行政瑕疵行為研究論文

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內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

在我國，有人將行政違法行為分為實(shí)體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現(xiàn)形式有行政失職、行政越權(quán)、濫用職權(quán)；后者主要表現(xiàn)形式有手續(xù)瑕疵、形式瑕疵。[4]我國有學(xué)者直接認(rèn)為：行政違法與行政不當(dāng)構(gòu)成行政瑕疵。[5]時(shí)至今日，我國基本上是從這個(gè)角度使用行政瑕疵概念的。

從以上國內(nèi)外關(guān)于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結(jié)論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當(dāng)行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當(dāng)行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當(dāng)行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當(dāng)行為中的瑕疵部分。

然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結(jié)論。詞典上說，瑕：缺點(diǎn)、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點(diǎn)。[6]從“微小的缺點(diǎn)”角度觀察，行政違法與行政不當(dāng)之和絕不是“行政上微小的缺點(diǎn)”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點(diǎn)，那么還有比這更大的缺點(diǎn)嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認(rèn)為應(yīng)將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點(diǎn)”上。

幸而已有學(xué)者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學(xué)者陳新民新近在其《中國行政法學(xué)原理》一書中認(rèn)為：“瑕疵的行政行為是指一個(gè)行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構(gòu)成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補(bǔ)救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7]故依此定義，嚴(yán)重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內(nèi)涵，理順了無效行政行為（明

顯嚴(yán)重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗(yàn)）、補(bǔ)正性行政行為（輕微行政違法行為）的關(guān)系，而且自然導(dǎo)入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟(jì)，確立了行政行為新的范疇聯(lián)接點(diǎn)。

然而，上述“狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點(diǎn)”。換言之，行政上的缺點(diǎn)，從程度上可以是重大的缺點(diǎn)、一般的缺點(diǎn)和輕微的缺點(diǎn)。如按定說，這三種缺點(diǎn)都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點(diǎn)了。而事實(shí)上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點(diǎn)外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點(diǎn)”確認(rèn)之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點(diǎn)”同樣也是輕微的。

這就提出一個(gè)問題：是將違法中的行政缺點(diǎn)定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點(diǎn)定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。

思考這一問題，離不開對行政行為的認(rèn)識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，是旨在產(chǎn)生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個(gè)“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認(rèn)為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個(gè)“灰色”區(qū)域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結(jié)構(gòu)整體行政行為的不可缺少的那一部分。

同時(shí)，從法理學(xué)角度看，合法與違法都存在一個(gè)是符合或違背法律規(guī)范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標(biāo)準(zhǔn)，僅指符合或違背法律規(guī)范；如果按“寬容主義”標(biāo)準(zhǔn)，則指符合或違背法律精神或原則。[9]從“法定主義”角度看，違反法律規(guī)范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規(guī)范才是違法。其典型的表現(xiàn)就是行政不當(dāng)。許多人認(rèn)為，行政不當(dāng)并不直接違背法律規(guī)范，但卻違背法律原則[10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。

我們認(rèn)為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補(bǔ)救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：

1.從內(nèi)容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的

瑕疵。非行使行政職權(quán)行為產(chǎn)生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。

2.從適法與否的狀態(tài)來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態(tài)下的不符合法定形式條件或

程度要求，即不以違背法律規(guī)范為前提，是合法狀態(tài)下的微小缺點(diǎn)或毛病。

3.從空間領(lǐng)域看，行政瑕疵行為的產(chǎn)生領(lǐng)域主要在行政程序和行政形式領(lǐng)域，除行政

自由裁量領(lǐng)域外，一般不包括實(shí)體內(nèi)容。

4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補(bǔ)救方式來實(shí)現(xiàn)其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效。“行政行為的效力是就合法的行政行為而言的，瑕疵行政行為不應(yīng)當(dāng)具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實(shí)質(zhì)確定力，是為了實(shí)現(xiàn)法的安定性和貫徹誠信原則。”[11]

為加深對行政瑕疵行為的認(rèn)識與理解，我們在此再探討一下行政瑕疵與行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系。行政不當(dāng)又稱為行政失當(dāng)，其產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)是行政自由裁量權(quán)的存在。依照我們之所論，行政不當(dāng)是合法范域內(nèi)的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規(guī)范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當(dāng)在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認(rèn)為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因?yàn)槠溥`法。按照這種觀點(diǎn)，似乎“顯失公正”的不當(dāng)因?qū)儆谶`法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當(dāng)屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認(rèn)為，行政不當(dāng)可以分為嚴(yán)重的不當(dāng)和一般的不當(dāng)兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復(fù)議法和行政訴訟法分別規(guī)定了對明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榛蝻@失公正的行政處罰行為可以進(jìn)行復(fù)議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機(jī)制解決，實(shí)現(xiàn)了對此類行政行為的司法監(jiān)督。但這不能因此而否認(rèn)輕微的不當(dāng)與嚴(yán)重的不當(dāng)均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現(xiàn)象性特征。不當(dāng)?shù)男姓袨閷儆谛姓Υ茫姓Υ貌幌抻谛姓划?dāng)。

二、確立行政瑕疵行為內(nèi)涵的實(shí)證分析與價(jià)值認(rèn)識

實(shí)證：某煙草管理機(jī)關(guān)接到群眾舉報(bào)，前往某路口對正在運(yùn)行的一車輛進(jìn)行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機(jī)拿不出準(zhǔn)運(yùn)證，管理機(jī)關(guān)對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機(jī)讓貨主來接受調(diào)查處理。由于貨主也不能提供合法的運(yùn)輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機(jī)關(guān)作出“無證運(yùn)輸圈煙，處以罰款××元”的決定，并予以送達(dá)。幾天后，一個(gè)不是司機(jī)，也不是貨主的人到有關(guān)部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結(jié)果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據(jù)。五天后，這個(gè)交罰款的人持罰款單向法院起訴，認(rèn)為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。

實(shí)證分析：我們認(rèn)為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現(xiàn)（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機(jī)關(guān)可以自己直接改正，也可以由有權(quán)機(jī)關(guān)令其補(bǔ)正，從而實(shí)現(xiàn)其法律效力。

如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現(xiàn)存的維持、撤銷、變更、履行、確認(rèn)、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認(rèn)違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認(rèn)原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個(gè)小小的行政瑕疵，而放縱了一個(gè)違法行為，這并不符合價(jià)值選擇規(guī)律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，這到能夠?qū)崿F(xiàn)行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個(gè)全新的行政過程，必然造成行政浪費(fèi)。而如果按目前法律規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為”[12]的話，就本案而言，如果沒有新的證據(jù)，新的行政行為就不能作出，行政機(jī)關(guān)只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。

如果適用前者，法官必定會作出“確認(rèn)行政處罰違法”的判決，而實(shí)際事實(shí)是，這個(gè)收繳罰款的行政執(zhí)行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時(shí)，確認(rèn)違法后怎么實(shí)現(xiàn)既判力，決定返還嗎？實(shí)屬不可能，因?yàn)樾姓幜P行為整體并不違法。

而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認(rèn)識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回起訴裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點(diǎn)上，行政瑕疵與行政不當(dāng)有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當(dāng)在我國之所以一般情形下法院不受理，是因?yàn)榉梢?guī)定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因?yàn)榭陀^上就不應(yīng)該受理。當(dāng)然允許根據(jù)需要做適當(dāng)?shù)呐懦@另當(dāng)別論。

無論怎樣選擇與設(shè)定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認(rèn)識混亂，而且會造成動態(tài)情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩(wěn)定性與茫然性是顯而易見的。相關(guān)人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實(shí)例我們認(rèn)為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點(diǎn)”，其價(jià)值意義是十分明顯的：

第一、有益于將行政行為劃分為嚴(yán)重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構(gòu)成體系，避免盲區(qū)，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學(xué)界中關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)，便于識別與應(yīng)用。故其理論價(jià)值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個(gè)紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯(lián)接點(diǎn)性質(zhì)的一個(gè)范疇。

第二、對于瑕疵行政行為，通過補(bǔ)正等方式，實(shí)現(xiàn)其預(yù)定效力，避免行政行為不必要的反復(fù)，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價(jià)值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認(rèn)識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點(diǎn)，這不但符合人類對客觀事物的認(rèn)識規(guī)律，也符合行政法治的內(nèi)在要求。

第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實(shí)現(xiàn)司法對行政的有效監(jiān)督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產(chǎn)生的訴累，節(jié)約訴訟成本。當(dāng)然，出于對公民權(quán)利救濟(jì)保護(hù)考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應(yīng)是法律的例外性規(guī)定，不具有普遍意義。故其訴訟價(jià)值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復(fù)議監(jiān)督為必要，讓行政瑕疵行為回復(fù)行政領(lǐng)域，提高訴訟資源的利用率與針對性。

第四、對創(chuàng)制行政程序法具有指導(dǎo)和構(gòu)成作用。我國目前正在制定統(tǒng)一的行政程序法，其中行政行為的規(guī)范是不可或缺的，而確立相對科學(xué)的行政行為涵義是構(gòu)建行政程序法的理論基礎(chǔ)。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會促進(jìn)對行政行為的全面認(rèn)識，從而對無效、可撤銷、補(bǔ)正等概念及表征作出合理的選擇規(guī)范。故其行政程序法的價(jià)值在于，為行政程序法的制定夯實(shí)基礎(chǔ)，奠定科學(xué)的行政行為理論，并結(jié)構(gòu)行政程序法的一個(gè)基本框架，成為一個(gè)具有支撐作用的立柱。

三、行政瑕疵行為表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現(xiàn)為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現(xiàn)形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現(xiàn)形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規(guī)范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達(dá)的意思與文書記錄實(shí)際表達(dá)的內(nèi)容相沖突且容易明顯地辨識，例如誤寫、誤算、電腦錯(cuò)誤等。[13]如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續(xù)不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當(dāng)事人陳述意見機(jī)會（法定強(qiáng)制告知陳述的除外）、違反行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關(guān)鍵，但囿于我國無統(tǒng)一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認(rèn)為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據(jù)行政程序?qū)π姓挠绊懥Σ煌€可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內(nèi)出現(xiàn)畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實(shí)際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權(quán)導(dǎo)致行政違法。但在這里請?jiān)俅巫⒁猓^不能因我國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認(rèn)顯失公正即行政不當(dāng)不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價(jià)值目標(biāo)，對行政不當(dāng)或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現(xiàn)為：行政行為動機(jī)不當(dāng)、行政行為目的不當(dāng)、行政行為建立在非正當(dāng)考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規(guī)律或不利于可持續(xù)性發(fā)展等。

四、對行政瑕疵行為的監(jiān)督與補(bǔ)救

任何行政行為都應(yīng)受到法律的監(jiān)督與控制，防止違法與不當(dāng)情況的發(fā)生，保護(hù)公民不受侵犯，而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點(diǎn)而失去進(jìn)行必要的規(guī)范，與“遲來的正義不是正義”一樣，沒達(dá)到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認(rèn)為，隨著我國法治進(jìn)程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢，這是法治結(jié)果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的，其對公民權(quán)利的不良影響或制約也將是必然的。

就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對行政瑕疵的監(jiān)控起到基礎(chǔ)性的作用，并能限制執(zhí)法運(yùn)行過程中行政瑕疵的出現(xiàn)。限定行政自由裁量權(quán)的范域與程度，減弱行政不當(dāng)可能泛濫的時(shí)機(jī)，將是今后相關(guān)立法工作的主要內(nèi)容。

就執(zhí)法而言，提高對行政瑕疵行為不良性的認(rèn)識將是實(shí)現(xiàn)監(jiān)控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認(rèn)識原則的主要細(xì)節(jié)。同時(shí)，提高行政執(zhí)法的責(zé)任成本，將行政瑕疵行為施以責(zé)任追究（這里的責(zé)任是泛義的），能夠?qū)π姓Υ眯袨榈谋O(jiān)控起到一定的作用。而且行政復(fù)議等內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制完全可以利用其監(jiān)督優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)對瑕疵行政行為的控制。我們認(rèn)為，行政復(fù)議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當(dāng)?shù)男姓袨樽鳛槠浔O(jiān)督重點(diǎn)，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立價(jià)值的主要領(lǐng)域，顯然，這一點(diǎn)行政復(fù)議法已有所注意。

至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認(rèn)為不必然，且原則上也不應(yīng)該由法院審查判斷。因?yàn)榕袛嘈姓袨榈暮戏ㄅc非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標(biāo)，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應(yīng)受司法審查。當(dāng)然，除非法律另有規(guī)定，根據(jù)一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數(shù)量上應(yīng)該是極少的一部分。因?yàn)槟钱吘箤儆谛姓灾髯饔玫目臻g。

通過監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)行政瑕疵行為出現(xiàn)，應(yīng)該采取補(bǔ)救性措施，實(shí)現(xiàn)行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補(bǔ)救效力其根據(jù)來自于法律的權(quán)威，基于行政效率的考慮和保障一般公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權(quán)威和嚴(yán)肅性的需要。

行政瑕疵行為的補(bǔ)救方法主要是——補(bǔ)正、變更。

（一）對于行政程序和形式瑕疵，予以補(bǔ)正

行政瑕疵行為的補(bǔ)正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補(bǔ)正手續(xù)，使瑕疵得到修復(fù)，實(shí)現(xiàn)行政效力。由于德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內(nèi)涵上較為接近，故其法律所規(guī)定的補(bǔ)正對我們的所論有借鑒意義。德國和我國臺灣地區(qū)的立法對補(bǔ)正作了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)其相關(guān)規(guī)定，在下列情況下視為補(bǔ)正：

第一、事后提交行政行為所需申請；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補(bǔ)作對參與人的聽證；第四，須協(xié)作的委員會事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與。與此同時(shí)，對于以上補(bǔ)正，需在一定的期限內(nèi)完成：僅允許在前置程序結(jié)束前或未提起前置程序時(shí)，在提起行政訴訟之前補(bǔ)正。[14]

補(bǔ)正的效力通常具有溯及力，溯及到被補(bǔ)正行為作出之時(shí)。我們所論的行政行為補(bǔ)正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準(zhǔn)補(bǔ)正的。

由于我國對行政瑕疵行為認(rèn)識不足，加上無統(tǒng)一行政程序法，有關(guān)補(bǔ)正的規(guī)定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規(guī)中。

需要區(qū)別的是，在國外，正是針對整個(gè)行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當(dāng)行而言的。即根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點(diǎn)，對違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護(hù)，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力。雖然以上結(jié)論性的內(nèi)容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補(bǔ)正不是針對整個(gè)行政行為違法或不當(dāng)所采取的補(bǔ)救，而僅僅是針對合法范圍內(nèi)的瑕疵與不當(dāng)。因此，我們所論的補(bǔ)正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設(shè)法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復(fù)其固有效能。

在我國，已廢止的《行政復(fù)議條例》第42條規(guī)定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請人補(bǔ)正；而違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的，則決定撤銷、變更，并可責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點(diǎn)而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點(diǎn)具有違法性。其中“決定被申請人補(bǔ)正”恰是我們所論的補(bǔ)救措施。而“違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的”，才明顯以違法為其內(nèi)容，并以撤銷或變更為補(bǔ)救形式。遺憾的是，囿于對行政行為效力理論的認(rèn)識偏差與誤解，如今這個(gè)具有典型意義的補(bǔ)正規(guī)定已經(jīng)取消。在我們看來，《行政復(fù)議法》在這一點(diǎn)上沒有區(qū)別不同的情況而采取了簡單化的做法，即只規(guī)定“違反法定程序的，復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更或者確認(rèn)違法”，這種規(guī)定表面上看似與《行政訴訟法》的規(guī)定保持了一致，對程序的遵守要求更加嚴(yán)格。但這種規(guī)定與其說是立法的進(jìn)步倒不如說是倒退，因?yàn)樗鼪]有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執(zhí)法、行政復(fù)議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。[15]故行政復(fù)議法恢復(fù)補(bǔ)正內(nèi)容已十分必要。當(dāng)然，我們亦反對用“補(bǔ)正”取代撤銷或變更。

對于補(bǔ)正主體廣義上包括行政主體和行政相對人，狹義僅指行政主體，而且就控權(quán)價(jià)值而言，補(bǔ)正主要是針對行政主體而言的，相對人的補(bǔ)正有時(shí)與控權(quán)無關(guān)。

（二）對于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當(dāng)瑕疵，其救濟(jì)方式主要是改變或變更。當(dāng)然請注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補(bǔ)救。

狹義的改變是指行政行為因有不當(dāng)情形出現(xiàn)時(shí)，由行政機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)更改原行政行為的內(nèi)容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內(nèi)容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當(dāng)行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規(guī)范性文件行為。

改變的主體通常是行政機(jī)關(guān)，除非法律有特別規(guī)定，法院等機(jī)關(guān)也可以改變。改變的時(shí)空可以是行政領(lǐng)域，包括行政復(fù)議領(lǐng)域，也可以是行政訴訟領(lǐng)域，但限制在人民法院作出判決前。

依據(jù)成本與效益關(guān)系原則，十分輕微的行政不當(dāng)瑕疵，有時(shí)也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯(cuò)必糾”的一般原則行使這種改變權(quán)，而必須基于實(shí)定法上的明文規(guī)定[16].應(yīng)該多以明顯不當(dāng)?shù)男姓Υ眯袨樽鳛楦淖儗ο螅@樣才能使合理配置的行政資源得到優(yōu)化。

總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內(nèi)涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟(jì)理論的全面構(gòu)建和完善，通過識別，達(dá)成對行政行為的統(tǒng)一認(rèn)同，為行政法治奠定基礎(chǔ)。

注釋：

[1]張弘遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授。

[2]參見《德國行政程序法》第42、44——48條。

[3][日]室井力主編，吳微譯《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第99——100頁。

[4]參見張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第308——309頁。

[5]張煥光胡建淼著《行政法學(xué)原理》，勞動人事出版社1989年7月版。

[6]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[7]陳新民著《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年10月版，第171頁。

[8]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[9]孫笑俠主編《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年6月版，第138頁。

[10]羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年12月版，第316頁。

[11]葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年9月版，第124頁。

[12]見《行政訴訟法》第55條。

[13]楊解君著《行政違法論綱》，東南大學(xué)出版社1999年12月版，第168頁。

[14]林莉紅孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第5期。

[15]吳雷趙娟楊解君著《行政違法行為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年11月版，第252頁。

[16]葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年9月版，第124頁。