行政訴訟規范沖突出路論文

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「內容提要」行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，從行政訴訟中的規范沖突內涵入手，通過對行政訴訟中的規范沖突進行分析、對規范沖突適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一。

「關鍵詞」行政訴訟規范沖突適用原則出路選擇一、引言近年來，象合憲審查以及具體訴訟與憲法法律的沖突、地方性法規與法律規范沖突帶來行政訴訟中的規范沖突尷尬已見睹報端，比如2005年7月媒體廣泛報道的黑龍江省“恢復強制婚檢”的事件[1]，2001年某鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務[2]、村民行使自治權利受到行政處罰、鄉鎮政府監督村民自治權利引起的行政訴訟[3]案件；還有象某法院宣布地方性法規無效案帶來的震蕩，如2003年底被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規無效案[4]，甘肅省某法院廢了省人大法規，引起軒然大波的行政案件[5]等等。上述幾例行政訴訟案件，只是不計其數行政訟案之滄海一粟，并業經論證，不再贅述，本文需要論述的是如何解決行政訴訟中的規范沖突帶來的行政訴訟尷尬和出路選擇。近年來，隨著我國各種法律、法規、規章的增多,各個不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現象也時有報到。而人民法院“在審判案件中解決法律規范之間的沖突，乃是審判系法官行使判斷權的屬性的必然要求”。“在審判案件中認定或者宣布下位法與上位法相抵觸，通常都不是出于法官的偏好，而是維護整體法律秩序的價值的無奈之舉。”[6]人民法院在裁判行政案件時，對于發生沖突的法律規范是直接認定和選擇適用，還是只能送請有權機關裁決，我國《立法法》已給出答案，2004年最高法院下發的法[2004]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也進行一步明確具體。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。”[7]在這種程序性操作和實體性適用法律不統一的情況下，由于各地情況不一,再加上認識上的不一致，導致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規范和立案規范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，從行政訴訟中的規范沖突內涵和技術性規定入手，通過對行政訴訟中的規范沖突及其原因進行分析、對適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一，旨在拋磚引玉。二、行政訴訟中的規范內涵概述行政訴訟是法院應公民法人或其他組織的請求，通過法定程序審查具體行政行為的合法性，從而解決一定范圍內行政爭議的活動。行政訴訟的目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益。它具有司法性、訴訟主體恒定和司法權對行政權進行控制等特征。而規范的定義從字義上來解釋，是指約定俗成或明文規定的標準。由于我國行政法規和規章以外的普遍性規則尚未形成一個為理論和實務所普遍接受的名稱，仍舊處于一種非模式化狀態。這既給理論研究和司法實踐帶來了困難，也有礙于人們之間的溝通和交流。基于這些規則的特性，并考慮到名稱的簡潔性和方便性，我們將其稱為行政規范。廣義的行政規范包括憲法中有關行政法的內容；而狹義的行政規范是指行政機關及被授權組織為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱。從以上概念看出，行政規范是一種普遍性行為規則，只不過是一種非強制性行為規則。因此，它既有別于行政法規和規章，又不同于通說中的具體行政行為。行政規范從制定主體上看，有權制定行政規范的主體只能是國家權力機關和行政機關以及被授權組織。從行政規范的制定程序來看，行政規范必須依據一定的程序來制定。只有這樣，才能保證其規范性調整具有嚴肅性、權威性和穩定性。從行政規范的形式上看，行政規范是有關決定、命令、指示、行政措施等的總稱。而對行政規范的具體形式，《國家行政機關公文處理辦法》第2章作了詳細規定，即：命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要等。并且，其中的每一種行政規范都具有規范的體式。行政訴訟規范除我國行政訴訟法外，泛指最高人民法院和各級法院依據行政訴訟法規定制定和的行政訴訟規范性文件，包括解釋、批復、答復、通知、復函、函、紀要等；我國行政訴訟法對行政訴訟規范的產生、效力及其適用都有較為明確和祥細的規定，這些規定散見于“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”等，比較集中的表現在最高人民法院和各級法院的各種行政訴訟的解釋和規定之中。而行政訴訟中的規范，即行政機關制定的除法律和行政法規以及規章以外的規范性文件，可以分為創制性規范、解釋性規范和指導性規范三類。其中，創制性規范又可以分為依職權的創制性規范和依授權的創制性規范；解釋性規范可以分為法定解釋性規范和自主解釋性規范[8].行政訴訟中的規范對于我國人民法院審理行政案件起著重要的作用。自我國行政訴訟法頒布以來，行政法學的理論界和實踐界圍繞著行政訴訟中的規范適用和沖突問題展開的研究和討論，主要集中在如何參照規章的問題及如何對待規章以下行政規范沖突的問題。比如行政訴訟中的規范是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據，行政訴訟中規范發生沖突了，人民法院如何應對？這不僅關系著行政訴訟中規范的準確定位和科學操作，還直接影響著行政審判的正確適用法律，更關乎著行政與司法的關系問題，影響著和諧社會的構建和實現。三、行政訴訟中的規范沖突

行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發現對同一法律事實有兩個或兩個以上行政規范作出了不相同的規定，法院適用不同的行政規范就會產生不同的裁判結果的現象。從我國目前行政訴訟中的規范沖突現狀來看，行政規范的沖突大體有下述幾種情況：1、層級行政訴訟中的規范沖突。層級行政訴訟中的規范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規范在具體適用時引起的沖突。不同行政訴訟中的規范效力層級的規范沖突包括兩個方面：其一、行政規范沖突，主要包括：①行政規范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報的沖突；⑥行政通知、通報與行政批復、函的沖突；⑦行政批復、函與會議紀要的沖突等。其二、行政訴訟規范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯合解釋，非司法機關成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實施細則的沖突；④實施細則、規定與批復、答復的沖突；⑤批復、答復與通知、復函的沖突；⑥通知、復函與會議紀要的沖突；⑦上級會議紀要與下級會議紀要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規范與下級法院制定的行政訴訟規范的沖突；⑨會議紀要與各級法院辦案規范的沖突；等等。2、同級行政訴訟中的規范沖突。同級行政訴訟中的規范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規范沖突。不同部門、不同地區行政訴訟中的規范沖突包括：①行政機關規章之間的沖突；②各地方國家權力機關制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規范性行政規范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實施細則、單行條例實施細則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或專門人民法院之間制定的為數重多的各類行政訴訟規范性文件的沖突。3、時際和區域行政訴訟中的規范沖突。時際行政訴訟中的規范沖突是指行政訴訟中新的行政規范與舊的行政規范不一致而引起的沖突。區域行政訴訟中的規范沖突是指在我國國內同一法域內不同地區的行政訴訟中行政規范之間的沖突。不同時期和不同區域行政訴訟中的規范沖突主要包括：①時際沖突，即新的行政規范與舊的行政規范的沖突；最高法院不同時期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區域沖突，即同一法域內不同地區的行政訴訟中的規范沖突；也就是各地方性法規、地方規章、自治條例和單行條例以及行政規范之間的不協調和沖突。③部門行政訴訟中的規范文件與地方行政規范文件的行政規范沖突。包括部門規章與地方性法規的沖突；部門規章與地方規章的沖突；各地法院行政訴訟規范與當地行政規范的沖突等等。4、區際和其它行政訴訟中的法律規范沖突。①區際沖突，即內地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規范沖突；②涉外沖突，即國內行政法律規范與國際行政法律規范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規、條例、行政規范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規范與普通行政法律規范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務的爭議訴訟、涉及村民行使自治權利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉鎮政府監督村民自治權利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認為不應受理，導致行政訴訟中立案范圍上的沖突。四、行政訴訟中的規范沖突形成原因分析行政訴訟中的規范沖突是任何一個法律制度發展到一定階段和程度的必然產物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權的多層次性、法律關系主體的流動性，特別是各地區的差異性等各種因素，導致我國行政法律規范沖突的原因是多方面的，產生原因主要有以下幾個方面：1、部門或地方利益驅動影響引起的混亂性，導致行政訴訟中的規范明顯失衡。依據憲法和《立法法》的規定，全國人大及其常委會有權制定法律、國務院有權制定行政法規，其它下位法為執行上位法在不同上位法相抵觸的情況下可以作出具體規定。如果嚴格按照《立法法》的規定運作，自然不會出現法律規范和行政規范之間的沖突現象。問題在于：在中央和地方存在分權背景下，立法和制定行政規范的實質在于分配國家的利益資源，有些地方的當權者為了使地方在相應的行政規范中擴大自己的權力以獲取更多的利益，政府部門就有可能把本部門的利益納入規范當中予以保障。如果下位行政規范在制定時把利益向部門或者地方傾斜，必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發生抵觸[9].在這種部門和地方利益驅動影響下，有的部門和地方自立章法和規范，從而加劇了法律規范與行政規范的沖突。2.現有預防性制度本身的局限性，導致監督措施形同虛設。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度。《立法法》第89條具體規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的30日內依照規定報有關機關備案。其備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。通過審查，備案機關發現下位法有違反上位法規定等情形時，可以依照法定的權限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監督權的主體不會因監督不作為而承擔責任，致使實踐中“‘備而不審''''現象之普遍”[10].同時，由于法律規范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的’最幸福''''的工作”[11].因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規范之間以及下位行政規范和上位法律規范之間發生沖突的保證[12].另外，在過去較長時期內，由于對法規、規章和行政規范未經嚴格的程序和審查就予以頒布和實施，現在要想一下子改正，還有待時日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實體和程序的界定尚未立法定位，從而導致對行政規范的監督不得力，有的形同虛設。

3、行政法規解釋體制上優越性，導致司法審查和裁判處于依附的處境。在現行的法律解釋體制中，行政法規的解釋權屬于國務院及其主管部門[13]，地方性法規具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍[14]；另外，根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這就使得行政規范在很大程度上優越于司法規范，從而在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律和行政規范的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此。“在行政機關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[15]，因此，我們有必要對現行行政法規解釋的體制進行必要的反思。4、司法解釋上的多元性和立法性，導致行政訴訟規范越權現象較為嚴重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現“多元化”、“多級制”的趨勢，導致司法解釋缺乏規范的制度保障。比如聯合解釋，非司法機關成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規則缺位，有權制定司法解釋的機關“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導致立法機關對司法解釋中存在的“越權”現象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關于證據的規定只有6條，而最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定就有80條。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區別，許多內容已并非解釋，而是創制規則。因此，這些解釋超越了權限范圍，將應當制定法律或者補充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會及其常委會的立法權。三是有些司法解釋名不副實，也導致司法解釋規定的粗疏現象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應當是指最高法院針對審判工作涉及具體應用法律時發現有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規范性文件。然而，在相當多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數的1/5，絕大多數都只能屬于辦案規則或者實施細則的范疇[16].5、地區的差異性和多層級性，導致行政訴訟中的規范各自為政。一方面，地區之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區域的物質生活條件不同政治、經濟、文化發展不平衡，地方性行政訴訟規范必然帶有地方特征。雖然不同地方法院的行政訴訟規范都同屬于社會主義司法解釋體系的一部分，但它們都對許多相同的內容作出了不同的規定，導致行政訴訟規范、細則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規范和立案規范以及行政執行規范之間的不協調和沖突，帶來了行政執法和行政審判上的現實沖突。另一方面，職權之間存在多層級性。根據憲法和地方組織法的規定，國家權力機關、國務院、國務院各部委、省級權力機關和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的權力機關和人民政府都有權相應地制定法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章，這樣就導致行政規章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權根據法律的授權制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權力進行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權和地方各級法院行政訴訟規范制定權的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規范、細則和辦法在內容上重復、沖突、抵觸。五、行政訴訟中規范沖突的適用規則行政審判中處理法律規范沖突的選擇適用規則，是指人民法院在審理行政案件的過程中，發現行政法規范沖突的情況下，為正確判斷具體行政行為的合法性而選擇應該適用的行政法規范解決行政爭議所應遵守的法律規則。它是人民法院在審理行政案件時解決行政規范沖突，正確選擇和適用法律規范的行為準則和活動依據。至于法律規范沖突的適用規則，最高法院在《紀要》中，已有較明確的規定，“法官可以按照法律適用規則直接決定如何取舍和適用的，可以直接選擇應當適用的法律規范，無需一概送請有權機關裁決”[17].但該規范沖突的選擇適用規則并不直接規定行政法律關系當事人的權利義務，而只是將法律規范適用主體引導、指向某個正確的法律規范。行政訴訟中的規范沖突適用規則主要有：1、層級沖突的適用規則。層級沖突又稱為縱向沖突，是指不同效力等級的行政法規范之間因規定的不一致而產生的法律適用沖突。根據憲法和有關法律的規定，行政法律規范的層級高低依次是法律、行政法規、地方性法規和規章。根據《紀要》規定，“下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法”。該《紀要》并列舉了下位法與上位法相抵觸的11種典型情況，是我們在行政審判中解決規范沖突時適用規則的依據。同時，《紀要》還對法律、法規修改后如何適用下位法做了明確的規定，即“法律、行政法規或者地方性法規修改后，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以適用”。而對于民族自治地方的自治條例和單行條例與其他行政法律規范的層次關系，要視自治條例和單行條例的特殊內容以及制定機關、批準機關等具體情形來確定適用規則。2、同級沖突的適用規則。同級沖突又稱為橫向沖突，是指效力等級相同的行政法規范之間因對同一事項的規定不一致而產生的規范適用沖突。法律之間對同一事項的新的規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由最高法院報全國人民代表大會常務委員會裁決；行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決；同一機關制定的新的地方性法規、規章的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；地方性法規與部門規章對同一事項規定不一致時，最高法院《紀要》規定了選擇適用的6種情形，但不能確定如何適用時，應中止行政案件的審理，逐級上報最高法院按照立法法第86條第1款第2項的規定送請國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，《紀要》規定了選擇適用的5種情形，對國務院部門之間制定的規章對同一事項的規定不一致的，人民法院一般可以選擇適用的4種情形。至于部門行政規范之間對同一事項規定不一致時，由于《紀要》沒有規定，筆者認為，應由共同的上級主管部門裁決，部門行政規范與地方政府行政規范之間對同一事項的規定不一致時，由區域內的上一級人民政府裁決或由提請人民法院審查。但不管如何選擇適用，要注意以下幾點：（1）人民法院在審理行政案件時對規章具有選擇適用權，對行政規范具有審查權。（2）人民法院參照規章的前提是審查規章，通過審查確定規章和規范的合法性，從而決定參照與否和是否適用。（3）人民法院經審查，認定相應規章合法，該規章即與法律、法規一樣具有法律效力，法院在審理行政案件時應該適用，只不過適用的形式存在一定的差別，而對行政規范的選擇適用，確要從嚴掌握，要慎重適用。

3、時際沖突、特別沖突的適用規則。（1）時際沖突適用規則。時際沖突又稱為新舊沖突，是指不同時期的行政法律規范之間就同一事項因規定不一致而產生的法律適用沖突。對于新法與舊法的沖突，應當遵循新法優于舊法的規則。即當新法與舊法不一致時，人民法院應當優先適用新法。當然這一規則的前提也應當是：新法與舊法處同一效力層級。低層級的新法無權修改高層級的舊法。但人民法院在優先適用新法時，新法一般不得溯及既往。《紀要》還規定，“根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：（一）法律、法規或規章另有規定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的”。（2）特別沖突的適用規則。特別沖突是指特別規定與一般規定之間因規定不一致而產生的規范適用沖突。特別規定是相對于一般規定的例外規定。行政審判中發生特別沖突時，應優先選擇適用特別規定。也就是說，一般規定與特別規定的沖突，應當遵循特別規定優先的規則。對于特別規定的確定，應當注意除非一般規定對特別規定的形式作了特別規定，一般規定與它的特別規定應當是同一規范效力層級的，具有相同的效力等級。4、區際沖突、區域沖突的適用規則。（1）區際沖突的適用規則。區際沖突是指一個主權國家不同法域的行政法規范之間因規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上看，可選擇適用作出行政行為的行政主體所在地法，或者選擇適用法院所在地法。（2）區域沖突適用規則。區域沖突是主權國家內沒有隸屬關系的行政區域間的行政規范因對同一事項規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上說，可供選擇的處理規則主要有：第一，選擇適用本行政區域的行政法律規范。第二，選擇適用公民、法人或其他組織的行為地行政法律規范。第三，選擇適用行為人戶籍所在地行政法律規范、居所地法律規范或法人成立地行政法律規范。第四，選擇適用不動產所在地行政法律規范。第5、行政審判對“行政規范”的適用規則。在理論和司法實踐中，一般認為，行政規范，在行政復議中處于參照地位，但在行政審判中既不能作為依據也不能作為參照。而對于行政規范沖突的適用，由于《紀要》沒有明確的規定，只是提出“國務院部門或者省、市、自治區人民政府制定的其他規范性文件對相同事項的規定不一致的，參照上列精神處理”。同時，該《紀要》對人民法院內部的行政訴訟規范沖突也沒有涉及。筆者認為，隨著我國行政管理的法制化和規范化，面對繁雜而重多的行政規范，面對重多的行政訴訟規范，除要進行必要的統一的規制外，人民法院不能一概拒之門外，只要“合憲合法合規”，不違背公平正義的法理精神，在“參照上列精神”處理的情況下，可以適當行使自由裁量權。比如可在適用上述“規則”的前提下，還可遵循“從舊兼從輕”、“一事不再罰”、“過罰相當”、“法無明文規定不得處罰”、“公平正義、效率優先”等相關原則等來選擇適用。

六、行政訴訟中的規范沖突出路之選擇隨著我國依法治國進程的加快，法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間發生沖突在所難免，而關鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民合法正當的權利，維護社會的和諧穩定。1、修改和完善行政法律。從英美法系國家的情況看，解決法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間的沖突主要有事前審查模式和事后審查模式[18].我國是否應該引入國外的這兩種模式？如果應該引入，那么究竟應采用事后審查模式還是采用事前審查模式？這是最近幾年學術界爭論較多的問題。筆者認為，在目前我國設置憲法法院、憲法委員會還不可能馬上實現而法律規范沖突現象又較嚴重，甚至可以說“位階越低，存在的問題越多、越嚴重”[19]，這些問題又必須盡快予以解決的實現情況下，我們可以分兩步走：第一步是修改《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據的《行政訴訟法》進行修改和完善，近幾年來已引起法學界和社會高度關注，也成為一個熱點問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規范行政規范方面進行探討。筆者認為，一是適當擴大對行政規范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現在規定的具體行政行為，還將包括政府機關的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時將明確規定具有公共服務性質的組織（如居委會、村委會、足協等）也可成為行政訴訟的被告方[20].二是擴展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經成為一種世界性現象。我國臺灣地區1998年新修訂的“行政訴訟法”第4條至第10條的規定，其行政訴訟的類型已經發展為撤銷訴訟、請求行政處分訴訟（課予義務訴訟）、確認訴訟、合并請求損害賠償或其他財產上給付訴訟、一般給付訴訟、維護公益訴訟及選舉罷免訴訟等七種。韓國1951年《行政訴訟法》在歷經1984年的全面修正以后，又將迎來新一輪的改革，其中首要的改革內容就是擴大并補充行政訴訟的類型，如引進課予義務訴訟，廢止不作為違法確認訴訟，引進預防性不作為訴訟，擴大當事人訴訟的類型，實現住民訴訟的制度化等。[21]因此，結合中國行政訴訟制度運行的實際，筆者認為，當下的中國應當確立九類不同的行政訴訟，分別是撤銷訴訟、規范性文件審查訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟[22]、給付訴訟、行政公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟、預防性訴訟[23].三是進一步完善行政訴訟程序制度。我們知道，行政訴訟法里面對程序的內容的規定的最多，從起訴、立案、審查，到審理、一審、二審，到判決執行等。但現在看來，仍有許多需要進一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設計和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規制起訴期限。我國行政訴訟法規定的起訴期限是3個月，最高法院的司法解釋又規定了1年，后來延長到1年零三個月，2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。因此，要進一步規范統一，筆者認為可以考慮參照《民法通則》關于時效的規定來進行修改，即從知道或者應當知道權利受到侵害之日起。第三是建立協調制度。由行政訴訟法中沒有設立調解制度，導致司法實踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結案，這種結案辦法在審判實踐中有許多弊端。因此，從構建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協調制度很有現實的必要。

第二步是修改《立法法》。我們知道，《立法法》第90條已經建立了一個中國式的法律規范沖突解決機制，但該法現有的規定尚不完善。比如該法第90條的規定中只確認了兩種法律規范沖突的解決辦法，而對有權提請審查的主體范圍規定的較窄，對法律規范沖突的審查程序也沒有具體明確的規定，對規章也沒有納入全國人大常委會審查的范圍等。因此，我們要完善審查機制，必須先從《立法法》修改完善開始。筆者認為，立法法需要完善之處主要有三個方面：一是有權提請審查的主體要增加。該法第90條列舉的能夠提出審查要求或者建議的主體似乎很多，但仍不夠周延。比如象地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中，都有可能遇到對所適用法律規范的正當性產生疑問的情況，如果按照現在采取逐級上報、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護當事人的合法權益非常不利。二是法律規范沖突的審查程序要細化。要進一步完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機構的組織、審查機構的活動程序及活動原則、審查期限、審查結論的答復等，這些內容在《立法法》中都沒有作出規定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規則作出明確規定[24].三是審查對象的范圍要擴大。該法第90條規定的能夠成為全國人大常委會審查對象的包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，而將法律和規章排除在外。依據我國憲法第5條第3款規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，這說明憲法并沒有排除法律違憲的可能性。《立法法》將法律排除在外，這“必然降低了《立法法》對發展現行違憲審查制度所可能產生的積極意義；而將規章排除在可提請審查的對象之外，則不利于完善法律規范沖突的解決機制。”[25]因此，應適當擴大審查對象的范圍。事實上，我國法律規范沖突主要是規章之間以及規章和上位法律規范之間的沖突，如果將規章和一些重要的行政規范性文件分層級地納入審查范圍，必將大大地規范我國的行政管理和司法管理，促進依法行政和公正司法。2、改革現行行政訴訟體制。我國目前行政訴訟中規范沖突中的困境和問題，在很大程度上暴露出我國行政訴訟司法體制和結構存在很多不完善之處。比如司法獨立的保障問題。我們一方面要規范黨對國家行政事務實現政治領導的方式，另一方面要加強程序立法，規范政府行為。但如果司法不獨立，司法公正就難以保證，法治國家的建設也難以實現。因此，要想從根作上解決行政規范沖突，必須建立和健全司法獨立的體制和制度保障，其中最重要的是理順黨、政府和司法機關的關系，使黨和政府對司法工作的領導制度化、規范化。解決行政審判獨立問題的途徑目前學界有兩種方案：一種是將行政審判的獨立問題與民事、經濟審判等一同解決；另一種方案則是通過建立獨立的行政法院系統單獨解決行政審判的獨立問題。考慮到司法改革涉及問題的廣度和難度，并兼顧行政審判的專業性，有的學者更傾向于后一方案，即在設立行政法院的同時對現行的行政審判體制進行改革與重構。關于行政法院的設置問題，我們可參考國內現有的研究成果，來進行設想：行政法院共分為三級，最高行政法院、高級行政法院和初級行政法院。最高行政法院是隸屬于最高法院的正部級專門法院，享有獨立的審判權和終審權。高級行政法院的設置不按行政區劃設置，而是根據各地的經濟、地理與人文等因素，從方便民眾訴訟的角度加以設置。每個高級行政法院還可以另設兩個左右的分院以方便當事人訴訟[26].為了解決審判法院級別過低而造成案件審理質量不高和產生地方保護主義問題，可考慮取消基層法院審理行政案件，而設置相當于中級法院級別的初級行政法院。初級行政法院作為行政案件的一審法院，其設置思路與高級法院相同，即不按行政區劃設置，每一初級行政法院一般管轄幾個省轄市和地區，每個大城市可設立一個初級行政法院，在農村可以設分院或巡回法庭代行初級法院的職能[27].3、完善法律解釋機制。法律解釋是指法律實施者在適用法律前對法律涵義進行理解的活動。法律語言不能達到象符號語言那樣的精確度，它總需要解釋。但從目前我國行政訴訟法解釋的現狀來說，正如前所述，行政訴訟解釋的方法是很多的[28]，因此，在現行立法體制下，除通過立法法和監督法劃清各立法者之間的規范權限外，我們有必要進一步完善行政訴訟司法解釋的機制。筆者提出以下幾點改革的思路：一是要建立法律解釋“一元化”制度。法制的統一是現代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統一，同時也要求法律文件在解釋上的統一[29].因此，我們不僅要規范法律解釋的名稱，還應逐步取消行政法律規范的“多元化”解釋格局，從而實行行政訴訟司法解釋的“一元化”制度。二是要建立司法解釋的“規則化”制度。任何事情“沒有規矩，就不成方圓”。因此，“我們要盡量通過行政訴訟規范的解釋避免引起沖突，應當盡量按照法律解釋規則，甚至可以適用除了語義解釋、體系解釋、法意解釋、擴大解釋以及目的解釋以外的限縮解釋、比較法解釋以及擴張解釋等等方法，盡可能做到對下位法作出與上位法相一致的解釋”[30].三是要建立各級法院司法解釋的“公開化”和“正當化”制度。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現就是判決書中對判決理由的詳盡說明。“在學術性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”[31].因此，我們要通過司法解釋在裁判文書中公開引用，從而建立和完善使各級法院和法官的司法解釋公開化和正當化機制，并通過判決書的改革促使法官提高司法解釋的理解和適用水平。四是要建立司法解釋的“優先化”制度。如前所述，由于行政法規解釋體制上優越性，導致法院的司法審查和裁判處于依附的地位。筆者認為，立法者行政規范的制定者在行政法律規范制定完成后，除非運用修法的形式和程序，否則無權再對法律和行政規范的涵義進行解釋。法院對于其在適用法律和行政規范過程中遇到的法律規范文義和行政規范的模糊等問題，在索取相關的立法資料作為自己解釋的根據的前提下，不應再需征求立法機關和行政規范制定機關的意見。但考慮到行政機關所擁有的豐富的行政管理知識與經驗，法院對行政機關的解釋應當予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導地位[32].五是要建立法律解釋的“監督化”制度。為什么現在的行政規范沖突較多，一個最重要的原因就是對行政法律規范解釋的監督不夠。比如在實踐中，司法越權解釋的現象時有發生，本應作立法解釋或由立法機關修改、補充的法律規定，卻以司法解釋替代。而法院的本職工作是處理案件，其司法解釋難免主要是為了便于本部門審理案件的需要而作出的，因而有濫用司法之嫌，對法律的理解也難免有失準確性。因此，在確保審判獨立的同時為防止審判不公，必須加強全國人大常委會對司法解釋的監督，首當其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度[33].只有這樣，才能盡量減少行政訴訟中的規范沖突。

4、強化對行政規范沖突的審查與適用。我國行政訴訟法并未明確規定對行政規范沖突的司法審查問題，但“參照”規章的規定實際上隱含了這一內容。按最高法院《紀要》規定，對于行政規范沖突的審查適用，只能“參照上列精神處理”。筆者認為以上規定的“參照”，雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質問題，也不能為法院審查各個層次的行政規范提供有力的法律依據，但它的寓意和設計思路是積極可取的。從審判實踐看，法院在行政訴訟法中對行政規范沖突的審查是以選擇適用為目的的審查。同時，法院所選擇的行政規范首先應該是合法的，這個法僅指全國人大及其常委會制定的法律。因此，法院在對行政規范沖突進行合法性審查判斷后，對不合法的理所當然不予適用，而對合法的在行政訴訟中予以適用。但在具體審查適用中，要注意把握以下幾點：一是不得越權撤銷。根據我國行政訴訟的立法精神，對行政規范的審查性質應確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查，法院只享有對行政規范確認違法和拒絕適用的權力，而不得宣布行政規范無效或者予以撤銷。也就是說，法院不享有對行政規范行使撤銷權和宣布無效權，這個權力只能由其他國家機關行使。二是不得越權審查。法律是衡量行政行為合法性的終極標準。法律的合憲性問題，法律之間是否沖突抵觸的問題，在行政訴訟中，應視為類似于所謂審判前提問題，法院無權審查，自然不得成立拒絕適用的理由。在行政訴訟中，法院審查的只是具體行政行為的合法性問題，而不是對法律的合憲性問題進行審查。至于法規、規章及其他行政規范，應以法律為依據或不得與之抵觸，其合法性問題應視為類似于所謂先決問題，法院享有附屬問題的管轄權。受訴法院在對某具體行政行為進行合法審查之前，可以將作出該具體行政行為的依據——行政規范——作為先決問題，有權先對其進行合法性審查，可以成立拒絕適用的判決理由。三是不得草率行事。對于存有沖突的行政規范或經選擇性審查拒絕適用行政規范的案件，要設置經較嚴格和復雜的程序，比如，須審判委員會討論一致通過，或者且須經兩審終審方能生效等等。經過一定的法定程序后，法院認為不予適用或有沖突的行政規范，有權作出拒絕適用的判決理由，在裁判中予以明確表述。另外，在判決生效后，由終審法院制作對該行政規范的合法性審查意見書，通過相應機關，送交立法法第88條規定的有關機關予以備案審查。這樣，既可避免人民法院適用違法的法來維持違法的具體行政行為，又有益于行政規范及時合理的立、改、廢，從而盡可能地避免發生司法權與行政權的沖突與碰撞。七、結語客觀地說，自我國行政訴訟制度確立以來，行政訴訟法以法的形式確認了國家、社會與個人的界線與對峙，把司法權樹立為行政權的一種對峙力量，從而使行政法治成為現實的法則，可以說是中國現代法治進程中的一塊重要里程碑。但隨著改革的深入和時代的進步，現在遇到的行政規范沖突問題，既有行政法律制度本身的缺陷，也有行政司法體制上的弊端，還有國民法律文化素質的影響，其原因是多方面的。它也是任何國家法治進程中不可逾越的階段。而要找到解決沖突的出路，又是一個長期的過程。因行政訴訟中的規范沖突的最終解決，它是與國家的經濟、政治和文化的整體發展水平相適應的，將是一個艱巨復雜的系統工程。而其最終出路在于法治大環境的形成，在于司法體制乃至國家政治制度整體的改革，在于個人與政府的意識改造，在于市場經濟新秩序的建立。我們現在來奢談象制度和體制以及司法獨立這些“老生常談”卻又“常談不老”的改革問題，其出發點在于我們不能坐等法治環境的變化，而必須預先選準改革的突破口，從而“適當地決定應當采取的改革措施的順序和日程。”[34]然后，腳踏實地從規則、體制等方面去完善，唯有如此，才能有所收獲和效果。注釋：[1]參見《黑龍江恢復強制婚檢爭議大，民政部門拒絕執行》，載《北京娛樂信報》2005年7月25日；《強制婚檢爭端牽出一個法律困局》，載《南方周末》2005年7月28日。[2]參見《職務無故遭免除“村官”依法討公道》，載《行政法論壇》，2001年11月19日。類似的案件還發生在京山縣永隆鎮盧相臺村村委會原主任倪中清身上。參見《京山—“海選”村官依法“要”回職務》，湖北日報社網絡報2001年6月7日。[3]參看《丟賬風波引發行政訴訟》，2001年6月27日《中青報》；《法律沖突引發罷免村委風波》，《人民法院報-正義周刊》，2001年11月17日。[4]參見《小官司引出的大問題》，載《法制日報》2003年11月20日。[5]案情見《甘肅：法院廢了省人大法規？》，載《中國經濟時報》2000年9月5日。[6]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第364頁。[7]季衛東：《法律解釋的真諦―探索實用法學的第三條道路》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第87頁－88頁。[8]葉必豐：《行政規范法律地位的制度論證》，載《法律教育網》，2006年5月20日。[9]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期）。[10]林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353頁。[11]周旺生：《立法法與它的歷史環境，關于立法法研究的一個方法論問題》[J]，濟南：《法學論壇》，2003年第5期。[12]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[13]國務院辦公廳于1993年3月的《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》規定，凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，按照現行做法，仍由有關行政主管部門負責解釋。[14]這是指在法律中一般總是授權有關機關制定實施規定，這些機關包括國務院、國務院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實施規定又進一步按照行政法規、地方性法規或行政規章的方式，對解釋問題作出規定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。[15]季衛東：《中國法文化的蛻變和內在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第226頁。

[16]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[17]孔祥俊：《法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，載《法制日報》，2005年11月23日。[18]事前審查是指憲法委員會等專門機關在法律、法規等規范性文件頒布生效之前所進行的實質正當性即合憲性審查。事后審查是指憲法法院、普通法院等司法機關在法律、法規等規范性文件頒布生效后，在其執行和適用過程中對其進行的正當性審查。參見楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[19]徐志群：《論完善地方性法規、規章的立法監督機制》[J]，載《中國法學》，1999年第3期。[20]馬懷德：《<行政訴訟法>修改建議稿“紅頭文件”也能告》,載《人民網》，2004年09月17日。[21]參見[韓]趙龍鎬：《韓國行政訴訟制度之改革》，東亞第五屆行政法學術研討會論文（2002年11月，名古屋）。[22]課予義務訴訟是公民請求法院命令行政主體做出特定行政行為的訴訟，主要包括不作為訴訟和拒絕作為訴訟兩種情形。課予義務訴訟的最終判決關乎司法權與行政權的界限，因而法院必須審慎地做出。[23]章志遠：《我國行政訴訟類型化之初步探索》，載《中國公法網》，2004年1月17日。[24]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[25]林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》[M]，北京：法律出版社，2001年出版，第369-370頁。[26]對高級行政法院設置的構想，參見章武生、吳澤勇：《司法獨立于法院組織結構的調整》（上），《中國法學》2000年第2期。[27]袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論叢》第4卷，法律出版社2001年版。[28]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。），[29]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[30]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。）。[31]季衛東：《法律職業的定位―日本改造權力結構的實踐》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第229頁。[32]袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論叢》第4卷，法律出版社2001年版。[33]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[34]季衛東：“法律程序的意義”，載于其所著《法治秩序的建構》，第66頁。