行政訴訟舉證責任分擔論文

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摘要：行政訴訟舉證責任分擔的基礎(chǔ)是公平原則和當事人提供證據(jù)的可能性和現(xiàn)實性，公平原則要求舉證責任在原告、被告之間的分擔應(yīng)當符合各自的能力要求，符合權(quán)利義務(wù)要求，并給予弱者一定的保護。我國行政訴訟法規(guī)定的舉證責任的分擔規(guī)則是“被告對其做出的具體行政行為負舉證責任”，原告負一定的舉證責任。我國的分擔規(guī)則有其理論基礎(chǔ)，但這一規(guī)定過于原則。從司法實踐上看，隨著行政訴訟爭議越來越多，法院和訴訟當事人缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的舉證責任分擔規(guī)則。本文是從舉證責任的概念、內(nèi)容入手，對行政訴訟舉證責任分擔的價值基礎(chǔ)進行論述，提出建議進一步完善行政訴訟舉證責任的分擔規(guī)則。關(guān)鍵詞：舉證責任、分擔規(guī)則、目的、價值行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則是行政訴訟證據(jù)規(guī)則的一項重要內(nèi)容，也是訴訟程序和實踐中的一個重要問題。本文主要論述了行政訴訟法實施近十年來，所確立的舉證責任分擔規(guī)則有其理論基礎(chǔ)，在實踐中起到了積極作用，但也有不完善的地方。如在個案的審理過程中出現(xiàn)不合理的、有悖于訴訟目的的情況時，當事人如何舉證，法院如何調(diào)查取證的問題，我國行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則就顯得太過于原則，無法適應(yīng)復(fù)雜的訴訟實踐，從一個具體案例入手，從價值的角度分析當出現(xiàn)有悖于舉證責任分擔規(guī)則時，當事人之間舉證責任可以轉(zhuǎn)移分擔，法院可以以職權(quán)主義來加以適當干涉，展示了價值衡量在舉證責任分擔中的運用。

一、行政訴訟舉證責任的分擔規(guī)則

(一)舉證責任的概念及其含義

舉證責任最早出現(xiàn)在羅馬法中，現(xiàn)已發(fā)展成為各國訴訟法中一項重要的法律制度。但各國對舉證責任的概念的定義卻各有不同。英美法系的學(xué)者認為它是指“當事人為證明其主張，所承擔的提出證據(jù)的責任以及所承擔的說服責任。”⑴英美法系的學(xué)者認為舉證責任包含兩個方面的含義。一是提供證據(jù)的責任，二是說服責任，即提出的證據(jù)及證據(jù)組合，有多大的證明力度，能否支持其訴訟主張。其他法系的學(xué)者認為行政訴訟舉證責任包含兩個方面的含義，一是提出證據(jù)的責任，這和英美法系的學(xué)者觀點相同。另一方面是結(jié)果責任，結(jié)果責任要求當事人必須承擔對自己不利的后果。

我國的立法中過去并無直接使用過舉證責任這一概念，《行政訴訟法》第一次出現(xiàn)了舉證責任這一概念。⑵指在行政訴訟中，當事人應(yīng)舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，將承擔敗訴風險及不利后果的制度。我國行政訴訟舉證責任是一種將舉證于訴訟后果直接聯(lián)系起來的制度。

(二)我國行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則

1.我國行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則

由于我國行政訴訟法起步較晚，許多理論都是從民事訴訟法中來的。有的學(xué)者認為行政訴訟舉證責任仍應(yīng)沿用民事訴訟中的“誰主張，誰舉證”分擔規(guī)則。如果行政訴訟舉證責任照搬民事訴訟中的“誰主張，誰舉證”規(guī)則，那么，只要“當事人提出某種訴訟主張，就有舉證責任。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常來說，當事人多半敗訴，即當事人多半或肯定敗訴。”⑶

我國《行政訴訟法》第32條被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件的規(guī)定，是對舉證責任分擔的規(guī)定，即在行政訴訟中舉證責任是由被訴的行政機關(guān)承擔的，被告應(yīng)舉出做出具體行政行為時所依據(jù)的事實和規(guī)范性文件，以證明其具體行政行為的合法性。我國現(xiàn)行的行政訴訟法舉證責任分擔有其特征。

第一，行政訴訟強調(diào)了行政機關(guān)的舉證責任，未將法院以職權(quán)取證和原告或第三人的舉證責任置于同等地位。

第二，行政訴訟舉證責任的分擔相對確定，在行政訴訟中，對于被訴行政行為的合法性由被告承擔舉證責任，原告并不會因為證明不了被訴具體行政行為是違法的而敗訴。

第三，行政機關(guān)舉證范圍并不僅僅局限于事實證據(jù)，還包括行政機關(guān)做出具體行政行為時所依據(jù)的規(guī)范性文件。⑷

當被告不能證明具體行政行為合法而法院又不主動查明案件的事實真相時，則由被告承擔敗訴后果。⑸但是，以上的這些規(guī)定并未排除原告的舉證責任。最高人民法院2002年7月24日的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“公民、法人、其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當提供其起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料。在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。”第五條規(guī)定：“在行政賠償案件中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”這里雖然沒有使用“舉證責任”的措辭，但實際上是對原告承擔舉證責任的規(guī)定。由此我認為，原告主要起推進訴訟進行的作用，即推進責任。推進責任是指當事人提供證據(jù)證明其訴訟主張構(gòu)成法律爭端從而值得或應(yīng)當由法院予以審判的舉證責任。⑹行政相對人必須提供自己的合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的證據(jù)，使訴訟開始，在被告舉出能說明其具體行政行為合法的證據(jù)后，舉證責任即轉(zhuǎn)移到原告身上，原告應(yīng)針對被告舉出的證據(jù)提出反證。否則，就要承擔敗訴的風險。這與民訴中的“誰主張，誰舉證”的不同之處在于僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責任的分擔，不是關(guān)于結(jié)果責任的分擔。在行政訴訟中，法律應(yīng)積極保護原告舉證證明自己的主張。我國行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則規(guī)定的是有限制的“誰主張，誰舉證”規(guī)則，即被告承擔主要舉證責任，原告承擔初步的舉證責任。

2.被告舉證的范圍

⑴具體行政行為的合法性問題應(yīng)由被告負舉證責任。處于被告地位的行政機關(guān)，應(yīng)就自己做出的引起爭議的具體行政行為的合法性問題進行舉證。

⑵被告行政機關(guān)要舉證證明做出具體行政行為事實依據(jù)，還要舉出做出行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)。事實依據(jù)既包括實體上的事實，也包括程序上的事實。如有關(guān)法律要求行政機關(guān)做出具體行政行為之前應(yīng)先舉行聽證，那么訴訟中行政機關(guān)應(yīng)當就是否依法舉行過聽證進行舉證。法律依據(jù)主要指做出的具體行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)等。特別是對于規(guī)章和規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件，既要證明其存在，又要證明其合法性，即要證明符合法律、法規(guī)或者不與有關(guān)的法律法規(guī)相矛盾以及這些規(guī)范性文件相互之間不矛盾。

⑶如果行政機關(guān)對于引起訴訟進行的具體行政行為無法提供相關(guān)的證據(jù)證明，則有可能要承擔敗訴的后果。這說明，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是要承擔敗訴的風險。⑺

3.原告舉證的范圍

⑴證明起訴符合法定條件，但被告認為起訴超過訴訟期限的除外。一般來說，具體行政行為多采用書面形式，但也有違反程序規(guī)則采用口頭形式，如罰款沒有處罰通知單、收據(jù)，這不僅僅是程序違法，內(nèi)容也是違法的。這時，如果原告舉不出行政機關(guān)實施這一行為的證據(jù)，無法證明其罰款行為的存在，而實施的行政人員又矢口否認，法院就很有可能因證據(jù)不足而裁定不予受理。

⑵在起訴行政處罰顯失公平的事實或被告不作為的案件中，雖然法院可以依職權(quán)進行調(diào)查取證，原告的舉證行為與訴訟后果沒有必然的因果聯(lián)系，但原告需要對其訴訟主張承擔初步的舉證責任。如行政不作為案件中，原告應(yīng)舉證證明，其已向行政機關(guān)處申請或者證明行政機關(guān)已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道申請人的合法權(quán)益正受到不法侵害或威脅；其要求行政機關(guān)保護的權(quán)益合法，且該合法權(quán)益正受到非法侵害或?qū)⒁艿椒欠ㄇ趾Γ辉撋暾垖傩姓C關(guān)職權(quán)范圍之內(nèi)。

⑶在行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實。原告請求行政機關(guān)賠償?shù)模嗣穹ㄔ河袡?quán)要求原告舉證證明損害事實的發(fā)生，損害同具體行政行為之間的關(guān)系，損害的程度及損害賠償?shù)囊罁?jù)等。如果此類案件中，原告無法舉出證據(jù)，則有可能承擔敗訴的危險或裁判無法滿足賠償請求。這符合“誰主張誰舉證”規(guī)則。

⑷要求提供反駁被告答辯理由的依據(jù)⑻。雖然原告提不出或者不提出反證并不影響人民法院判決撤銷或變更具體行政行為，但如果原告能夠積極地提供對自己有利的證據(jù)，反駁行政機關(guān)的答辯，則對于他的訴訟請求的成立和證明具體行政行為違法將產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，如行政許可案件。因為“一旦一方當事人提出可具有一定說服力的表面成立的依據(jù)，另一方當事人就要提出反證，否則就有可能敗訴。”⑼

4.行政訴訟舉證責任分擔的理論基礎(chǔ)

行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則關(guān)系到訴訟雙方當事人的權(quán)利、義務(wù)，在一定程度上影響著訴訟的進行。在訴訟中確立被告負主要舉證責任，原告亦應(yīng)承擔一定的舉證責任具有其理論依據(jù)。

⑴被告舉證責任的理論基礎(chǔ)

首先，行政訴訟舉證責任是行政程序證明責任的延續(xù)和再現(xiàn)。⑽無論原告還是被告，都想通過訴訟來維護其在行政程序的主張。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)處于主導(dǎo)地位，實行職權(quán)調(diào)查主義。這意味著行政機關(guān)應(yīng)積極主動的調(diào)查一切與行政決定有關(guān)的事項，行政機關(guān)在合法的調(diào)查范圍內(nèi)可以采取不同的調(diào)查方法。這樣就造成了：行政機關(guān)收集證據(jù)的多樣性，查證舉證能力強；行政機關(guān)證據(jù)調(diào)查的專業(yè)化，有很強的證據(jù)取舍和解析能力；行政機關(guān)掌握著多數(shù)的行政證據(jù)。這種狀況的存在是行政機關(guān)履行職責的內(nèi)在要求，同時構(gòu)成了行政程序和訴訟中行政機關(guān)負主要舉證責任的原因和基礎(chǔ)，成就了行政機關(guān)在行政程序和訴訟程序中負主要舉證責任的可能性。

其次，從行政訴訟的屬性分析。訴訟的目的影響著舉證責任的分擔。因為舉證責任是訴訟中的一項制度，其設(shè)計必然要遵循目的、體現(xiàn)目的、實現(xiàn)目的。行政訴訟的目的，一是保護相對人的合法權(quán)益，控制行政權(quán)，防止行政權(quán)的濫用；二是保障行政權(quán)。行政訴訟的本質(zhì)是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制衡，審查行政行為的合法性，通過控權(quán)達到保護相對人合法權(quán)益的目的。這體現(xiàn)在舉證責任上，主要是要求行政機關(guān)為其主張合法性承擔舉證責任。

⑵原告舉證責任的理論基礎(chǔ)

首先，從主觀條件上看，當事人為了維護自己的主張，為了勝訴，提出對自己有利的事實根據(jù)，用以支持自己的訴訟請求和反駁對方的主張。基于此，原告有提供證據(jù)證明自己主張的內(nèi)在要求，即敗訴的風險促使原告舉證。傳統(tǒng)的行政訴訟法理論認為，原告應(yīng)負擔關(guān)于行政行為的違法原因的舉證責任。但也有學(xué)者認為，行政行為的公定力是對行政行為的效力的承認，但不能推定行政行為的具體事件事實的存在，還應(yīng)該分要件事實的種類來分配舉證責任。總之，原告是訴訟的發(fā)起者，應(yīng)就訴訟請求所依據(jù)的事實承擔一定的舉證責任，否則，即應(yīng)敗訴。因此，在行政訴訟中，原告應(yīng)積極舉證，以維護自己的權(quán)益。

其次，就客觀條件，原告作為行政爭議的實體法律關(guān)系的一方，不但了解案件的事實，而且常常是證據(jù)特別是原始證據(jù)和直接證據(jù)的持有人，有履行舉證責任的客觀要求。在行政訴訟中，我們要堅持由哪一方舉證更有利于案件的真實情況就由哪一方負舉證責任。有些個案如行政賠償案件，原告舉證更有利于查明案件的特定事實，原告就應(yīng)負舉證責任。

⑶行政訴訟是為了保障行政權(quán)，提高訴訟效率，行政法是行政權(quán)歸屬主體對行使主體的一種約定規(guī)則，行政權(quán)是歸屬主體即民眾的一項投資，當然要求其行使成本低產(chǎn)高出，追求必要的效率。此目的體現(xiàn)在舉證責任的分擔上就是要求合理分擔，原告亦應(yīng)承擔一定的舉證責任。在訴訟進行過程中，為了提高行政訴訟的效率，可以根據(jù)實際情況判斷哪一方當事人舉證的困難最小，能及時提供真實可靠的證據(jù)，并由此確定由該方當事人承擔舉證責任。這正符合美國法官弗來徹所說的效率原則，即“正義被耽擱等于正義被剝奪，即低效率的代價是昂貴的。人們訴諸法院是希望獲得援助救濟，一個向法院尋求救濟的人希望援助早日來臨，否則判決就毫無意義。⑾按照公正的要求，行政機關(guān)要提供全部的證據(jù)，但實踐中行政機關(guān)往往只提供能夠證明自己行政行為合法的證據(jù)，而不提供對原告有利的證據(jù)。因此，在行政訴訟中由原告承擔對自己有利情況的舉證責任是必要的，完全由被告承擔一切舉證責任對司法效率、司法公正都不利。

二、行政訴訟舉證責任分擔的益處

我國的行政訴訟法在舉證責任的分擔上，并未完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方共同負有舉證義務(wù)，共同向法庭提供證據(jù)、質(zhì)證，并且根據(jù)具體行政行為的不同情況來確定舉證責任的分擔規(guī)則，才能真正保證實質(zhì)意義上的平等。

(一)有利于保護原告的合法權(quán)益

這種分擔規(guī)則的確立有利于保護原告的合法權(quán)益。行政法與民法、刑法的不同決定了在行政案件中，作為行政主體的行政機關(guān)與行政相對人之間處于一種不平等的地位，行政機關(guān)以職權(quán)作出的決定具有強制力，是公權(quán)力。面對擁有強大行政職權(quán)的行政機關(guān)，訴訟中的原告是處于弱勢地位。這種弱勢的地位決定了原告無法承擔主要的舉證責任。大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。這不利于原告行使自己的權(quán)利，追求自己的主張。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分擔不同，舉證時限的最后期限有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認定案件事實的鑒定結(jié)論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要針對行政機關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權(quán)益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰、顯然，這些規(guī)定對于營造良好的行政審判環(huán)境，保障原告的實體權(quán)利和相應(yīng)的訴訟權(quán)利，體現(xiàn)法律的平等，起到了積極的作用。

(二)有利于規(guī)范證據(jù)規(guī)則

這種分擔規(guī)則有利于規(guī)范行政訴訟證據(jù)規(guī)則，使其操作更簡易。我國關(guān)于行政訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定過于原則化，難以解決行政審判實踐中復(fù)雜多變的證據(jù)問題；行政訴訟不同于民事訴訟和刑事訴訟，有許多不同的特點，民事和刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則在許多方面不能適用于行政訴訟；特別是中國加入世貿(mào)組織后，世貿(mào)組織的有關(guān)協(xié)議和修改后的中國國內(nèi)法律，對行政訴訟證據(jù)提出了明確的要求。《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布統(tǒng)一了各地的不同的證據(jù)規(guī)則，在提供證據(jù)的要求上，特別詳盡的規(guī)定了申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的條件，在法院委托調(diào)查的程序上申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的條件，在法院委托調(diào)查的程序上，證據(jù)保全的申請及措施上，質(zhì)證的對象、順序，證人作證以及認證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認證等活動，更易于操作，運用更加規(guī)范。這一證據(jù)規(guī)定將促進行政審判的程序公正，保護行政相對人的合法權(quán)益；進一步完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則，有利于人民法院履行中國加入世貿(mào)組織后司法審查的職責。

(三)有利于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護

今年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲越來越高，這一方面是由于隨著社會的不斷發(fā)展與進步，國家公權(quán)力與個人私權(quán)力之間的矛盾越來越尖銳，各種社會矛盾也突現(xiàn)出來，立法活動雖然在一定程度上暫時解決了一部分矛盾，但不能完全滿足實踐中大量的需要，人們只好尋求其他途徑來幫助解決這一問題；另一方面我國堅持依法治國和以德治國相結(jié)合德方針政策，面對大眾普及法律知識，公民德法制意識增強，自動關(guān)心國家大事，尋求解決辦法。《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮到了這種需要，這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上，一是涉及國家密秘的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質(zhì)證；二是對當事人無爭議，但涉及國家利益，社會公共利益或者他人的合法權(quán)益的事實人民法院可以責令當事人提供或者補充有關(guān)證據(jù)；三是涉及國家利益，社會公共利益或者他人利益的事實認定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這些規(guī)定意味著我國行政訴訟日趨完善。行政訴訟是司法權(quán)作用的一個方面，司法權(quán)的本質(zhì)就是行政訴訟的本質(zhì)。司法權(quán)是國家權(quán)力的一個方面和一個組成部分，可以說國家的本質(zhì)決定了行政訴訟的本質(zhì)。我國是社會主義國家，我國的行政訴訟就反映了社會主義的本質(zhì)特征，即人民民主，行政訴訟通過國家治理的手段保障公民的合法權(quán)益，是公民自覺守法的手段，也是制約行政權(quán)的手段。公民的積極性提高，自覺保護國家利益和社會利益，鞏固國家機構(gòu)，保證國家長治久安，促進社會公正和公平，為保證改革和發(fā)展、穩(wěn)定做出應(yīng)有的貢獻。

(四)有助于真正實現(xiàn)法治

這種分擔規(guī)則融合了現(xiàn)代法治和程序正當觀念，使我國行政訴訟法與國際接軌，逐漸趨向依法行政，有助于真正實現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等在我國法律中的體現(xiàn)。在美國法中，是指行政行為必須滿足對個人的最低公平標準，如在做出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機會。在聽證時要防止偏見。英國法中確立的自然公正規(guī)則規(guī)定，“在司法上，一個法官如果對他所受理的案件有個人利益牽涉在內(nèi)，就不能審理這個案件。每個人不能作為自己案件的法官。這個規(guī)則是避免偏私的必要程序。歐洲大陸國家稱其為回避制度。”⑿英美的這個規(guī)則基本同義，美國稱其為正當法律程序。《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》借鑒國外證據(jù)立法和審判實踐，廣泛吸收證據(jù)理論的研究成果，適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。WTO是在市場經(jīng)濟基本故則基礎(chǔ)上運行的，將一些共同的和先進的以及最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟精神與自由平等市場經(jīng)濟觀念的基本法制原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導(dǎo)，世貿(mào)規(guī)則要求各國的司法裁判與之相適應(yīng)，建立“平等、統(tǒng)一、獨立、透明”的訴訟機制。我國的證據(jù)規(guī)定，在證據(jù)的告知、證據(jù)交換、質(zhì)證、新的證據(jù)的界定、證據(jù)的排除、以證據(jù)證明的案件事實裁判、闡明證據(jù)是否采納的理由以及直接言詞原則等，充分考慮我國現(xiàn)階段的國情，堅持和發(fā)揚為人民服務(wù)的宗旨，體現(xiàn)并融合了現(xiàn)代法治和程序正當?shù)挠^念。

三、我國行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則的再思考

1999年11月24日，最高人民法院做出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋關(guān)于舉證責任的規(guī)定采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對于舉證責任的分擔較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）進了一大步，但仍有其不足之處，當出現(xiàn)個案的審理有悖于上述訴訟規(guī)則時，法院和當事人如何才能更好的操作舉證責任的分擔呢？運用價值分析的方法來完善這種不足。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的主要影響作用，在行政法律或行政司法解釋中，應(yīng)明確進行規(guī)定。如：行政訴訟舉證責任的分擔規(guī)則要求作為被告的行政機關(guān)對其做出的具體行政行為承擔舉證責任，如果行政機關(guān)拒絕承擔舉證責任或者所舉的證據(jù)是做出具體行政行為以后收集的，法院應(yīng)如何裁決。價值衡量在舉證責任分擔中有三種功能：在現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則不明確時，就需要價值衡量去彌補；在現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則將導(dǎo)致明顯不公平時，就需要價值衡量法去“熨平法律織物上的褶皺”；即使現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則是明確且“合理”的，如果一方當事人有異議，也將運用價值衡量去維持其正義性。

(一)價值衡量對行政訴訟當事人舉證責任分擔規(guī)則的影響

下面從一則案例具體分析：

湯某在派出所接受詢問期間出現(xiàn)明顯不正常的生理反應(yīng)，在送往醫(yī)院途中死亡。盡管楊某家屬一再要求進行尸檢，可縣公安局不但未進行尸檢和法醫(yī)鑒定，而且責成湯某家屬將尸體送往殯儀館火化，造成湯某死因難以確定。湯某家屬起訴要求公安機關(guān)賠償。法院要求被告“酌情賠償”。

這個案例屬于行政賠償范圍。在這類案件中，人民法院有權(quán)要求原告舉證證明損害事實的發(fā)生，損害同具體行政行為之間的關(guān)系，損害的程度及損害賠償?shù)囊罁?jù)等。如果原告無法舉出證據(jù)，就有可能承擔敗訴的風險。如果像這種類型的個案仍然采用行政訴訟舉證責任分擔規(guī)則的話，原告很難舉出充分的證據(jù)，其結(jié)果是不公平的。兩名法官在評論該案時，除進行事實推理外，還指出了一個政策性考慮：湯某死因已無法查清。所以，判令公安機關(guān)對其死亡負全部賠償責任或者完全不負責任，“都是不利于保護公民的合法權(quán)益，維持社會安定，調(diào)處好官民關(guān)系的”。⒀這種態(tài)度不免令人有“和稀泥”的感覺，在實踐中可能是圓通的，但在理論上沒有提供一種堅定、清晰的立場，并且與侵權(quán)賠償法的精神不一致。我們有必要考慮行政訴訟的這種分擔規(guī)則在遇到個案時應(yīng)如何分擔。“在一個證據(jù)規(guī)則貧乏的制度內(nèi)，在一個其立法更多的代表立法者的善良意圖而非代表制度實踐經(jīng)驗的國度里我們既應(yīng)承認確立被告負舉證責任原則的立法之意義，也應(yīng)努力突破它現(xiàn)在的或潛在的束縛。”⒁

如果一味有原告舉證，違背公平、正義原則。這時，運用價值分析方法將會使行政訴訟舉證責任分擔更加符合公正、效率的原則。證據(jù)法學(xué)者指出，在訴訟的對抗過程中經(jīng)常發(fā)生證據(jù)轉(zhuǎn)移的情況，有時甚至在原被告之間轉(zhuǎn)移。一旦一方當事人提供證據(jù)推翻了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有利的證據(jù)推翻了他的證據(jù)。

從價值衡量的基礎(chǔ)上，我認為在此案中，舉證責任應(yīng)轉(zhuǎn)移給公安機關(guān)。因為公安機關(guān)未能履行尸檢義務(wù)，導(dǎo)致事實無法查清。衡量各種法律價值，應(yīng)當責令其承擔在事實認定上的不利后果。

首先，公安機關(guān)在本案中負有尸檢義務(wù)。湯某在派出所接受詢問，“活著進去死著出來”，公安機關(guān)無論如何應(yīng)對死因有一個令人滿意的交代。公安機關(guān)僅以湯某生前患有腎病為由，認定湯某死于“腎病發(fā)作”，是草率敷衍不能令人接受的。通過尸檢查明死因，是一個誠信的政府所必需的。如果尸檢證明公安機關(guān)實施違法行為導(dǎo)致當事人死亡，那公安機關(guān)就應(yīng)敗訴，安撫死者家屬，改善政府與人民的關(guān)系；如果尸檢證明公安機關(guān)沒有實施違法行為，那也能夠還公安機關(guān)一個清白。

其次，公安機關(guān)沒有履行尸檢義務(wù)，應(yīng)當承擔在事實認定上的不利后果，公安機關(guān)違反尸檢義務(wù)導(dǎo)致事實無法查清，這在證據(jù)法上可以視為“證明的妨害”⒂。沒有制定法明確規(guī)定在本案中公安機關(guān)未予尸檢在事實認定上的后果，法院能否根據(jù)價值衡量予以確定。筆者認為法官的推理即湯某死于突發(fā)性疾病的可能性也是存在的。但是由于公安機關(guān)沒有進行尸檢，就責令死者家屬把湯某火化，導(dǎo)致湯某死的不明不白，而且再無水落石出的可能性。“任何人不能從自己的錯誤中獲利”，這是一項不言而喻的法律原則。在當前的執(zhí)法狀態(tài)下，類似本案可能發(fā)生的警察刑訊之人死亡以及肇事后毀滅證據(jù)的現(xiàn)象都是有可能的。如果公安機關(guān)通過拒絕尸檢可以掩蓋他的違法行為，那必將鼓勵公安機關(guān)以及任何行政機關(guān)在類似案件中通過毀滅證據(jù)來逃避法律責任。因此，即使沒有制定法的明文規(guī)定，法官也可以從公安機關(guān)未予尸檢的事實推定其實施了違法行為。如此可以促使公安機關(guān)主動、誠實的做好尸檢，給死者家屬、給社會“一個說法”。⒃

(二)價值衡量對法院職權(quán)主義模式的影響

職權(quán)主義模式中法院不受當事人的主張和舉證范圍的限制，可依職權(quán)進行調(diào)查，同時可對自由裁量和純技術(shù)問題進行全面調(diào)查。在這種模式下，當事人的舉證活動并非是查明案件事實的唯一來源，法院可以進行職權(quán)調(diào)查，原告的一些舉證困難可能因此解決。相反，被告的舉證責任則因為調(diào)查范圍的加大而增加。

我國行政訴訟法第34條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)。人民法院有權(quán)要求有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。”這項規(guī)定將我國行政訴訟舉證責任分擔置于職權(quán)主義模式要求下。

目前，我國法律實行的是當事人舉證與法院調(diào)查取證相結(jié)合的證據(jù)制度，但由于現(xiàn)行法律、司法解釋對此項制度的規(guī)定相對原則，對于在何種情況下由法院調(diào)查取證、何種情況下由當事人負舉證責任的標準不明確。實踐中，法院為了查明案件事實，依職權(quán)調(diào)查取證甚至包攬證據(jù)的現(xiàn)象還存在不少案件在證據(jù)的收集和提供方面較混亂，其結(jié)果，導(dǎo)致了法院在同類案件中采取不同的收集方法。這一方面導(dǎo)致法院的工作業(yè)務(wù)繁重，疲于奔波，另一方面對案件裁定的公正性和公平不利。

從具體的法制環(huán)境和審判改革的方向出發(fā)，人民法院應(yīng)當正確、適當?shù)倪\用權(quán)利。

第一，人民法院調(diào)查取證應(yīng)依當事人充分履行舉證責任為前提。我國行政訴訟法第34條分為兩款，其中首先強調(diào)法院要求當事人提供或者補充證據(jù)，其目的在于指出法院調(diào)查取證應(yīng)依當事人提供證據(jù)為前提，不要包辦代替當事人提供證據(jù)的責任。爭議是當事人之間發(fā)生的，當事人有責任提供證據(jù)，協(xié)助法院查清事實。法院取證的主要目的是就有關(guān)事實進行充分調(diào)查。因此，法院應(yīng)在有必要時才收集證據(jù)。

第二，在下列情況下人民法院有權(quán)要求當事人提供和補充證據(jù)：當事人提供了主要證據(jù)，沒有提供次要證據(jù)：當事人提供次要證據(jù)而沒有提供主要證據(jù)；當事人提供了對自己有利的證據(jù)，而故意不提供對自己不利的證據(jù)；當事人雖然掌握了證據(jù)，但出于種種原因未向法院提供或全部提供；當事人提供的證據(jù)不夠準確；某項證據(jù)的成立要有其他證據(jù)佐證，當事人并無提供。

第三，為了保證證據(jù)的客觀、公正性，人民法院應(yīng)當主動收集和調(diào)查證據(jù)。在一定情況下，必須由人民法院直接向有關(guān)行政機關(guān)及其他證人調(diào)取證據(jù)。有的人認為，既然行政機關(guān)是國家機關(guān)，代表國家履行職責，那行政機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)足以說明案件的真實情況，人民法院不必再進行證據(jù)的收集和調(diào)查。如果行政機關(guān)花費了大量人力、物力和時間，把問題調(diào)查清楚了，證據(jù)收集全了，對事實做出了結(jié)論，而人民法院把行政機關(guān)的證據(jù)、結(jié)論完全拋在一邊，重新調(diào)查，重新勘驗，這樣就會造成嚴重的而且是不必要的延誤和經(jīng)濟耗費。從價值的角度衡量我國實行的這種職權(quán)主義模式要求人民法院在審查行政機關(guān)所收集和調(diào)查的證據(jù)的基礎(chǔ)上，為了保證證據(jù)的客觀、公正性，還有必要以法律賦予的職權(quán)獨立的進行調(diào)取證據(jù)，作為被告舉證和原告以及其他當事人提供證據(jù)的必要補充。

在行政訴訟中，由被告負主要的舉證責任，但在特殊情況下，原告亦應(yīng)具有充分的證據(jù)保護意識，對適用法律有不同意見或者認為行政主體主觀方面有惡意等情況下，就應(yīng)當承擔主要的舉證責任。法官可以通過職權(quán)主義來加以適度干預(yù)，運用價值衡量體現(xiàn)行政訴訟目的，重新分配，只有行政訴訟雙方舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到應(yīng)有的重要意義。

注釋：

⑴劉善春著：《行政訴訟原理及名案解析》，第541頁，中國法制出版社

⑵應(yīng)松年編：《行政訴訟法學(xué)》，第152頁，中國政法大學(xué)出版社1994年7月版

⑶劉善春著：《行政訴訟原理及名案解析》，第541頁，中國法制出版社

⑷應(yīng)松年編：《行政訴訟法學(xué)》，第152頁，中國政法大學(xué)出版社1994年7月版

⑸畢可志：《論完善行政訴訟的舉證責任制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年7月版

⑹羅毫才主編：《行政法論叢》，第439頁

⑺王能干：《淺析行政訴訟中的舉證責任》

⑻畢可志：《論完善行政訴訟的舉證責任》

⑼羅毫才主編：《行政法論叢》，第441頁

⑽高家偉：《論行政訴訟舉證責任》，北京法律出版社

⑾宋冰：《程序、正文與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年12月版

⑿王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年第2版

⒀皮宗太、洪其亞：《違法行為能否推定：對一起公安行政賠償案件的分析》，《行政法學(xué)研究》，1998年第3期

⒁沈巋：《行政訴訟舉證責任個性化研究之初步》，《中外法學(xué)》，2000年第4期

⒂葉自強：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年

⒃何海波：《舉證責任分配：一個價值衡量的方法》

參考文獻：

1.劉善春著：《行政訴訟原理及名案解析》，中國法制出版社

2.應(yīng)松年編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年7月版

3.王能干：《淺析行政訴訟中的舉證責任》

4.畢可志：《論完善行政訴訟的舉證責任》

5.高家偉：《論行政訴訟舉證責任》，北京法律出版社

6.沈巋：《行政訴訟舉證責任個性化研究之初步》，《中外法學(xué)》，2000年第4期