行政行為補正研究論文

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一、補正界說

對違法的行政行為應(yīng)追究法律責任。法律責任有懲戒性法律責任和補救性法律責任。行政法是公法，“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁方式。”同時，“規(guī)定國家所擔負義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強制制裁，因為國家是握有強制的主人，不能直接對自己行使強制。”[1]因此，對違法的行政行為，不能追究實施者即行政主體的懲戒性法律責任，而只能追究其補救性法律責任。

違法行政行為的法律補救，包括補救機制（行政復議、行政訴訟及依職權(quán)的行政補救等）和補救方式兩個方面。行政行為的補救方式，又包括行政行為本身的補救方式和對行政行為已發(fā)生的法律效果的補救方式兩類。補正與撤銷、宣告無效等一樣，是對行政行為本身的違法性予以法律補救的一種方式。

有的學者稱補正為行政行為的“治療”、“痊愈”、“治愈”。“行政行為的瑕疵，是指在因其后來的情況而實質(zhì)上已經(jīng)得到糾正的情況下，作為當初為無瑕疵的行為來處理，并維持其效力，稱之為瑕疵的治愈。”[2]補正區(qū)別于更正。補正是以行政行為中存在的違法性或瑕疵為前提的，是違法行政行為的一種法律責任或補救方式。這種違法性或瑕疵基于行政主體的真實意思表示而存在。補正不能損害相對人的合法權(quán)益，只能將已作行政行為的程序和形式補充完整。經(jīng)補正后，行政行為的違法性或瑕疵得以消除，“原來違法的行政行為從此就變成合法的了”。[3]更正則是對行政行為中明顯的計算及書寫錯誤等的糾正。這種計算及書寫錯誤等并不是行政主體的真實意思表示，而是違反行政主體的真實意思表示的。正因為“這種錯誤不是行政機關(guān)意志上的瑕疵，而只是意思表達中的過失，‘純機械性的過失’（如書寫或計算上的錯誤），按照規(guī)定這種錯誤是可以接受的。”但“這種錯誤必須是‘公開’（明顯──本文作者）的，也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發(fā)生，如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話。”[4]這種明顯的錯誤不被認為具有違法性，更正并不是消除行政行為的違法性；經(jīng)更正后，行政行為成了行政主體的真實意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行為。因此，更正并不是違法行政行為的法律責任或補救方式，而屬于對已作意思表示的一種解釋規(guī)則。并且，更正是不受限制的。也就是說，行政主體得依職權(quán)隨時更正“明顯錯誤”，即使這種更正不利于相對人。《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條規(guī)定的“程序上和方法上錯誤之更正”，盡管使用的是“更正”，卻屬于本文所說的補正；第42條“行政行為中的明顯錯誤”的更正，則屬于本文所說的更正。同樣，我國《行政復議條例》第42條第2項所規(guī)定的補正，只能解釋為本文所說的補正，而并不包括更正。

二、補正的理論依據(jù)

違法行政行為包括實質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。對程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補救。因為，個別的程序上違法行政行為的存在可能無關(guān)緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢必使行政行為喪失公正性、準確性、可接受性和效率性，[5]就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。那么，對這種違法行政行為應(yīng)采用什么樣的方式予以補救呢？機械的行政法治理論認為應(yīng)采用撤銷的方式予以補救，但在當代的行政法治理論與實踐中則多采用補正的方式予以補救。

19世紀末20世紀初，資本主義從自由發(fā)展階段進入壟斷統(tǒng)治階段，國家干預得以加強，“社會聯(lián)帶主義”或“團體主義思想”得以興起。在行政法治理論上，拋棄了形式主義，從注重法治的形式轉(zhuǎn)向注重法治的目的，即“國法威信之維護，不在形式而在目的，即不應(yīng)斤斤于其形式之完整，而宜以是否達到國法之目的為歸”，[6]從而興起了歐洲的“自由法運動”和美國的“實用主義法學”，[7]強調(diào)行政應(yīng)從法律下的亦步亦趨中解脫出來，積極地服務(wù)于社會。[8]同時，行政法治理論拋棄了19世紀以來的政府與個人之間的對立關(guān)系學說，強調(diào)政府與公眾之間的服務(wù)與合作關(guān)系以及行政效能，從注重防止專制和保護自由轉(zhuǎn)向注重保護公共利益。[9]新的行政法治理論到20世紀中葉后，終于帶來了行政行為的瑕疵及補正理論的變化，“為由嚴格之瑕疵理論，至機動之瑕疵理論。蓋為顧慮有瑕疵法令及行為，對社會已發(fā)生之影響，非萬不得以，不輕易使其無效，盡量擴張得撤銷行為之范圍”：“如不宜于撤銷時，寧不將其撤銷”，而以“瑕疵行為之治療”（補正）或“瑕疵行為之轉(zhuǎn)換”的方式予以補救，“使變有瑕疵為無瑕疵，不可拘泥于形式之觀點，機械論斷，反有害于社會生活之安定。”[10]

我們認為，行政法是以一定層次的公共利益與個人利益為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的部門法，行政法的精神在于促進公共利益與個人利益的一致性，增進政府對公眾的服務(wù)和公眾對政府的合作。行政行為是行政主體作為公共利益主體在行政法上所作的一種單方面的意思表示，是給予相對人的一種服務(wù)。當行政主體在實質(zhì)上已經(jīng)向相對人提供了服務(wù)，只是服務(wù)的程序和形式有欠缺時，相對人就應(yīng)予以理解，允許行政主體予以改正。也就是說，只要行政行為真正體現(xiàn)了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在著一定的錯誤，就不能適用撤銷、宣告無效或變更的補救方式，而應(yīng)受到相應(yīng)的保護，以補正方式予以補救。這是因為：第一，相對人對行政主體的服務(wù)應(yīng)給予配合與合作。相對人只有予以配合與合作，才能使服務(wù)滿足自己的需要。這種配合與合作不僅基于相對人的自愿，而且具有強制性，因為個人利益必須服從公共利益。當然，這里的配合與合作，并不是說應(yīng)容忍違法性的繼續(xù)存在，而是說應(yīng)允許行政主體予以補正。第二，社會需要有序而穩(wěn)定的發(fā)展。行政行為使行政主體與相對人之間形成了服務(wù)與合作關(guān)系即行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實質(zhì)上合法、公正而程序上有欠缺的行政行為，并沒有增加或減少服務(wù)的質(zhì)量，并沒有影響這種關(guān)系的內(nèi)容及其合法存在，只是影響了這種關(guān)系的外觀形式。對這種關(guān)系予以維持并補正其外觀形式，有利于社會發(fā)展的穩(wěn)定和有序。第三，公共利益要求行政主體的服務(wù)具有效率性。個人利益與公共利益之間的關(guān)系，實質(zhì)上是特定相對人與不特定多數(shù)人之間的關(guān)系。承認實質(zhì)上合法、公正而形式上有欠缺行政行為的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主體為更多的相對人提供更多、更好的服務(wù)。

三、補正的立法現(xiàn)狀

公法和私法的分野，是大陸法系的特點。但是，大陸法系國家行政行為違法性的補救方式，卻不能不從民事法律行為瑕疵的補救方式中發(fā)展而來，并且在本世紀中葉以前與民事法律行為瑕疵的補救方式幾乎并沒有本質(zhì)的區(qū)別。隨著行政訴訟的開展，對行政行為的程序提出了簡化和統(tǒng)一的要求。1925年，奧地利國會率先通過了世界上第一部行政程序法典即《奧國行政手續(xù)法》。該法規(guī)定了行政行為的更正，但尚未規(guī)定補正這一補救方式。在聯(lián)邦德國，行政程序法的制定經(jīng)歷了漫長的過程，1963年和1973年行政程序法草案也并沒有將補正作為行政行為的補救方式。1976年，國會終于通過了行政程序法，將行政行為的一般法律原理和公法契約這一“實體法性質(zhì)的內(nèi)容”、“一般行政程序法的附帶素材”[11]作為該法的重要組成部分，并第一次以專條規(guī)定了補正，即第45條的“程序上和方法上錯誤之更正”。聯(lián)邦德國的行政程序法對大陸法系國家的行政程序立法，以及受大陸法系影響較大的國家或地區(qū)的行政程序立法具有重要影響，有關(guān)內(nèi)容為各國（地區(qū)）的立法所普遍借鑒。日本最高法院在1961年7月14日所作的判決中，就確立了補正（“治愈”）這一補救方式。[12]1994年制定的《澳門行政程序法典》第11條和1995年我國臺灣省的《行政程序法草案》第98條中，也采用了補正（“糾正”）這一補救方式。

我國目前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，作為行政補救法主要法典之一的《行政訴訟法》也沒有采用補正這一補救方式，補正尚未成為行政行為的統(tǒng)一補救方式。但是有關(guān)單行立法卻采用了補正這一補救方式，并分別使用了“補正”、“重新辦理”、“補辦有關(guān)手續(xù)”或“改正”等名稱。例如，《國家公務(wù)員暫行條例》第86條第3項規(guī)定：“對不按程序錄用、任免、考核、獎懲及辭退國家公務(wù)員的，責令其按照規(guī)定程序重新辦理或者補辦有關(guān)手續(xù)。”《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第8條第3項也規(guī)定：“規(guī)章同法律、行政法規(guī)相違背的，由國務(wù)院予以撤銷、改變或者責令改正。”更為重要的是，作為行政補救法主要組成部分的《行政復議條例》第42條第2項明確規(guī)定了補正：“具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。”這就使得在行政復議中，補正成為具體行政行為的統(tǒng)一補救方式。

四、補正的適用條件

（一）學說、立法和判例

補正的適用條件，是指補正適用于什么樣的違法行政行為的問題。日本學者認為，補正“是為了避免行政行為不必要的反復而從理論上予以承認，但無限制地對它作出承認則有可能違反法治主義的要求。”所以，補正的適用必須具備下列條件：第一，行政行為具有輕微的程序瑕疵。如果行政行為具有實質(zhì)上的瑕疵，則不能適用補正。第二，該程序瑕疵的存在，并沒有侵害相對人的利益。他們認為不能以所侵害的利益小為適用條件，而只能以不侵害相對人的利益為條件。“以相對人的實際損害程度小為由而輕易承認治愈的瑕疵，則有可能導致使法律失去規(guī)范行政行為的要件和程序的意義。”第三，同一行為的反復（即行政行為因程序違法而被撤銷或宣告無效后將由行政主體按法定程序重新作出同一內(nèi)容的行政行為）被認為不合理（即有損行政效率）。[13]這一學說，可以說也是各國行政法學的通說，在我國行政法學上也得到了基本認同。[14]根據(jù)這一學說，補正適用于具備實質(zhì)要件的程序違法行為，但并非所有程序上的違法行政行為都能適用補正。

各國的立法和判例，幾乎都體現(xiàn)了上述學說。聯(lián)邦德國的立法和日本的判例，可以證明這一點。我國現(xiàn)行《行政復議條例》第42條規(guī)定，“具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正”：“違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的”具體行政行為，應(yīng)當撤銷。也就是說，補正適用于違反法定程序但未影響相對人合法權(quán)益的具體行政行為。由此可以認為，我國立法也接受了上述學說。

然而，由于各國的國情不同，對行政行為瑕疵的輕微性必然會有不同的理解，從而對于哪些程序上的違法行政行為能適用補正，哪些程序上的違法行政行為不能適用補正，各國也就有不同的作法。例如，《聯(lián)邦德國行政程序法》以列舉的方式規(guī)定，對不舉行聽證等5類程序性違法行為適用補正，而對未列舉的不給予訴愿救濟機會等程序性違法行政行為不適用補正。但在日本，最高法院的判例確認，對不給予相對人訴愿救濟機會的程序性違法可以適用補正，對不舉行聽證的程序性違法不能適用補正。

除了瑕疵輕微性的歧義外，我國的補正似乎并不以同一行為的反復被認為不合理為適用條件。最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷行政機關(guān)具體行政行為的，行政機關(guān)重新作出具體行政行為時，不受”《行政訴訟法》第55條“不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”的限制。盡管最高法院的這一規(guī)定是對《行政訴訟法》所作的解釋，對《行政復議條例》的執(zhí)行并沒有拘束力，但卻反映出我國的主流行政法學說是不贊同“同一行為的反復被認為不合理”這一補正適用條件的。

（二）我們的看法

我們認為，將不影響相對人的利益或合法權(quán)益作為補正的適用條件是不科學的。第一，這里的“利益”，是指程序上的利益還是指實體上的利益，或者是否兩者兼而有之，是不明確的。違反法定程序的行政行為，盡管不一定會影響相對人的實體利益，但都將影響相對人的程序利益。例如，對不舉行聽證但實質(zhì)上合法、公正即具備實質(zhì)要件的行政行為，至少影響了相對人程序上的參與利益或參與權(quán)。如果將只影響相對人程序上利益的違反法定程序行為，都按影響相對人的利益予以撤銷，那么就沒有什么行政行為需要補正了。如果這里的“利益”僅僅指實體上的利益，那么上述學說在利益的界定上就過寬了，對可適用補正的行政行為范圍限制得太小了。第二，如果“利益”僅僅是指實體上的合法權(quán)益，那么不影響合法權(quán)益是指不影響意思表示內(nèi)容即所設(shè)權(quán)利義務(wù)的合法性、公正性，還是指不影響該意思表示法律效果的合法性、公正性，也是不明確的。例如，代執(zhí)行行為本身在實質(zhì)上是合法、公正的，僅僅未經(jīng)催告程序而具有程序上的違法性。這種程序違法性使代執(zhí)行行為所帶來的法律效果是，相對人喪失了自行履行義務(wù)的最后機會，從而不得不支付相應(yīng)的代履行費用。那么，對違反法定程序，在法律效果上影響相對人的實體利益，但意思表示本身合法、公正的行政行為，是否也應(yīng)予以撤銷或宣告無效呢？我們認為，對行政行為的法律補救方式，有對行政行為本身的法律補救方式和對行政行為法律效果的法律補救方式兩種。對行政行為法律效果的補救并不一定以行政行為違法為前提（如行政補償），對行政行為本身的法律補救也不需要以法律效果為條件（如對尚未產(chǎn)生法律效果但意思表示本身違法的行政行為就應(yīng)予以撤銷或宣告無效等）。因此，對補正的適用，應(yīng)不受行政行為對相對人或第三人所產(chǎn)生的法律效果的影響，否則將會把補正限制得太死、將可補正的行政行為范圍限制得太小。第三，不影響相對人的利益，是指不增加或減少（損害）相對人的利益或負擔（權(quán)利或義務(wù)），還是僅僅指不損害相對人的利益或合法權(quán)益、不增加相對人的義務(wù)或負擔，也不夠明確。對此，控權(quán)論者認為，僅僅指不損害相對人的合法權(quán)益或利益、不增加相對人的義務(wù)或負擔；至于增加相對人的權(quán)益或利益、減少相對人的義務(wù)或負擔，應(yīng)受到法律的保護，不屬于影響相對人合法權(quán)益的范圍。我們認為，從公共利益本為論出發(fā)，不增加或減少相對人的權(quán)利義務(wù)都應(yīng)包括在不影響相對人合法權(quán)益的范圍內(nèi)。因此，將補正的這一適用條件，界定為“不影響意思表示本身的合法性、公正性”或“具備行政行為有效成立的實質(zhì)性要件”為妥。

同時，我們認為“同一行為的反復被認為不合理”這一條件也是不必要的。這不是說同一行為可以反復，而是說對程序上違法而并不影響意思表示本身合法性、公正性的同一行政行為的反復，即對其予以撤銷并責令重新作出行政行為都是不合理的，因為這對相對人并沒有多大的意義，相反只會影響行政效率和公共利益。如果以此為條件，就會導致只有某些程序違法而實質(zhì)上合法、公正的行政行為才能適用補正的結(jié)論，同樣會把可適用補正的行政行為限制得太小。另外，程序違法也不需要以“輕微的”作定語來界定。程序上的違法性是否輕微只能以有沒有影響意思表示本身的合法性、公正性為標準，不再需要其他標準。

綜上所述，我們認為補正的適用條件應(yīng)界定為：程序上違法但不影響意思表示本身合法性、公正性的行政行為。因此，凡是應(yīng)告知而未告知或錯誤告知的（但沒有把行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)告知相對人的，應(yīng)認定該行為不存在）的行政行為，應(yīng)補充而未補充的行政行為，應(yīng)追認而未經(jīng)追認程序的行政行為，行政主體的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、臨時機構(gòu)、派出機構(gòu)或行政人員以自己名義實施的行政行為，應(yīng)說明理由而未說明理由的行政行為，應(yīng)受領(lǐng)而未經(jīng)受領(lǐng)的行政行為，應(yīng)參與程序的當事人未參與的行政行為等，只要未影響意思表示本身的合法性和公正性，都應(yīng)采用補正的方式予以補救。行政主體自己發(fā)現(xiàn)的應(yīng)自行補正；在行政復議或行政訴訟等行政救濟中經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)由有關(guān)國家機關(guān)依法責令行政主體補正。經(jīng)補正的行政行為，與合法行政行為一樣具有法律效力，即其法律效力不受影響。但是，應(yīng)補正的行政行為在補正前或者行政主體拒絕補正的，不具有法律效力。

注釋：

[1][法]荻驥：《憲法論》，中文版，504頁，北京，商務(wù)印書館，1962.

[2][日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，126頁，北京，中國政法大學出版社，1995.

[3][德]格爾諾特。多爾等：《德國行政程序》，載《法學譯叢》，1992（6）。

[4][德]格爾諾特。多爾等：《德國行政程序》，載《法學譯叢》，1992（6）。

[5]參見葉必豐：《行政法學》，125－127頁，武漢，武漢大學出版社，1996.

[6]林紀東：《行政法》，331頁，臺北，三民書局，1988.

[7]參見張宏生等：《艾爾力許的社會法學、自由法學的反動實質(zhì)》，載《政法研究》，1963（4）；威爾斯：《荷姆斯──實用主義法學的代言人》，載《政法研究》，1955（1）；顧維熊：《反動的龐德實用主義法學思想》，載《政法研究》，1963（3）；沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學》，第4章，北京，法律出版社，1983.

[8]參見林紀東：《行政法》，49頁，臺北，三民書局，1988；[日]西崗久炳等：《現(xiàn)代行政與法》，載《國外法學》，1985（5）。

[9]參見林紀東：《行政法》，3頁，臺北，三民書局，1988.

[10]林紀東：《行政法》，331頁，臺北，三民書局，1988.

[11][日]鹽野宏：《行政程序法典總則規(guī)定的幾個問題》，載《外國法學譯叢》，1986（3）。

[12]參見[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，126頁，北京，中國政法大學出版社，1995；[日]南博方：《日本行政法》，中文版，46頁，中國人民大學出版社，1988.

[13][日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，110、126頁，北京，中國政法大學出版社，1995.

[14]參見羅豪才主編：《行政審判問題研究》，325頁，北京，北京大學出版社，1990；章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，載《行政法學研究》，1996（1），等等。