行政法的范疇和制度解析

導語：行政法的范疇和制度解析一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

近年來，隨著我國社會格局的不斷變化和社會和諧化程度不斷提高，有關社會問題的行政法治也在不斷進步，幾乎在社會福利、社會救助、社會安全等所有方面都有不同的法律、法規和政府規章頒布施行。基于行政法治實踐的此種狀況，學界也展開了對社會行政法問題的研究。[2]然而，由于我國行政法治體系和行政法學體系中社會行政法還基本上沒有被視為其中的構成部分，致使無論從行政法治的角度，還是從行政法學的角度觀察，社會行政法還處于起步階段。正是基于這樣的狀況，筆者撰就本文，擬對社會行政法的一些基本問題展開探討，并希求引起國內行政法學界和實務部門對該問題的關注。

一、社會行政法的界定

社會行政法是指調整有關特定社會關系并解決特定社會問題以實現社會過程的部門行政法。社會行政法中的“社會”是一個特指的概念，其不是政治學和法學中有關社會一般概念的“社會”，其更接近于社會學中的“社會”。在社會學中，社會是指由特定范圍內的人群在一定的地理區域中通過一定的文化紐帶連結的共同體，它是一個技術概念，是一個由技術因素制約的社會單位，而不具有政治學的意義。社會行政法中的“社會”就是不在政治話語的范圍內對特定自然人群及其相互關系的描述。[3]

在筆者所下的社會行政法的定義中有三個問題需要引起注意：第一是社會過程。所謂社會過程就是指一定地理或文化乃至于法律范圍內的人群實現自身目標和價值的動態行為方式，即是說社會過程是一種行為方式，而這種行為方式是在發展與變化中體現出來的。社會行政法寓于這種動態的行為方式之中，動態行為方式的變化引起社會行政法內容的變化，動態行為方式的狀態決定社會行政法的狀態，例如，上海市2006年制定的《上海市城市房屋拆遷面積標準房屋調換應安置人口認定辦法》就證明了這種過程。該辦法的制定是多年來城市房屋拆遷在動態化社會過程運行中的必然結果。我們知道，房屋拆遷尤其拆遷面積標準的調換是一個非常敏感的社會問題，這個問題引起的矛盾在上海大都市建設中一天比一天突出，這一政府規章的出臺有利于緩和因此引起的社會沖突。其社會過程的動態性是非常明顯的。這是我們理解社會行政法必須首先注意的問題。第二是社會問題。社會問題是指存在于一定人群中需要處理和解決并困擾社會過程的持續性社會事件。通常情況下，社會問題不是突發的，而是社會在其自身發展中從內部產生的，即是說社會問題在一定意義上講具有必然性。社會問題雖然不是社會行政法的存在基礎，但社會行政法應對社會問題的能力和力度則是其成功與否的重要測評指標。社會問題可以有這樣的分布：一是全球性社會問題，例如美國學者文森特·帕里羅等所概括的社會失范對個人安康的挑戰、對社會平等的挑戰、對社會機制的挑戰、對生活質量的挑戰四大范疇共數十種社會問題。[4]二是區域性社會問題，就是分布在相對較大區域牽扯若干國家的社會問題，例如非洲的貧困問題。三是國別性社會問題，就是分布于某個國家的社會問題。四是地區性社會問題，就是一個國家中某一特定地區的社會問題。上海作為一個特定地區就有著區別于其他地區的社會問題，如因城市的國際化而引起的一系列問題，之所以這樣說是因為上海的國際化進程比其它地區都要快。第三是社會關系。所謂社會關系是指人與人在利益實現中結成的關系形式。當然，社會關系有不同的分析路徑，具體地講，其可以放置于哲學范疇進行分析，可以放置于政治學范疇進行分析，還可以放置于法學范疇進行分析。筆者此處是從社會學的范疇使用社會關系概念的，社會行政法是在社會關系中運行的，其要么是對社會關系的設定，上海市一些自主性的社會行政法常常也設定一些新的社會關系，例如，2003年國務院制定的《工傷保險條例》就設定一系列此方面的社會關系。第8條規定：“工傷保險費根據以支定收、收支平衡的原則，確定費率。國家根據不同行業的工傷風險程度確定行業的差別費率，并根據工傷保險費使用、工傷發生率等情況在每個行業內確定若干費率檔次。行業差別費率及行業內費率檔次由國務院勞動保障行政部門會同國務院財政部門、衛生行政部門、安全生產監督管理部門制定，報國務院批準后公布施行。統籌地區經辦機構根據用人單位工傷保險費使用、工傷發生率等情況，適用所屬行業內相應的費率檔次確定單位繳費費率。”要么是對已經設定好的社會關系的實現。

上列方面是我們界定社會行政法的基本切入點，若將問題具體一點，筆者認為社會行政法有下列質的屬性：

（一）社會行政法以行政的服務理念為宏觀背景

在行政權的發展和演變過程中，經歷了不同的階段。當一國法制尚處于起步階段時，行政權的行使以管理為價值取向，該價值取向主要表現在：行政對一國政治、經濟、文化等秩序的設計，對有關行政管理關系的設定，對有關社會越軌現象的較正。在這一時期，作為一國的行政法治精神而言，所突出的是管理理念。這個理念無論在前蘇聯的行政法理論還是在我國計劃經濟年代的行政法理論中都占統治地位。然而，隨著一國政治、經濟、文化等事物的不斷發展，行政的管理理念已經不能適應社會公眾對行政權的企求。尤其進入市場經濟比較高級的階段，行政權的管理屬性就顯得越來越滯后。我們知道，西方“福利國家”理念的出現就要求政府行政系統由對社會的控制轉化為對公眾提供更多的公共服務。服務理念的轉化也使行政法的格局發生了深刻變化。顯然，在服務行政的行政格局之下，行政法中的管理論已經制約了政府服務功能的發揮。由此可見，服務政府對傳統行政法體系、對傳統行政法的構成、對傳統行政法的走向等等都產生了非常大的沖擊，其中社會行政法概念的出現就是服務行政的必然結果。當然，社會行政法究竟是行政法的一個屬性還是行政法的一個更高發展階段，甚或是行政部門法中的一個分支則在理論界有不同的認識，在這個問題上可以仁者見仁，智者見智。[5]但是，服務行政的理念是社會行政法產生的大背景則是不爭的事實。

（二）社會行政法是部門行政法的一個分支

行政法向來就有控權理念支配下的體系結構和管理理念支配下的體系結構之分。前者所構設的行政法體系是單一板塊，就是將限制和規范政府行政權的行政組織法、行政行為法、行政救濟法等視為行政法的構成，而在這些基本內容之外的法律規范都不能算作行政法。[6]此種單一板塊之下的行政法體系中自然沒有部門行政法的部分。后者所構設的行政法體系是二元結構，所謂二元結構是指行政法的構成元素有兩個，一是規范政府行政權行使，尤其制約行政權的那一部分規范，行政組織法、行政程序法、行政救濟法都是當然構成。二是規范政府行政管理事務和行政相對方的那一部分規范，就是我們常常說的有關部門行政管理的規范，如經濟行政管理規范、文化行政管理規范、治安行政管理規范、工商行政管理規范等等。這一規范被學者定義為部門行政法，它以調整部門行政管理關系為法律特征。當然，部門行政法究竟分成多少類為合適則是一個沒有定論的問題，不同的學者、不同的國家對此有不同的界定和認識。[7]由于我國行政法是在管理論的基礎上構建起來（包括行政法治和行政法學），因此，部門行政法在我國行政法體系中是客觀存在的，無論從我國編纂的行政法典來看，還是學者們構建的行政法學體系來看，莫不如此。[8]部門行政法所規制的是部門行政管理事務，所調整的是部門行政管理關系。換言之，部門行政事務和部門行政管理關系的狀況決定了部門行政法格局。部門行政法的類型究竟怎樣劃分是一個值得探討的問題，社會行政法無疑是部門行政法的構成部分，以國務院職能機構的設置來看，社會行政法的法律主體應當是民政部門，那么，是不是說規章層面的社會行政法都由民政部門制定，回答是否定的。其他職能部門也享有一部分的社會行政法的立法權，同時，在中央層面上的行政法規和法律其調整的對象都具有一定的綜合性。有些法典中可能包括了部分社會行政法的內容，有些法典則完全可以歸入社會行政法的范疇。在地方層面上，地方性法規和政府規章對于該地方來講也具有一定的綜合性，有些地方性法規中包括了部分社會行政法的內容，有些則是專門就社會行政法調整的對象進行規定的。地方性法規和地方政府規章究竟怎樣劃分地方社會行政法的立法權限也是值得探討的問題，就上海市而論，正如上述，以政府規章出現的社會行政法可以與以地方性法規出現的社會行政法在數量上相媲美。這樣的格局是否有理論和實踐依據還有待研究。有關社會事務處理和社會過程實現中社會關系調整的行政法規范就構成了社會行政法，由此可見，社會行政法是部門行政法的一個分支。應當指出，部門行政法中各部門的劃分并不是一個一目了然的問題，這主要是由社會事務的復雜性和社會關系整合的復雜性決定的。進一步講，在社會行政法這一部門法之下究竟應當包括哪些具體的規范卻是一個需要進一步探討的問題。

（三）社會行政法是以社會問題和社會過程為軸心的行政調控之法

部門行政法通常情況下都是有關行政管理之法，即是說部門行政法所突出的是法的管理屬性，而不是法的限權屬性，其是行政主體對其管轄的行政事務進行有效控制的規則。社會行政法也不例外，其也突出行政權在對社會發生作用時的管理屬性。但是，與其說社會行政法具有強烈的管理屬性，倒不如說它具有對社會過程的調控屬性，就管理屬性而論，所突出的是權力的單向行使，即國家政權系統或者國家行政系統對社會生活的控制。而社會行政法的調控內涵則有所不同，它所體現的不是行政權力行使的單向性，而是要最大限度地達到國家、社會、私權三個元素的和諧統一，將三個元素當成三個不同的事物來看待。并通過有效的調適將三者統一在一個統一體之中。而能夠使這個統一體保持平衡的就是社會行政法這一新的事物。而限定社會行政法賓詞的是社會過程和社會問題，這也構成了社會行政法與其他部門行政法的區別標準。具體地講，社會行政法運轉的軸心是社會過程與社會問題。社會過程我們在上面已經作過界定，其是一個社會實現自身目標和價值時的一種動態行為方式。依社會學原理，社會過程的實現是由社會的內在力量制約的，是一種由社會內部事務決定的不以人的意志為轉移的狀態。但是，隨著人們對社會性質認識的不斷深化，隨著政府對社會控制的能力不斷提高，社會過程的外力作用在現代社會中是經常發生的，西方發達國家由自由資本主義經濟向福利國家的發展就充分證明了這一點。正是人們認識的深入和政府控制社會能力之加深才使社會行政法這個部門行政法得以產生。從這個意義上講，社會行政法產生過程以及發展程度與國家行政權對社會的調適能力存在直接關系。除了社會過程這個制約社會行政法的軸心外，還有一個軸心就是社會問題。社會問題的發生是內在化的，這是一個基本的哲學命題，然而，社會問題的處理和解決則不一定是內在化的，政府的認知能力和控制能力作為一種外在力量對社會問題的解決無論如何也忽視不得的。這樣，社會問題便成了社會行政法存在的又一軸心。這是我們對社會行政法第三個方面的質的規定性的闡釋。

（四）社會行政法是具有強烈主動性的部門行政法

行政法規范在傳統的行政法學理論中有這樣一個類型上的劃分，即消極行政法與積極行政法。[9]所謂消極行政法是指被動地維護現有社會關系和現有社會秩序的行政法。學者們將治安行政法視為典型的消極行政法，因為此類法律的作用在于維護已經形成的社會秩序，保護已經形成的社會關系，其在法與社會的關系方面所體現出的是更多的消極性。與之相對的積極行政法則不同，它在于形成新的社會秩序并創設新的社會關系，有關科技、教育、環境等之類的行政法規范就屬此類。其作為促進社會發展的行為規則，在法與社會的關系中所表現出來的是積極性。這個劃分雖是理論上的，但它對于我們從深層次領會行政法規范是有意義的。我們以此為思路，可以將部門行政法分為被動行政法和主動行政法，前者指在應付所規制的行政事態時呈現出相對被動的狀態，即事態發展的結果不得已使一些行政法規范產生，而這些規范也只是被動地應付所調整的社會事態，法律上的不告不理原則實質上是對法被動性的體現。主動行政法規范則是另一種表現形式，其在處理社會事態和調整社會關系中都是相對積極的，行政系統是能夠有所作為的。社會行政法就是以主動性出現的部門行政法。社會行政法的制定和社會行政法的內容構造中政府行政系統的行政理念和行政水準起著非常重要的作用。一個社會在其發展中，社會過程的狀況與政府行政系統以及立法系統的認知有關，這些手中握有權力的國家機關能夠在認知的基礎上有權規范與控制社會過程，有權規范解決社會問題，一定意義上講，其對所調整的社會關系和規范的社會事態的作用具有超前性，以《突發事件應對法》這一社會行政法典則為例，其就對有可能在社會過程中出現的社會事件作了超前調控。[10]

（五）社會行政法是處于較高次位的部門行政法

行政法作為一個部門是由不同性質的規范構成的。質而言之，一個部門法的內部排列著不同層次和不同類型的規范。如果我們把一個部門法作為一個金字塔式的結構觀察，其從上至下排列著不同層次的規范和規范體系，每一個層次的規范都是一個支系統，它們共同支撐著這個部門法，這是一方面。另一方面，部門法中的規范還有規范性質乃至于規范品位上的區分，正如凱爾森對法律規范所作的分類：“法律秩序，尤其是國家作為它的人格化的法律秩序，因而就不是一個相互對等的、如同在同一平面上并立的諸規范的體系，而是一個不同級的諸規范的等級體系。這些規范的統一體是由這樣的事實構成的：一個規范（較低的那個規范）的創造為另一個規范（較高的那個規范）所決定，后者的創造又為一個更高的規范所決定，而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點，這一規范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統一體。”[11]部門法在我國構成了一個規范體系，就部門法本身而言，每一個平行的部門都有其構成體系，每一個不同部分都有支撐部門行政法的能力，它們的地位似乎是平行的。然而，在我們看來不同的部門行政法規范與憲法、與其它上位法的關系之密切程度有所不同。顯然，更接近憲法的部門行政法在法律體系中的地位尤其在部門行政法中的地位相對高些，而距憲法相對較遠的部門行政法其地位必然低些。我國部門行政法可以有十多個具體的部類，如海關行政法、軍事行政法、司法行政法、治安行政法、環境行政法、教育行政法、物價行政法等等。不同的部門行政法其所反映的法治精神和法治文化就有所不同，有些部門行政法可能最能夠體現法治文明的精神，有些部門行政法則與法治文明相對間接一些。我們可以說與法治文明最為接近的部門行政法其法治地位也高一些，而與法治文明相對間接的部門行政法其法治品位相對較一般一些。上列兩個方面的分析套路都刻畫了一個命題，即就是社會行政法是一個具有高品位的部門行政法，其與憲法相對密切的關系和與法治文明的直接關聯性都證明了這一點。在我國，作出構建和諧社會這一重大決策以后，社會行政法在法治文明中的作用將更加突出，例如，上海市在近五年來的地方性法規和地方政府規章的制定中，有關社會行政法的比重不斷提升，僅2005年上海市10個地方性法規中社會行政法有5個，占到5008年，上海市人大常委會通過了2008-2012年上海市人大常委會五年立法規劃，其中社會行政法的內容占到了70％以上。足見社會行政法在我國法治文明中的地位。

二、社會行政法的體系構成

部門行政法是人們對有關部門行政管理行政法規范的一個總的稱謂。在行政法治實踐中，部門行政法是一個客觀存在，然而，憲法和其他法典通常情況下并不對社會行政法作出界定，也不以法確認其法的構成體系，即是說，包括社會行政法在內的部門行政法基本上還是一個學理概念。當人們用一定的概念稱謂某一部門行政法時其標準并不統一。這其中的根本原因在于行政法這個部門法本身是由諸多典則構成的，而不象民事法律和刑事法律那樣只有一個典則，或者有一個能夠統懾其他典則的核心典則，其他典則都圍繞這個核心典則而展開，只是這個核心典則的輔助物。在行政法中既不是只有一個典則，又沒有一個絕對地能夠統懾其他典則的核心典則。行政法總體上的這一現象也輻射到部門行政法之中，使部門行政法亦表現出典則構成的復雜性。依筆者觀察，當人們稱謂某一部門行政法時大體上有下列情形：一是將一個部門行政管理的事項以及與這個事項有關的行政法規范稱之為某某部門行政法，如比較典型的就是經濟行政法、文化行政法的稱謂。二是以一個部門行政法典為名稱，稱謂該法典的調整事態的部門行政法，例如《中華人民共和國治安處罰法》就成為人們稱謂治安行政法的基礎，沒有這樣一個法典，部門行政法就無以存在。三是以某一行政管理領域為基礎，將調整這一事項的零散規則稱謂為某某行政部門法，工商行政法就是此種類型的典型之一。在上列三個情形中只有第二種情形的部門行政法調整的事態相對集中，典則體系相對統一。社會行政法顯然不屬于此一類，其或者屬于第一類，或者屬于第三類，而在此二類中，一部部門行政法之中可能又構成了不同的規范類型，而不同的規范又規制著此一范疇中相對中觀和微觀的一些事態。正是基于社會行政法在部門行政法中此種范疇上的歸屬，我們認為社會行政法的規范應當由下列部類構成。當我們分析社會行政法的規范構成時，我們是將這些不同的規范統一劃歸到社會行政法的體系之下的，換言之，社會行政法的規范構成并不影響其作為一個整體在調整對象上的統一性。

（一）增加社會福利的社會行政法

“福利國家”是西方某些發達國家對進入二十世紀國家格局發生變化的一個描述。[12]根據這個描述，現代國家的職能已發生了深刻變化，即是說，在福利國家以前的國家主要以防止內亂和外患為主要職能，國家所起的是守夜人的職責，其他職責都以這個職責為轉移。而進入福利國家時代以后，國家的主要功能是為社會、為公眾提供公共服務和社會服務，改善社會福利，使社會各階層在相對富裕的經濟環境和相對寬松的政治環境下和諧相處。國家職能的此種變化也表現在國家法治的變化之中，二十世紀三十年代以后，諸多國家制定了廣泛提高社會福利的行政法規范，如英國的《就業與訓練法》、美國的《勞動力投資法》、日本的《勞動者災害補償保險法》等等。這些法律在這些國家雖然不一定歸入行政法的范疇，但它們都是以行政權的作用為轉移的。依管理論的行政法構造來看，這些法律典則是社會行政法的構成部分。實質上，在一個國家的立法中有關增加社會福利的法律典則應當是社會行政法的基本構成部分，因為這類典則歸于其他部門法之中都是不合適的。我國目前有關社會福利的社會行政法已經形成規模，例如《中華人民共和國勞動法》、《國有企業富余職工安置暫行規定》、《農村勞動力跨省流動就業管理暫行規定》、《國務院關于職工工作時間的規定》、《女職工禁忌勞動范圍的規定》等等。

（二）實行社會救助的社會行政法

社會救助是指政府行政系統對社會特定人群的物質幫助，或者在政府行政系統主導下由其他社會團體對特定人群的物質幫助。在現代社會中社會救助實質上是行政救助，因為，在社會平等主體之間發生的救助關系更象是社會慈善事業，只有政府主導的或者由政府直接進行的救助行為才是行政救助，只不過這種救助是針對特定社會群體的，因而人們也常常將其稱之為社會救助。社會救助的主體是政府行政系統，在法治發達國家政府都設有專職的社會救助機構，例如在我國民政部門設立的各種救助委員會和其他內設的行政救助機構。應當說明的是社會救助中行政主體所扮演的角色有兩種情形：一是作為直接的救助者，其采用行政撥款或者其他行政給付手段直接對救助對象施行物質幫助。二是作為間接的救助者。在間接救助中，行政系統不是物質財富的直接提供者，而是在其主導下組織相關社會主體實施的救助行為。社會救助的對象是我們通常稱之為弱勢群體的那些人群，或者是個體，或者是社會組織。在現代社會中的社會弱勢群體由兩個方面的原因而形成，其中之一是在激烈的事物競爭中處于劣勢而淪為弱勢群體，其中之二是因一定社會事件的發生而淪為弱勢群體，例如，因自然災害而造成無家可歸。由此便決定了社會救助對象的兩種類型，即低收入階層和難民階層。這樣的救助行為在現代文明國家都有法律上的依據，調整此種關系的部門行政法就是社會行政法的又一構成。例如，我國1994年1月23日由國務院的《農村五保戶供養工作條例》等等。在地方立法方面，如《上海市社會救助辦法》、《上海市貧苦市民疾病醫療困難補助辦法》等等。

（三）維護社會安全的社會行政法

社會安全是社會存在和聯系的基本條件，它是指在一個社會中由社會公眾感悟和認同的安全感。對于社會安全這個概念而言，經歷了不同的認知和感悟階段。在社會處于相對較低級的階段，社會安全僅僅指社會公眾在日常生活中不遭受人身和財產侵犯的安全狀態。此一層面的社會安全實質上僅僅限于社會治安秩序方面。而在社會發展到較高階段，社會安全則有了更加深入的內涵，這種變化如此深刻，以致于社會治安秩序中所包含的安全內容已經不在社會安全的概念之中。人們更多的從精神、自由、高質量的物質生活等方面界定社會安全。例如文化方面要保證本土文化的純正性，使其不受外來文化的侵擾就被認為是社會安全的組成部分。在食品方面，追求食品的原生態性而克服它的人工雕作性就成了社會安全的內容。在醫療衛生方面，人們過優質健康的、高水準的生活便是社會安全的組成部分，等等。在我國政府文件中，社會安全的系統描述應當說出現在《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》中，[13]調整社會安全的部門行政法就是此一范疇的內容，2003年非典疫情的出現使我國認識到社會安全的重要性，并重新審視了社會安全的內涵,2003年制定的《突發公共衛生事件應急條例》就是我國一個比較典型和完整的社會安全行政法。2007年隨著《中華人民共和國突發事件應對法》的出臺，使我國的社會安全行政法上了一個新的臺階。當然，我國傳統部門行政法中就不乏此類規范，例如，《中華人民共和國塵肺病防治條例》、《企業職工傷亡事故報告和處理規定》、《礦山安全監督管理辦法》等等。這些規定顯然是比較零散的，但它們為近年來社會安全行政法的制定奠定了基礎。

（四）保障社會權益的社會行政法

社會權益是一個泛指的概念，指具有社會屬性的，或歸于特定社會群體，或歸于社會中的個體，或歸于社會公眾的那些權利以及與這些權利相關的利益。通常情況下，社會權益由下列部分構成，一部分是每一個社會公眾都享有的，如獲得政府行政系統行政指導的權益、從政府行政系統受益的權益、接受社會教育的權益等，這一部分權益常常與公共利益的概念不大容易區分，一定程度上它是公共利益的同義語。[14]另一部分是社會個體享有的權益，如社會個體對政府提出合理化建議的權利，該項權利在民事法律中規定得較具體，其是否真正屬于社會利益還需認真研究。還有一部分是特定社會人群的權益，我們知道，在任何一個社會中都有一些特殊的社會人群，例如一個社會中的少數人群、一個社會中的婦女、一個社會中的老年人、一個社會中的兒童、一個社會中的智障者、一個社會中的殘疾人，等等。這些人與社會弱勢群體還不是同一意義的概念，廣義的弱勢群體當然應當包括上述人群，但弱勢群體的概念基本上達成了共識，上述社會群體作為特殊人群更為妥當，其權益必然是社會權益。上列三個范疇的權益都需要法律進行確認和保護，由此構成的行政法規范就是社會權益保護的社會行政法。例如《女職工勞動保護規定》、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《殘疾人保障法》，等等。

（四）解決社會問題的社會行政法[15]

社會問題是指在社會過程和社會發展中出現的困擾人們的事態或事件，這些事態或事件不能夠通過一次性的政府行為或社會行動就可以得到解決，而是反復地、大規模地存在于社會過程之中。從這個定義可以看出，社會問題有兩種類型，一是長期存在地、已經以一定手段解決但還在出現必須再予以解決的那些問題，這些問題可以被視為社會過程中的固有問題。時代的不同人們解決這些問題的方式方法也有所不同，正因為如此，這些問題還須在社會過程中不斷地應對、不斷地解決。例如生老病死問題、自然災害問題等等。我國解決此類社會問題的社會行政法數量并不少，例如《中華人民共和國防震減災法》、《破壞性地震應急條例》、《殯葬管理條例》等等。二是在社會進程中出現的新的不能夠一次性解決的那些社會問題。這類問題與社會發展有密切關系，其發生的概率與社會發展的速率是成正比例的，即社會發展得越快此類社會問題就越多，反之，社會發展得越緩慢這類社會問題就越少。我們知道，進入二十世紀以后，隨著電子信息時代的來臨社會發展的速率急速增長，[16]與之相適應的便是社會問題的日益增多，如西方國家的同性戀問題、青少年犯罪問題、和其他興奮劑問題等等。我國近年來出現的農民工問題、獨生子女問題、環境污染問題等等。這些問題中的一些可能在其他相關法律中已經得到了解決，但調整這些新的問題的法律都可以歸入到社會生活之中，成為解決社會問題的社會行政法，例如我國近年來制定的《傳染病防治法》、《血液制品管理條例》、《精神藥品管理辦法》、《鐵路環境保護規定》、《城市流浪人員救助管理辦法》等等。

上列五個范疇是社會行政法的主要構成，隨著人們認識的深化和政府立法水平的提高，社會行政法的體系構成在我國還會有新的內涵。

三、我國社會行政法相對滯后之評價

我國行政法治的發展與完善是有目共睹的，自1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布施行以后，相繼制定了《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政許可法》等。國務院還制定了《全面推進依法行政實施綱要》，將有關依法行政的問題作了統一，并界定了相關的概念。與行政法總體格局的進步相比，部門行政法的發展則相對緩慢，這已經成了制約我國行政法治發展的一個因素。我們知道，無論控權理念的行政法，還是管理理念的行政法，其實質都在于使政府行政權有效行使，而行政權的有效行使必須表現在每一種權力在其部門調控中的狀況，即其在部門調控中合乎規律、合乎公眾利益就是完善的，反之，在其部門調控中乏力，甚至違背自然規律和社會利益的就是不完善的。然而，我國行政法治并沒有在部門行政法中下最大功夫，甚至可以說部門行政法處于相對放任自流的狀況之中，我國部門行政法絕大部分典則由行政系統制定就是例證。同時，社會行政法在部門行政法中又顯得要滯后一些，這可以從下列方面予以佐證，一則，在我國法治實務部門編纂的部門行政法文件中，其他部門行政法的內容相對比較完備，而社會行政法幾乎沒有被列進去。[17]二則，在行政法教科書中其他部門行政法的概念都提到了，而社會行政法的概念還未曾出現。[18]三則，我國其他部門行政法，或者一些主要的部門行政法已經有教科書介紹本部門行政法的內容，而社會行政法還未有一部著作。[19]筆者可以對我國社會行政法的相對滯后性作出如下概括：

（一）基本概念的非正式性

社會行政法作為部門行政法之一，作為一個相對微觀的法律部門，其應當符合部門法的一般要件，至少應當有一個關于這個部門法的概念，而在這個部門法的概念之下，應當有若干基本的概念。這些概念對于一個部門行政法而言是缺少不得的，筆者注意到，我國其他部門行政法都已經有了這樣的概念系統，如交通行政法就有一個相對正式的定義，在這個定義之下又有若干相對較小但也是正式的定義，《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國公路法》都對這些定義作了規定。稅務行政法亦是如此，例如國稅、地稅、稅收征收管理等概念都是法律用語。一個部門法有這樣的正式法律概念予以支撐必然使其法律地位明確，必然使該部門行政法具有規模，而有關當事人在其中所為的行為也必然是正式的法律行為。社會行政法作為一個大概念在我國包括憲法在內的成文法中并沒有得到確立，而在這個總概念之下的下位概念即便存在也不能被上位概念所包容。正式的法律概念是指能夠在憲法和其他成文法典則中找到的概念，法律典則界定了這個概念的內涵和外延，甚至描述了這個概念與其統懾之下的其他相關概念的關系，例如，《美國聯邦行政程序法》就界定了政府規章、行政機關、行政命令等概念，這個相對較高的法律使政府規章成了正式的法律用語，而這樣的界定為美國后來在制定政府規章中的聽證行為、不當政府規章的司法審查行為提供了法律依據。我國部門行政法相對滯后的首要原因在于社會行政法概念到目前為止還是一個非正式的概念，這樣的非正式性雖然為學者們研究這一問題留下了巨大空間，但總體上講制約了社會行政法的發展。筆者認為，對社會行政法相關概念進行界定可以有下列模式：一是制定一個社會行政法的總的規則，在其中規定社會行政法的基本問題，界定相關概念；二是在每個社會行政法的行文中分門別類確立概念，如對社會福利行政法、對保障社會權益的行政法、對解決社會問題的行政法等作出概念界定。

（二）體系結構的非嚴整性

社會行政法作為部門行政法之一，作為一個法律部門無論我們承認與否都應當是一個客觀存在。深而論之，我國行政實在法中社會行政法的立法和執法是存在的。我們說它是存在的是基于我國部門行政法的法實在而論之的，是基于我們對社會行政法從法律原理的調整對象和調控方式而論之的。我國行政機構體系中有若干部門都與社會行政法有關，例如國務院就設有勞動和社會保障部，這個部作為一個執法主體其所執行的法律至少是社會行政法的一個組成部分。還有民政部，其所進行的是民政行政管理，執行的法律是有關民政行政管理的法律規范，而其中諸多的民政法規亦是社會行政法的構成部分。例如，民政部門執行的有《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》、《軍人撫恤優待條例》等等。我國醫療衛生行政機構也執行一定范圍的社會行政法。宗教、科技、文化、教育等行政機構體系亦是一定范圍的社會行政執法主體。上列執法主體以及所執行的社會行政法都使我們不能不得出這樣的結論：即我國社會行政法的體系結構是不夠嚴整的。一方面，沒有統一的法律典則將社會行政法統一起來，更沒有在憲法中確立社會行政法應有的體系結構。另一方面，一個調整特定社會事務的社會行政法也常常在規制行政事項時不夠周延，以《地震預報管理條例》為例，其中有關法律責任的條款十分簡單，共有4個條文，既沒有列出此范疇行政責任的類型，也沒有規定具體的處罰方式，對行政機關的責任則規定得更加模糊，第18條規定：“從事地震工作的專業人員違反本條例規定，擅自向社會散布地震預測意見、地震預報意見及其評審結果的，依法給予行政處分。”第19條規定：“違反本條例規定，向國（境）外提出地震預測意見的，由國務院地震工作主管部門給予警告，并可以由其所在單位根據造成的不同后果依法給予紀律處分。”這一規定反映了此社會行政法典則中幾乎沒有設立相應的制裁條款，這樣的體系結構顯然是相對滯后的。

（三）法律典則的缺位性

依本文開頭對社會行政法的界定可以看出，社會行政法所規制的事項是一國社會控制的基本事項，是一國在實現治國方略中所遇到的基本問題，也是一國行政權在對社會發生作用中要應對的，是無法回避的。這樣的基本問題應當有基本的法律典則對此作出規定，我國一些關鍵領域的部門行政管理都有一個核心典則，或若干個核心典則，而這些典則的立法權常在全國人民代表大會或其常務委員會，例如，文化行政法中的《中華人民共和國文物保護法》、稅務行政法中的《中華人民共和國稅收征收管理法》、土地行政法中的《中華人民共和國土地管理法》、交通行政法中的《中華人民共和國道路交通安全法》、治安行政法中的《中華人民共和國治安處罰法》等等。社會行政法象此種相對統一的、由全國人民代表大會及其常務委員會制定的統一性典則并未曾出現過，當然，分散于一些具體的部門的典則還是有的，然而，這些典則還不足以成為社會行政法的核心，以2007年制定的《中華人民共和國突發事件應對法》為例，其是社會行政法中一個相對較小范疇的東西，正如我們上面的分類，其只能算四大類中的一類，而此一類中還應當有諸多的重要典則。一個社會行政法具體范疇中的典則體系究竟應當怎樣構成并沒有定論，但根據《中華人民共和國立法法》對法律中位階的規定，政府規章只有在執行行政法規、法律時才能對一些事項作出規定，即是說若沒有法律層面的或者行政法規層面的某一范疇的社會行政法，政府規章層面的社會行政法就沒有規制的方向、沒有規制的力度、沒有規制過程中相關社會關系的設定權。不幸的是，依筆者的觀察，我國某一范疇中的社會行政法其典則主要是政府規章，民政部門執法的社會行政法規章數量就在80％以上，勞動和社會保障部門執行的社會行政法規章則在90％以上。法律典則的缺位對于社會行政法在我國的完善和發展而言是致命的，因為它既有可能使某一范疇的社會事務被疏于調整，又有可能使行政機關隨意行使社會行政法的立法權，這兩種情形在我國行政法治實踐中恰恰都是存在的。就地方立法而言此種情形也是普遍存在的，地方性法規和政府規章之間的關系究竟如何處理并不十分明確，有些社會行政法應當以地方性法規的形式出現，我們卻制定了相應的政府規章，例如北京、天津、重慶都制定了《見義勇為人員獎勵和保護條例》，這是比較科學的，但我國有些省市這方面的立法還是以規章形式出現的。反之，有些社會行政法規制的事態尚不成熟，制定規章是較好的選擇，卻制定了地方性法規，如關于法律援助、就業促進等。

（四）規范創設的非針對性

進入二十一世紀后，我國在立法技術上有了長足的進步，主要表現在法律規范的創設與時代的需求越來越吻合，以2003年制定的《突發公共衛生事件應急條例》為例，該條例就是在非典流行中，疫情控制非常緊迫的情勢下制定出來的，其中的內容有非常明顯的時代屬性，針對性是比較強的。例如，第19條規定：“國家建立突發事件應急報告制度。國務院衛生行政主管部門制定突發事件應急報告規范，建立重大、緊急疫情信息報告系統。有下列情形之一的，省、自治區、直轄市人民政府應當在接到報告1小時內，向國務院衛生行政主管部門報告：（一）發生或者可能發生傳染病暴發、流行的；（二）發生或者發現不明原因的群體性疾病的；（三）發生傳染病菌種、毒種丟失的；（四）發生或者可能發生重大食物和職業中毒事件的。國務院衛生行政主管部門對可能造成重大社會影響的突發事件，應當立即向國務院報告。”法與時代的關系既是一個法律哲學問題，又是一個法治實踐問題，“現在，讓我們簡略地考究一下立法的目的和本質，它所包含的事實，它所運用的手段，以及關于什么樣的能力才可以成為審判組織的基礎的問題。立法的目的是維護道德秩序和以特有的形式增進這種秩序。立法要把各種特殊的社會事實，即非正常的、進步的或落后的事實，換言之，要把道德的或非道德的，最能受到贊揚或指責的行為統統包括進去。因此，立法分為彼此互有區別的兩個部分：消極的和積極的立法，或處罰性和獎勵性的立法。這種區分使它具有為恐懼和希望所制約的雙重性質：一方面，它作為惡德的障礙物出現，另一方面，又作為善德的鼓勵和培養手段出現。”[20]由此可見，法的制定從總體上講是一個普遍性的行為，但法對其調整的社會事態的應對卻是具體的，是一個特殊的、個別的事物。而這種特殊性和個別性要求每一個法律規則的制定都要有針對性。我國社會行政立法從整體上講，其針對性還是非常不夠的。如民生領域的勞動保護、民主管理、就業促進、健康等方面的立法都是比較欠缺的。還如，我國公眾近年來十分關心國民財富的公平分配問題，某種程度上講這已成為我國一個非常嚴肅的社會問題，然而，我們并沒有制定出針對這一問題的社會行政法，而在一些發達國家，這樣的立法是存在的，而且其根據社會過程的實際狀況而制定。[21]

四、我國社會行政法的完善對策

社會行政法的迅猛發展是當今法治發達國家法律發展的一個趨勢。當然，在社會行政法某些范疇問題上還存在一些爭議，例如，美國和英國對于國家制定《濟貧法》解決社會貧困階層問題的社會行政法就存在兩種截然不同的論點，一種論點認為，社會過程本應是一個由自然因素決定和制約的過程，政府不應在其中通過外力作一些事情，如有人就批評英國的《濟貧法》是一部臭名昭著的法律，其認為對貧者的救助應當完全歸于社會，若社會成員愿意施救即是他們的良知，而不是他們的義務；若不愿意救助窮者亦不能訴求法律，因為他們不應享有這樣的權利，或者至少這些權利不是法律上的權利。[22]在筆者看來這個論點的哲學基礎是值得重視的。另一種論點認為，社會是一個有機體，富人與窮人共同處于這一統一體中，而政府則是這一統一體的舵手，因此，其有義務讓富人拿出一部分財富救助窮人，而政府在這個救助與被救助的過程中應當起主導作用和積極作用。言下之意，社會救助既是政府的一項社會義務，也是其一項法律義務，被救助者有權利訴諸法律。上列爭論表面看是一個問題中的不同論點和認識，但其對社會行政法的發展具有決定性的指導意義。我們若將上述論點演繹到社會行政法完善中來就是政府要么消極地對待社會行政法的發展和完善，要么采取積極態度制定一些社會行政法。我國長期以來在立法格局上采取的政府推動的模式，即由政府部門根據社會的情勢決定某些部門法的制定與否。在我國2003年提出構建社會主義和諧社會的方略以后，政府對社會問題的關注便是責無旁貸的，這既符合我國的傳統，又非常有利于和諧社會構建中的高效率。那么，我們究竟如何使社會行政法予以完善呢？筆者試從下列方面予以設想：

（一）合理分配社會行政法的立法權

在現代社會中，行政權力的界限已經不象以前那樣清晰了，換言之，權力分立的理論與實踐已經存在嚴重危機，這個危機在二十世紀初美國學者古德諾就給予了留意，并從理論上進行了論證和預測。[23]事實上，即便是在三權分立國家，行政權不是總統和行政部門絕對享有的，立法權也不是國會獨占的。這種權力行使的模糊性在我國也有所體現，而在我國這種模糊性的直接結果就是立法權以外的權力對國家立法權的無端占有。當然，此種趨勢是由一定的經濟、政治、技術因素決定的，甚至是不以人的意志為轉移的。進一步講，立法權的模糊性可能有利于立法對社會調控的適應性，例如，國務院享有制定行政法規的權力便可以使諸多行政事務有章可循而不待立法機關設計。然而，無論如何，立法權必須歸于立法機關的控制之下，基于這個基本理念，2000年我國制定了《中華人民共和國立法法》，以法對我國立法權作了具有時代精神的規定。一方面，允許最高立法機關以外的其他國家機關制定行政法規范，或地方行政法規范，另一方面，重要的立法權必須集中在最高立法機關手中，這就是我們所說的法律保留原則。《立法法》上列兩個進路基本上使我國行政立法權明確化了。但是，在行政法治實踐中情況則要復雜得多，一些本該由最高立法機關制定的行政法規范有時被一些低層機關制定，以下位法的形態出現。社會行政法比例中行政機關制定總量偏大就是例證。鑒于此，筆者認為有必要合理分配社會行政法的立法權，例如，五個范疇的社會行政法都應當有一個基本法，規定此一范疇社會行政管理的基本事項。可以由國務院制定每一個具體范疇的行政法規作為上位法的實施細則，其他具體事項則可以由政府部門制定規章，或者由地方制定地方性法規或地方政府規章。地方制定有關適合本地特色的具體社會行政法是有優勢的，例如，湖南省在1987年就制定了《農村五保戶供養辦法》,1994年就制定了《城市流浪乞討人員收容遣送條例》等。社會行政法立法權的合理劃分是我國社會行政法完善的基礎條件。地方在社會行政法制定上的立法權問題是值得研究的，這中間有一個價值取向問題，即是說，可以有兩個不同的價值選擇：第一個是盡量提高社會行政法的立法權，如社會行政法大多由中央立法行使，這個價值取向的理論根據是社會行政法本身是法律位階相對較高的行政法，諸多社會行政法與憲法規范有直接的關聯性；第二個是適當下移社會行政法的立法權，有限拓寬地方在社會行政法中的立法權，這個價值選擇的理論依據是社會問題本身就帶有地方性和區域性，由地方解決可能更加妥當一些，上列兩個價值選擇究竟哪個更理性、哪個更可行，恐怕是需要研究的，甚至國家應當作出一個立法上的價值導向。

（二）依法確立社會行政法的法治原則

科特威爾指出：“制定新法的機構必須具有權威性，也就是有一定威信性的。在西方典型的民主制度中，立法比其它調整的形式更有權威性。立法機構的民主授權為實現改革的某種行為提供一種合法性。除立法機關外，次一級的權威性表現為行政命令、管理機構的決定和法院判決。應該指出：對于法院來說，一般并不是缺乏必要的權威性，而是作為政策制定機構的合法性。”[24]該論表明法律的制定過程本身就是國家權威在調控社會事態中的體現。社會行政法制定尤其社會行政法的內容更應當體現國家機關的立法權威和管理權威。在筆者看來，這些權威必須以確立法律原則的形式展現于立法過程和法的內容之中。目前我國社會行政法制定的隨意性相對較大，一些地方常常用政府規范性文件的形式解決社會問題，并且使解決的方式、方法成為反復適用的規則，[25]此類社會行政法規范實質上既破壞了法制的統一，又沒有能夠從根本上解決社會問題。在我國社會行政法還處于起步階段的情況下，國家應當盡快依法確立社會行政法的法治原則，這些原則應當從兩個方面考慮，一是從社會行政法制定過程來考慮。即通過法治原則對社會行政法的制定程序作出規定。二是從社會行政法實體上應當追求的價值目標上考慮。即對任何一個機關制定社會行政法時實體上作出原則性規定。《中華人民共和國憲法》在“公民基本權利和義務”一章中的基本條款可以直接成為法治原則。同時中央有關社會控制和社會過程的文件精神亦可以作為社會行政法的原則。地方立法能否確立社會行政法的原則是值得探討的，從立法法所確立的法制統一原則出發，應當說社會行政法總的立法原則應當由中央層面的立法確立，而目前地方立法還是確立了一系列有關社會行政法的立法原則，當然，這些原則的適應范圍僅僅適用于該法規所調整的領域。

（三）適度選擇社會行政法的側重點

“嚴格說來，法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。但是，安排有利于公共幸福的事務，乃是整個社會或代表整個社會的某一個個人的任務。因此，法律的公布乃是整個社會或負有保護公共幸福之責的政治人的事情。這里象其他任何的情況一樣，公布目的的人也就是公布用以達到目的的手段的人。”[26]從普遍意義上講，法律的主要目的或首要目的是對公共幸福的安排。但是，法律在安排公共幸福時并不是無所選擇的。社會行政法的制定更應當如此，因為社會行政法是積極行政法的范疇，一個社會中的社會事務和社會問題常常是方方面面的。其中每一個問題對社會過程的制約程度亦是有所不同的，那么，社會行政法制定中如何分清輕重緩急就是一個不能回避的問題。以我國社會行政法的發展為例，二十世紀五十年代我國在建國初期所要解決的社會問題主要是社會安全和社會公眾的最低生活保障，[27]而改革開放以后，面臨的主要社會問題在于撥亂反正，社會行政法是重構新的社會過程和社會秩序，社會行政法以經濟調整為核心。而1992年推行市場經濟以后，社會競爭機制被普遍引入，競爭必然意味著社會過程中既有成功者，又有失意者，社會行政法的功能就在于對社會結構的調整，以實現憲法規定的社會平等。2001年我國加入世貿組織以后，社會過程中面臨諸多具有全球格局的社會問題，社會行政法的側重點又有了新的內涵。我們認為，在目前我國社會行政法正在發展階段適當的選擇是必須的。近年來，公眾關注的平安建設、社會機會均等等就應當成為社會行政法的側重點。廣義上講，社會行政法的側重點除了體現在社會行政法的立法中外，還體現在社會行政法的執法中，即是說，政府行政系統在社會行政法的執法中應當有所選擇。這其中的原因在于社會行政執法是主動執法，要求行政機關必須主動為之。顯然，主動執法的社會行政法不待當事人的請求而為之，即有關社會行政執法的行政行為是在行政相對人沒有請求和行政事態沒有發生的情況下而實施的，那么，究竟實施哪些內容就是社會行政執法主體選擇的問題。因為這樣的執法是否實施都不會帶來行政相對人的訴求。

（四）相對集中社會行政法的執法主體

關于法律的執行丹寧勛爵有這樣一段精辟的論述：“我認為，執行國家法律是大都市警察局長的職責，就象它是任何一位警察局長的職責一樣。他應當采取行動派他手下的人出去偵察出犯罪行為，以保證公民在和平的環境下從事他們的活動。他必須決定是否對涉嫌者進行起訴，如果有這種必要，就應由他本人或在他的監督下這樣做。但是，在做所有這些事情的時候，他應該忠實地依法行事，而不聽命于任何人。即使是王國政府的大臣也不能命令他一定要或一定不要對這個地方或那個地方進行監視，對這個人或那個人進行起訴。也沒有哪個警方的權力機構可以在上述事情上左右他，他的職責是執行法律，他所遵從的東西是法律，并且僅僅是法律。”[28]在筆者看來，丹寧強調執法中的主體負責和相應的責任制，即法律執行對于法律主體而言具有一定的排他性，當一個執法主體取得了某一領域的執法主體資格后其就對其他主體具有排他性，有時，他必須負起認真、忠實執行法律的責任。由此可見，某一領域中執法主體資格的確定是有效執法的前提。社會行政執法現在面臨的根本問題就是執法主體的分散性，我國除了勞動和社會保障行政機關、民政行政機關具有明確的社會行政法執法身份外，還有近十個行政機關亦為社會行政法的執法主體，這可能有一定的好處，但從根本上講弊大于利。在我國實行綜合執法和相對集中行政處罰權的試驗中，已經取得了一定的成功，社會行政執法的主體亦應當相對集中。就我國行政機構體系的歷史而言，似乎勞動和社會保障部門、民政部門的社會行政執法權無法予以合并，或取消其中一個。然而，針對一定的社會行政事務，二機構相對集中還是有可能的。其他僅具有一些細小方面的社會行政執法主體的身份便可以變更一下，如可以將社會安全的社會執法不要分散到衛生、文化、食品等行政機構中去。相對集中社會行政執法主體身份是加強社會行政執法負責制的必然選擇，這其中的諸多問題還可以進一步探討。