā)生，可以責(zé)令該公務(wù)員提供行政擔(dān)保。再如，在計(jì)劃生育管理領(lǐng)域，通常也是難以對(duì)不履行計(jì)劃生育義務(wù)的相對(duì)人采取人身和財(cái)物的強(qiáng)制措施的，但卻可以采取行政擔(dān)保，以切實(shí)保證相對(duì)人履行計(jì)劃生育義務(wù)。（2）行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物難以保管的。在行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物，作為證據(jù)保全作用已經(jīng)完成，但是否應(yīng)予沒收、銷毀、退還等有待查證、處理，行政主體保管該標(biāo)的物需花費(fèi)一定的人力、物力、財(cái)力并有可能滅失、損壞時(shí)，也可責(zé)令相對(duì)人領(lǐng)回并責(zé)令其提供等值的擔(dān)保。相對(duì)人不愿擔(dān)保的，行政主體有權(quán)變賣該標(biāo)的物，留置抵押。

一般說來，有下列情形之一的，行政法規(guī)范應(yīng)規(guī)定允許相對(duì)人申請(qǐng)擔(dān)保：（1）設(shè)定義務(wù)的行政行為被申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟的。行政行為是行政主體維護(hù)和分配公共利益的一種意思表示，具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。行政行為的這種法律效力不受相對(duì)人意志的否定。因此，相對(duì)人不服設(shè)定自己義務(wù)的行政行為而申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟，并不能中止行政行為的法律效力。這是由以公共利益為本位的利益關(guān)系決定的。但是，由于各種各樣的原因，行政主體的意思表示并不一定都是公共利益的真實(shí)體現(xiàn)，對(duì)公共利益的分配并不一定合理、公正。當(dāng)行政行為被申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟時(shí)，它體現(xiàn)公共利益的真實(shí)性和對(duì)公共利益分配的公正性已受到極大懷疑，從而有待審查，并有可能被撤銷或變更。因此，為了防止并非體現(xiàn)公共利益從而損害個(gè)人利益的行政行為，為了對(duì)正確的行政行為增強(qiáng)可接受性，有必要暫緩履行義務(wù)。但暫緩履行義務(wù)不能損害公共利益，因而應(yīng)予擔(dān)保。《行政復(fù)議條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定就是上述理論的例證。（2）行政強(qiáng)制措施限制人身自由的。人身自由，是相對(duì)人之所以成為人的一種重要利益，在被損害時(shí)具有不可恢復(fù)性。行政主體采取這種行政強(qiáng)制措施并不是目的而是手段，是為了保障行政執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行或?qū)崿F(xiàn)已生效具體行政行為的內(nèi)容。在相對(duì)人提供可靠的擔(dān)保時(shí)，不實(shí)行這種行政強(qiáng)制措施也能達(dá)到目的。因此，對(duì)這種義務(wù)的履行，應(yīng)允許相對(duì)人申請(qǐng)擔(dān)保。例如，根據(jù)我國《海關(guān)法》的授權(quán)，海關(guān)對(duì)走私違法行為人可以實(shí)施24獲48小時(shí)的行政扣留這種強(qiáng)制措施，但如果有具備一定社會(huì)影響、資信實(shí)力良好的第三人向海關(guān)出具保函，保證該當(dāng)事人隨傳隨到，積極、如實(shí)協(xié)助海關(guān)調(diào)查，并愿意承擔(dān)由此引起的法律責(zé)任，海關(guān)可在案件主要事實(shí)基本查清，不影響辦案的前提下，允許當(dāng)事人保釋。（1）行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物為相對(duì)人生產(chǎn)和生活所必需的。為了保障行政執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行和已生效具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政主體可對(duì)相對(duì)人的物品采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施。但在該物品為相對(duì)人生產(chǎn)和生活必需品時(shí)，這種行政強(qiáng)制措施的實(shí)行將會(huì)使相對(duì)人難以從事正常的生產(chǎn)和生活，導(dǎo)致一系列的利益危機(jī)，而這并不是行政的目的。對(duì)此，行政法規(guī)范應(yīng)提供相應(yīng)的防范機(jī)制和減少損失的機(jī)會(huì)，即應(yīng)允許相對(duì)人申請(qǐng)擔(dān)保。

以上討論的是行政擔(dān)保的基本理論問題，至于行政擔(dān)保的具體操作問題，如擔(dān)保的方式等，可適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。