國內行政自由裁量權問題考究

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行政自由裁量權是國家行政權的表現形式之一，是指行政執法人員在法律法規規定的原則、幅度、范圍內根據行政管理的實際需要和具體情況，通過主觀判斷而實施的公務管理的權力。它是行政法學、行政訴訟法學中所涉及到的一個復雜、艱深的理論問題，也是行政機關及其工作人員在運用行政權管理國家公共事務過程中需要解決的一個實際問題。某些學者甚至認為，行政法的發展就是看對行政自由裁量行為的控制程度如何，如何控制行政自由裁量權,已成為現代行政法的重要課題。探討行政自由裁量權，如何正確運用行政自由裁量權，對加強行政執法，提高行政效率都具有十分重要的意義。

一、行政自由裁量權存在的必要性

從法的價值層面來看，自由裁量權是實現法的正義和公平價值的必要的補充；從實踐意義上來說，行政自由裁量權是彌補法律在調整行政領域所產生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量權無論在理論還是實踐上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的價值就是正義和公平。法治的社會必須要有律，其法律要實施，并且法律應該是良法，是體現“正義”的法律。而正義的基礎在于嚴格的規則，賦予這種嚴格的規則以穩定的至上的權威，使之成為規范人們行為的準則，才能避免當權者和執法者不受任何限制，隨心所欲才能保證正義和公平得以實現。這成為推動人類社會從人治向法治過渡的最為重要的觀念之一。但是，法律或者“嚴格的規則”有許多其自身難以逾越和克服的缺陷，這些缺陷又恰是自由裁量權的優勢所在。在行政領域中更是這樣。行政事務是多種多樣、紛繁復雜的，各種不同的行政事務有都具有極強的專業性和技術性，這就要求法律必須授予部分行政機關一定的自由裁量權，以適應效率上的要求。同時，立法滯后的缺陷在客觀上也需要行政執法機關和執法人員依法對法律的適用在法定范圍內進行解釋，以此來彌補立法上的缺陷。正像有的學者所指出的：“靈活性是自由裁量權最為顯著的特征。”這些都決定了行政自由裁量權存在的必要。

二、對行政自由裁量權監控的必要性

自由裁量權的運用是行政管理中不可缺少的一種手段，但在運用這種手段的同時，又帶來以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，這種自由的權力使行政官員的主觀能力作用大大地擴展，因此，很容易造成以權謀私、辦人情案等濫用自由裁量權的現象，甚至有演化為人治的危險。行政自由裁量權的濫用違背了法治精神，在行政主體自身形象被損害的同時，也損害了法律的尊嚴。行政主體挑戰法律權威的濫用職權行為，其最大的危害正在于它使社會公眾喪失了對法律與政府的信任。而這種信任正是建設法治國家最為需要和寶貴的。第二，自由裁量權要求執法者的政策水平要高，至少應當準確而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，這與目前中國執法人員的業務素質、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人處理而明顯不同，從而造成新的社會不公平，使國家的法治統一受到損害。第四，合理或適當原則是行使自由裁量權的基本規則，但由于“合理”、“適當”本身具有一定的模糊性，因而容易造成執法的不合理、不適當，甚至侵犯行政相對人的合法權益。正如美國行政法學家施瓦茨說：“無限自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性。

所以說，行政自由裁量權具有正反兩方面作用，要發揮其積極的一面，抑制其消極的一面，就必須實施法律控制，正如孟得斯鳩說的:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”自由裁量權能夠存在，不僅因為它具有必要性，也因為它具有公正性，能夠適應各種具體情況，喪失公正性的行政自由裁量權必將滅亡。控治并監督行政自由裁量權的公正行使，是保障其存在的絕對要求。

三、行政自由裁量權的控制監督模式

對行政自由裁量權進行控制和監督的根本目的是保護公民等相對一方的合法權益。在這一監控過程中，要同時堅持合法性與合理性原則。美國法官弗蘭克福特曾指出：“自由裁量權，如果沒有行使這種權力的標準，就是對專制的認可。”而要防止行政自由裁量權走向“專制”，則顯然僅靠傳統行政法上的合法性控制是遠遠不夠的。要將行政合理性原則提升到與行政合法性原則同等重要的位置。合理性不但要求最高效率和最大效益，要求行政機關以最少的消耗取得最佳的結果，以最適宜的方式達到既定的目標，更重要的是要合乎法的原則、目的、本意和精神等等。實際上，合理性原則所涉及的是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高的要求。也正因為這樣，行政合理性原則與行政合法性原則是難以截然分開的。

對行政自由裁量權采取單一的控制監督模式是行不通的，必須采取多種方式相結合才能對其進行合理有效的控制監督。按照階段的不同，可以將對行政自由裁量權的監督模式分為三部分：

（一）事前控制。所謂事前控制，是指在行政主體具體運用自由裁量權之前，著眼于立法階段，對自由裁量權作出明確的界定。對于法無明確、具體的規定，由公務員借助立法意圖、立法目的所進行的進行自由裁量，應當在立法中將立法意圖和立法目的盡量成文化、明確化，盡可能做到準確把握這些意圖和目的，避免歧義和模糊。同時，將對行政自由裁量行為的合理性審查納入行政訴訟受案范圍是極為必要的。此外，應將對抽象行政自由裁量行為的審查也納入到立法環節。從理論上和行政立法的實際來看，抽象行政自由裁量行為的存在是不容否認的。

（二）事中控制。也就是對行政自由裁量權在執法環節上所作的控制。其主要方式是對行政自由裁量權的行使作一定的程序上的限制，給予相對方一定的程序上的權利。加強對行政自由裁量權的程序控制具有現實的重要的現實意義。建立一部統一、完善的行政程序法是我國行政法治的必然要求和趨勢。首先，能夠促使行政自由裁量權有效運作，保證行政效率。其次，有利于保障行政相對人的合法權益，促進行政公正。再次，能規范行政權的合理行使，有效遏制行政腐敗的發生。正如王明揚先生所言：“行政機關掌握巨大權力，權力的行使必須公平而且有效率。達到公平和效率的目的，在很大程度上取決于行政機關所使用的程序。從抽象的觀點來說，實體法是基礎，處于首要地位，程序法是執行，處于次要地位。然而從實際觀點來說，程序法的重要性超過實體法，法律的生命在于執行。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱不良效果。”

（三）事后控制。也就是對合法權益被行政自由裁量權所侵害的相對方的事后救濟。可以分成這樣幾個方面：

第一，司法審查。從我國現行法律法規的規定來看，我國司法審查主要仍局限于合法性的審查，從我國現行行政訴訟法看，自由裁量行為原則上不進入行政訴訟的視野，相應地，合理性原則就僅僅只是一項行政法原則，而不是一個訴訟法原則，但我們知道，在現有的各種救濟手段中，司法救濟是最為公正有效的，求得司法救濟事實地成為了公民、法人或其他組織在其合法權益受到損害后寄以希望的最高方式。因此，再一次強調，將對行政自由裁量權的合理性審查納入行政訴訟受案范圍是極為必要的。

第二，行政復議。這仍舊是我國目前乃至今后一定時期內對行政自由裁量權最主要的一種行政救濟方式。

第三，行政賠償。目前，我國的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損害排除在行政賠償范圍之外。行政自由裁量權濫用所導致的不當行政行為，無疑會給行政相對人造成合法權益的損害。從法理上講，有損害就應有賠償。如果行政機關不予賠償，就會使行政復議機關和人民法院最終具有法律效力的決定和判決缺乏物質保障，對行政相對人的保護就不能落到實處。因此，有必要將不合理的行政行為給受害人造成的損害也納入到行政賠償范圍之中。

第四，注重行政執法人員的責任追究。有權就有責，追究因過錯所作出違法或不當行政行為的行政執法人員的法律責任是事后救濟的關鍵。“離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎，也失去了判斷合法、合理的意義。”