行政抵抗權制度研究論文

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內容提要行政抵抗權是行政相對人對無效行政行為直接的不服從，相對人對無效行政行為享有抵抗權，這一觀點已經在學界形成共識。然而，相對人的抵抗權卻并未在我國的制定法和制度實踐中得到充分的體現。應從可操作性和實用性出發，構建有利于保護行政相對人合法權利和有利于監督行政機關依法行政的行政抵抗權制度。

關鍵詞公民權利依法行政行政抵抗權公定力

行政權力可能被異化，在這種情況下，相對人非但無法獲得公權力的保障，相反，甚至可能會受到公權力的侵害，這就涉及行政相對人對不正當權力的抵抗。行政抵抗權就是在行政相對人受到重大明顯違法行政行為侵害時所可以采取的私力救濟方式。這一權利對于保護行政相對人合法權利和監督行政機關依法行政具有十分重大的意義。

然而，我國立法雖然肯定了行政相對人對某些違法行政行為擁有直接抵制的權利，[1]但是還相當零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理論界行政抵抗權的關注也多集中在無效行政行為的界定以及行政抵抗權的正當性問題上，對行政抵抗權制度構建的可行性和具體方案這類問題的研究還很不夠。所以，本文擬就行政抵抗權的制度構建這一問題進行討論，以圖行政抵抗權能夠成為一項切實為相對人所享有的權利。

一行政抵抗權概述

（一）行政抵抗權的概念和特征

一般認為，行政機關的管理決定或措施一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政行為相對一方應當首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴諸事后的救濟途徑以補救之。然而這一原則亦有例外，即如果行政行為有重大明顯的違法情形，則自其自成立時便無任何法律約束力，行政相對人有權不服從，[2]這就是行政法理論上所稱的行政抵抗權。

行政抵抗權具有以下屬性：第一，從性質上看，行政抵抗權是私力救濟權的一種，它是相對人以自己私的力量對自己權益的維護，有消極地拒絕和積極地防衛兩種方式。它不發生在復議、申訴、訴訟等救濟過程中。如果當事人在不認同行政行為的同時選擇了先行服從，那么即使其事后選擇了其他公力救濟途徑，也不屬于行使行政抵抗權的行為。

第二，從價值取向上看，行政抵抗的目的是為了保護個人的權益，只有受到該行政行為影響的人才能行使抵抗權。大規模的表示對政府或者某個機構的不滿也不是行使行政抵抗權的表現，那是憲法中規定的游行、示威或者其他自由。

第三，從對象上看，行政抵抗權針對的是行政主體某一具體的行政管理行為，對立法機關立法、司法判決、行政立法的抵抗并不在這里所討論的行政抵抗權范圍之內；而且行政抵抗權針對的是無效的行政行為，無效行政行為的確定是行使行政抵抗權的前提。

這里還需要澄清一個與行政抵抗權概念密切相關的另一個問題，即“違法行政行為”的含義。雖然學界已經基本一致認為行政抵抗權發生的前提是行政行為具有重大明顯違法的情形，[3]但卻忽略了這里的“違法”可能有兩層含義：第一種含義是行政主體作出的行政行為直接違反了其作出行為時所應該依據的法律，第二種含義是行政行為所直接依據的法律規定（包括行政命令）本身違憲。那么，是否這兩種情形下的抵抗權都可以稱之為行政抵抗權呢？本文認為，當行政行為所依據的法律依據違憲時，相對人的抵抗并不在本文所討論的行政抵抗權范圍之內。因為，行政抵抗權是一種即時的私力救濟，這就要求常人憑借一般認識水平即可分辨，唯有如此行政相對方才能采取合理方式予以對抗。而斷定一項法律法規是否違法通常要求判斷者具有較高的法律素養和法律權威（這通常是法院的任務），相對人并無此能力。既然法律規定之違法與否并不能由相對人直接斷定，那么其行政抵抗權當然無從行使。事實上，這也是法的安定性的必然要求。而這并不是說公民在法律法規違憲是就必須服從而沒有抵抗的權利，只是在這種情況下的抵抗權屬于憲法上的抵抗權。

（二）行政抵抗權與憲法上的抵抗權的關系

對行政抵抗權進行界限時，不少論者把行政抵抗權與憲法上的抵抗權混為一談，所以在這里有必要對二者的關系做一個澄清。首先，我們必須承認二者之間存在密切的聯系。憲法上的抵抗權是行政抵抗權的憲政基礎，其正當性基礎構成了行政抵抗權在憲政層面的正當性基礎。[4]如果我們否認憲法上的抵抗權，那么行政抵抗權的正當性基礎也就不復存在。因為根據公定力理論，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的不可直接對抗性——無論其合法與否，在訴諸事后救濟之前相對人必須現行服從這一行為。從這個角度上看，面對一個行政行為的相對人，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律的公民，處境極其相似，也就是說這兩項權利對抗的都是國家權力。

于是，與憲政層面上討論公民的抵抗權就與在行政層面討論相對人的抵抗權有了某種內在的聯系。憲法抵抗權的正當性論證過程大致是這樣的：在承認天賦人權和人民主權的前提下，雖然人民生活在一個由主權者頒布的規范體系的普遍統治之下，但同時主權者也必須承認公民的良知自由及相關的自由，以及由此不服從主權者命令的行為的正當性。[5]憲法抵抗權理論承認了人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。而相對人行政抵抗權的正當性也在這個論證過程中得到了說明。

同時，我們更不能忽略二者有很大的不同。對無效行政行為之不服從與對法律和依法律而制定的行政命令（為論述方便，下面統稱為實定法）的不服從存在很大的區別。后者訴諸其內心的良知，來評判現行實定法；即便憲法原則上賦予公民不服從權利，也需要公民動用理性來判斷憲法的基本價值以及基本原則是什么，并以此來判斷實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標準主要來自具體的實定法規定，即觀察行政行為是否在實定法上構成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當權益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權威機關的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當性幾乎不會受到挑戰。[6]

也就是說行政抵抗權的核心問題是相對人在行政管理的過程中如何展開私力救濟以維護其權利；其針對的是具體的而且有明顯重大違法的具體行政行為，從某種意義上講行政抵抗權的行使促進了了法的內容在實施中的有效性，它維護的是形式上的法治。而憲法上的抵抗權所要解決的核心問題是“惡法”到底是不是法，它以立憲主義和自然法思想為其存在根基；憲法上的抵抗權所針的對象多為具有憲政意義的國家立法、國家政策、重大政治事件等等，它推動了一國實定法內容的進化。

二行政抵抗權制度化的可行性

任何權利都需要一套完整的制度來保證其真正為公民所享有，行政抵抗權也不例外。但問題卻出在這里，雖然學界在行政抵抗權的正當性問題上基本取得了共識，[7]但是在行政抵抗權能否制度化進而被相對人切實享有這一問題上出現了分歧。

有論者認為行政抵抗權在現實中無法操作，如果在法律中強行規定這一權利還可能會產生負面效果。[8]其論證過程大致如下：第一，在實務上無效行為與一般違法行為對于相對人來說難以客觀辨認；第二，相對人即使正確辨認，在事實上也難以抗拒強制性的行政行為。第三，行政抵抗權制度不利于相對人的利益。將無效行政行為的辨認權和抗拒權賦于相對人的同時，也將責任轉移給了相對人。例如，如果相對人由于錯誤地辨認而抗拒行政行為，那么就會產生新的行政責任。第四，行政抵抗權制度有損于社會利益。行政抵抗權的誘惑會導致相對人傾向于將行政行為認定為無效，如此日積月累必將導致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實現行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗權制度化的可能性。[9]

上面的觀點立足于對我國現實的經驗觀察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反對者認為相對人很難正確辨認無效行政行為，這是站不住腳的。雖然目前無效行為的標準的確不很明確，在辨認上也有一定困難。但論者忽視了另外一點：隨著我國立法（特別是行政程序法典）的完善和司法實踐相關判例的不斷確立，判斷無效行政行為的標準會日益明確。同時，無效的情形已經被限制在重大、明顯的場合，所以辨認的困難并不會太大。再加上在當代這樣一個咨詢發達和行政日益公開的社會，公民在行使抵抗權的時候，有充分的能力進行法律咨詢。第二，反對者認為相對人在事實上難以抗拒強制性的行政行為，這一點沒有對行政行為進行具體分析，太過籠統。在現實生活中，行政機關的行政行為固然都以一定的強制執行權為基礎，但有的強制執行行為只能依靠法院來實施；另外，一些執行行為在很大程度上需要相對人的配合，沒有相對人的配合，其執行很難有效實現。在這兩種情況下相對人的抵抗行為，并不是像上面所說的那樣在軟弱無力。第三，反對者的第三點和第四點理由的立論基礎本身就是有問題的。反對者忽視了每一個相對人的利益計算的能力。如果抵抗的風險太高，相對人就會選擇先行服從而采用事后救濟的手段，而不會發生反對者所設想的情形。可以說，反對者所謂的理由在行政抵抗權制度不完善的情況下是存在的，但如果我們構建起完善的行政抵抗權制度，就能在很大程度上避免反對者所設想的情況。

三我國行政抵抗權的立法現狀及其不足

我國目前的立法對行政抵抗權基本持肯定態度。這表現在以下三個方面：第一，立法和司法上上承認了作為行政抵抗權直接理論基礎的無效行政行為。例如我國《行政處罰法》第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”再如，《最高人民法院關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》確認了無效判決這一新的判決形式。該解釋的第57條規定：“……有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（1）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（2）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（3）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”

第二，國家和地方立法中的一些條文明確規定了相對人的行政抵抗權。例如，《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款”。《全民所有制工業企業法》第33條規定：“企業有權拒絕任何機關和單位向企業攤派人力、物力、財力。除法律另有規定外，任何機關和單位以任何形式要求提供物力、財力、人力的，都屬于攤派”。類似的規定還有國務院于1988年頒布的禁止向企業攤派暫行條例第2條、第13條，1993年7月《農業法》第67條。如《山東省農民負擔管理條例》第21條規定：“各種罰款必須嚴格按國家法律、法規和規章規定的項目和標準執行，并使用財政部門統一印制的票據，否則被罰款的單位和個人有權拒付。”1993年頒布的《北京市文化娛樂市場管理條例》第28條規定：“經營者有權拒絕非管理機關和無檢查證人員的檢查；有權抵制非發證機關扣繳或者吊銷文化娛樂經營許可證、安全合格證和營業執照。”

第三，在一定程度上建立了對行政抵抗權的保障機制。《最高人民法院關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》第95條規定：“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院將作出裁定不準予執行：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”我們可以發現，司法解釋確定的不予執行裁定之標準，隱約與行政行為無效標準接近——只是強調“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。這就是說，如果相對人在這種場合下行使了抵抗權，由于法院對無效行政行為的審查，行政機關就無法采取強制措施，從而保障了相對人的行政抵抗權。

但是，我國目前的規定還很不充分，還沒有建立起一項完整的行政抵抗權制度，這樣的立法現狀很難有效保障相對人的行政抵抗權。這主要表現在以下兩個方面：第一，判斷無效行政行為的標準不明，與一般違法行政行為的界線不明。例如，司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標準。司法解釋第57條第2款前兩項規定的是確認違法判決所適用的情形，而第3項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標準，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應當作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當被訴具體行政行為符合法律明確規定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所期待的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。再如，《行政處罰法》第3條第2款規定的“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”中的“無效”外延過寬。這樣模糊不清的規定只能引起實踐中的混亂。

第二，對行政抵抗權的行使方式不明確、保障機制不健全。無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關鍵區別之一在于，行政相對人請求有權機關對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰。可是，司法解釋只是規定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為立法的基礎理論，建構起一個可以保障行政相對人特定請求權利的、獨立的確認無效訴訟程序。[10]相對人仍然需要在法定訴訟時效之內，向法院提出確認無效的請求。因為，無效行政行為乃一類特殊的違法行為。若沒有訴訟程序上的差別，[11]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。

四行政抵抗權制度的構建

如上文所述，我國立法關于行政抵抗權的規定既沒有一個以一貫之的理論基礎——無效行政行為理論，也沒有體系化的規定來明確行政抵抗權的形式模式，更沒有對行政抵抗權有效的救濟措施。所以很難說我國已經建立起了行政抵抗權制度，所以本部分將討論的是行政抵抗權的“構建”而非“完善”。本文認為，我國行政抵抗權制度的構建應該從以下幾個方面入手：

第一，在立法上明確無效行政行為的判斷標準，劃清與其他違法行政行為的界限。對無效行政行為的界定，建議借鑒國外有益經驗，在我國將來的程序法典中采用列舉性條款和概括性條款相結合的方法進行規定——即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規定，以明確無效行政行為與一般違法行政行為的區別。這樣，相對人對無效行政行為行使抵抗權才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復議機關審查行政復議案件時具體操作。至于具體的判斷標準，通說認為有以下幾個：①主體身份不明，例如行政主體實施行政行為不表明身份。②行政主體明顯超越職權，例如某稅務局吊銷某飯店的營業執照。③行政行為的內容明顯違法，甚至會導致犯罪，例如某鄉政府命令村民捕殺若干國家保護的珍稀動物招待外商。④必備法定程序的缺少，例如某工商局無視相對人請求在未舉行聽證的情況下其吊銷營業執照。

第二，針對行政抵抗權的特點對無效行政行為進行類型化，從而設計出行政抵抗權行使的不同模式。抵抗權是對無效行政行為的直接不服從，但該項權利的行使卻并表示隨心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗權的最大功能不在于鼓勵相對人直接對抗行政機關的暴力執行行為，而在于為相對人消極不履行相應義務的行為提供了正當性支持。具體而言，從行使的方式上講，不主張利用暴力直接與行政機關對抗，也不主張利用暴力與行政決定所涉第三人發生沖突，相對人的抵抗權行政抵抗權應該以和平的方式行使。理由很簡單，在這種情況下即使進行抵抗，也很難有成效，這主要發生在即時強制和執行機關采取直接強制的場合。如果行政機關在強制的過程中所實施的行為嚴重違法，威脅到了相對人的人身和財產安全，符合刑法中規定的正當防衛的情形，那么相對人當然有權抵抗，但此時已經不是行政法中的抵抗權了，而是刑法中的正當防衛權了。盡管如此，行政抵抗權仍有相當的適用范圍：相對人可以采用和平的方式來對抗行政機關的某些非直接強制措施；在行政機關對其所作出的行為沒有強制執行權的場合，相對人的抵抗權就體現的更加充分。

上面提到，我們不主張利用暴力直接與行政機關對抗，那么怎樣的抵抗行為算是定暴力抵抗呢？再者，如何判斷相對人是正當地行使其抵抗權的行為，還是故意逃避自己的法律義務呢？這兩個問題是關系到如何行使行政抵抗權的核心問題。關于暴力的界定，筆者認為這不是一個立法所能夠解決的問題，需要在司法實踐和執法實踐中根據具體情況和社會一般觀念來逐步積累，從而形成比較固定的看法。但有一點可以明確，相對人的抵抗一定要不觸犯法律的禁止性規定，不能危及社會公共秩序，如犯罪行為。至于第二個問題，其實是一個判斷標準問題，筆者認為應該采用客觀的標準，即便相對人主觀上認定自己的抵抗行為是正當的，但如果依社會一般觀念，該行政行為決不可能歸入無效行為的話，相對人的抵抗行為就是妨礙公務的行為從而排除其正當性。不過，這并不是說要求相對人的抵抗行為一定是無效行政行為，對于一些對否無效與否具有重大爭議的行政行為，相對人的抵抗也自然獲得正當性而排除違法性。理由很簡單，對于這些行為，連作為專門適法機關的法院的判斷都具有重大爭議，那么我們就不能過于苛求相對人，否則行政抵抗權就只會流于形式。

第三，完善行政抵抗權的行使的保障機制。一方面，我國行政訴訟中應當建立起請求“確認無效之訴”制度。如果相對人或行政行為的利益相關人認為某個行政行為是無效行為，對此行為可以不予理睬，也可以以該行為無效向作出行為的主體提出抗辯。如果行政主體認為該行為不屬無效并強制執行，相對人可以向人民法院提起行政訴訟，請求法院宣告該行為無效。或者，當行政主體在相對人不理睬行政行為而向法院中請強制執行時，相對人可以以該行為無效作為抗辯之理由，請求法院宣告該行為無效。人民法院行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查時，應要求或允許被申請執行人參加該程序，相對人以行政行為無效為理由而提起宣告無效之訴，不受訴訟時效的限制。具體的做法是：①在《行政訴訟法》中，應規定確認無效判決同時明確規定，相對人提起確認無效的訴訟請求不受期限限制。②雖然被告行政機關對確認無效的訴訟請求負有舉證責任，應當提供該具體行政行為有效的相關證據；但相對人也應該提出被訴行為無效的證據，以此來證明自己行使的是行政抵抗權而并非刻意規避法律義務。③無效行政行為的最終認定權應歸屬于人民法院。人民法院有權認定行政行為是否無效，行政機關也有權認定行政行為無效，但是行政機關和行政相對人對是否是無效行政行為產生爭執時，無效的最終認定權應屬于人民法院。

另一方面，加大實施違法行為的執法人員的懲戒制度。因為無效行為是重大、明顯的行政行為，執法人員因此而獲得道德上的可責難性，應該承擔比一般違法人員更重的責任。具體而言，行政機關工作人員違法執行無效行政行為，給公民、法人或其他組織造成損害的，除承擔賠償責任外，還應依法對直接責任人員予以行政處分和追償。為了落實這一制度，還應給規定該無效行為相對人享有對行政處分的知情權。另外，觸犯刑法的，依法追究其刑事責任.

五結語

行政抵抗權作為一項基本權利，其存在以承認公民有權按照普遍法則明辨是非善惡為前提，以此來抵銷政府的武斷、專橫，其存在的正當性和必要性不容置疑。不可否認，在我國目前的現實情況下，行政抵抗權制度的構建是一項十分困難的任務。然而，從法治發展的角度來看，如果一項制度的構建是值得的并具有一定可行性的話，我們就必須為它的建構邁出第一步。畢竟，任何制度發展和完善都是在不斷矯正和積累的過程中實現的。

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[1]、例如，《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款”，另外關于行政抵抗權的規定還有《全民所有制工業企業法》第33條和《農業法》第18條的規定等。

[2]、沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐探索》，載《中外法學》2001年第4期。

[3]、見胡敏潔：《論公定力與行政相對人程序抵抗權》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2003年第1期；劉會軍：《行政抵抗權研究》，《國際法與比較法論叢》第九輯105-154頁，中國方正出版社2004年；沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐探索》，載《中外法學》2001年第4期；張廉華：《論行政相對人的正當防衛權》，載《魯行經院學報》2002年2月；劉東亮：《行政行為公定力理論之探討》，載《行政法學研究》2001年第2期；柳現濤、劉宏渭：《論無效行政行為防衛權及其矯正機制》，載《行政法學研究》2003年第2期；張旭勇、尹偉琴：《行政訴訟確認無效判決三題》，載《行政法學研究》2004年第4期；劉會軍：《論行政相對人的抵抗權利》，載《西南政法大學學報》2004年09月。

[4]、劉會軍：《論行政相對人的抵抗權利》，載《西南政法大學學報》2004年9月。

[5]、見周永勝：《論公民不服從》載《法制與社會發展》1999年第5期；沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐探索》，載《中外法學》2001年第4期。

[6]、沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐探索》，載《中外法學》2001年第4期。

[7]、雖然也有論者對行政抵抗權持反對態度，但這并不是學界的主流觀點。

[8]、葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。

[9]、詳見葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期；夏金萊：《質疑無效行政行為及相對人的抵抗權》，載《政府法制》2004年11月（下）。

[10]、[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第396－404頁。

[11]、參見[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第253頁。