行政行為公定力理論論文

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「內(nèi)容提要」本文認為，行政行為對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力即公定力。公定力并非源于行政主體的自我確信、法律關(guān)系的穩(wěn)定性或既得權(quán)利的保護，而源于包括相對人在內(nèi)的社會對行政主體作為公共利益代表者、維護者和分配者的一致信任。本文指出，任何行政行為都具有公定力，認為無效行政行為不具有公定力的“有限公定力說”必將導致政治上的無政府主義、破壞行政法治所要求的良好秩序和損害公共利益，并將置相對人無所適從的境地、使其承擔不公平的法律責任。本文認為，行政行為的公定力支配著行政行為的其他效力規(guī)則、其他主體的意思表示規(guī)則、行政救濟規(guī)則和民事糾紛的處理規(guī)則，不僅是一個基本的行政法原理，而且也是由眾多行政法規(guī)范所綜合體現(xiàn)的行政法精神。

一、公定力序說

在大陸法系國家，行政法是作為公法的一個重要法律部門而存在的。在我國，行政法也是作為區(qū)別于民商法而存在的一個獨立部門法。這種區(qū)別是多方面的。就行政行為與民事法律行為[1]而言，“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務。”[2]行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。正如日本學者杉村敏正教授所指出的，“行政處分之公定力謂，即令行政處分本身應具備之法律要件是否齊全尚成疑問，在有權(quán)限之行政機關(guān)或法院于依法令所定之程序確定其為不生效力之前，要求任何人均應認其為具有拘束力之適法妥當之行政處分之力；行政處分因具有這樣的公定力，任何人均不得以自己之判斷而否認其拘束力。”[3]行政行為的這一法律效力是民事法律行為所不具有的。在民事法律關(guān)系中，一方當事人所作的意思表示，即使是一種單方面的意思表示（如合同的解除、親權(quán)人對兒子居所的指定），另一方當事人認為該意思表示缺乏相應要件的，在法院作出有效判決前，就沒有予以承認的必要。

行政行為的公定力不僅是一個基本的行政法原理，而且也是一種由眾多行政法規(guī)范所綜合體現(xiàn)的行政法精神，支持著一系列法律規(guī)則。然而，對行政行為的公定力并沒有一個特定的法律規(guī)范加以明確規(guī)定，同時我國的行政法學起步很晚，因而在理論上多年來對這一問題未能予以充分重視，甚至存在著一些將公定力與確定力相混淆的不正確的提法，[4]在實踐中也普遍存在著漠視行政行為的公定力和行政權(quán)威的現(xiàn)象。直到最近，個別行政法學論著才對行政行為的公定力作了簡要討論。[5]因此，認真、深入地研究行政行為的公定力，對于行政法基本原理的奠定，相應法律規(guī)則的建立，行政權(quán)的充分尊重，法律的準確適用，案件性質(zhì)的認定和責任的承擔，都具有重要的意義。

二、公定力的理論依據(jù)

行政行為為什么具有公定力？德國行政法學的奠基人梅耶爾（OttoMayer）和當代行政法學者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我確信說”。他們認為，法律是具有強制力和約束力的；合法的行政行為與合法的判決一樣，其法律效力來源于法律；對有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為作出該行為的行政主體在作出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[6]在當代西方法學中，公定力的通說之一是“法安說”。該說認為，有爭議的行政行為之所以具有公定力，是由于實定法規(guī)范的承認。實定法規(guī)范之所以作這樣的承認，是為了避免行政法所保護的社會關(guān)系的混亂，保護行政主體與相對人之間權(quán)利義務關(guān)系的穩(wěn)定和安全。[7]西方學者對法安說的闡述，是以法國著名公法學家狄驥的社會聯(lián)帶主義法學或社會團體主義法學為理論基礎(chǔ)的。荻驥認為，法律行為作為主體的一種內(nèi)在意志，本身并不具有取得社會承認和保護的法律效力，而是法律規(guī)范即客觀法確認的結(jié)果。客觀法之所以賦予公務主體的主觀意志以公定力，是因為公務主體與公眾之間的關(guān)系是一種服務與合作的社會聯(lián)帶關(guān)系。法律的目的和作用就在于保護和促進社會聯(lián)帶關(guān)系即社會秩序，如果法律不確認有爭議公務行為的公定力就違背了這一目的。[8]在當代西方法學中，公定力理論根據(jù)的另一通說就是“既得權(quán)說”。該說認為，法律之所以承認行政行為的公定力，是為了保護相對人因信任合法行政行為所已取得的權(quán)利和不特定公眾因信任“侵益行政行為”而已取得的權(quán)利。[9]

我們同意當代學者對“自我確信說”的批評，認為該說把公定力認定為凌駕于法律之上的行政行為的固有性質(zhì)，是與行政法治不相容的。[10]對于“法安說”，我們認為它并不是行政行為公定力的理論依據(jù)，而只能是行政行為確定力的理論依據(jù)。公定力的目的是為了使行政行為具有確定力并最終穩(wěn)定已設(shè)的權(quán)利義務關(guān)系。行政行為的確定力和權(quán)利義務關(guān)系的穩(wěn)定，是行政行為公定力的作用結(jié)果。并且，“法安說”的理論基礎(chǔ)不是社會聯(lián)帶主義法學，而應該是公共利益本位論。行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系。這種利益關(guān)系既具有統(tǒng)一性又具有對立性，在相對立時是以公共利益為矛盾主要方面或本位的。行政法的這一基礎(chǔ)決定著行政法的精神。行政法對個人利益與公共利益關(guān)系的調(diào)整，行政法的價值不在于激化兩者間的對立性，而在于保護和促進這種一致性，使社會有序化并得以持續(xù)發(fā)展。也就是說，當個人利益與公共利益不一致時，行政法要求個人利益服從公共利益，并按公共利益的要求來恢復個人利益與公共利益的一致性。行政行為所設(shè)的權(quán)利義務關(guān)系就蘊含了這種一致性和得到穩(wěn)定的內(nèi)在要求。我們認為，“既得權(quán)說”將“侵益行政行為”的公定力解釋為保護行政主體和相對人以外的第三方即不特定公眾的權(quán)利，是過于勉強的。行政行為是一種旨在設(shè)定行政主體與相對人之間權(quán)利義務關(guān)系的意思表示。“侵益行政行為”是一種設(shè)定相對人義務，維護公共利益的意思表示。行政主體和相對人以外的不特定公眾并沒有參加到特定的行政法律關(guān)系中來。與其如此，不如說是為了維護行政權(quán)威，保護公共利益。同時，設(shè)定權(quán)利的意思表示要取得社會的尊重和法律的保護，所設(shè)的權(quán)利必須符合公共利益，而不能因為它是權(quán)利就要受到當然的保護。

我們認為，公定力的理論依據(jù)應當是“社會信任說”。“行政行為被認為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個人都必須承認這種宣告的可靠性，以維護法律的確定性。”[11]合法、公正的行政行為無疑都具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，當然具有公定力。但是，當行政行為作出后，其合法、公正性存在疑問即引起行政糾紛時，行政行為是否真正具有確定力、拘束力和執(zhí)行力就有待審查。然而，在這期間，由行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務關(guān)系必將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，當事人的權(quán)利能否行使，義務是否應予以履行，是不確定的。這就需要相應的解決機制即法律推定。那么，我們應作什么樣的推定呢？是推定該行政行為違法不具有法律效力，還是推定該行為合法具有法律效力呢？如果我們推定該行為違法而不具有法律效力，那么就意味著行政主體的意思先定力并不具有任何意義。也就是說，這將賦予相對人或其他組織、機關(guān)的意思表示具有與行政主體相同的法律效力，可以任意推翻或否定行政主體已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序?qū)o從談起，行政將陷于癱瘓，公共利益或其他社會成員的個人利益以及該相對人本身的其他利益都將受到嚴重損失。因此，我們只能作合法有效的推定，這在理論上同刑法上的無罪推定的道理是一樣的。這樣，公定力的實質(zhì)也就是行政主體的意思表示所取得的社會保護，即法律對行政行為合法性的推定和社會對行政行為的尊重。

作這樣的推定和尊重，是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。行政行為是行政主體所作的一種意思表示。行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者。公共利益高于個人利益利益。公共利益代表者、維護者和分配者資格的一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。行政主體的這種代表資格及其將發(fā)生的效果，是在具體的行政法律關(guān)系發(fā)生之前已經(jīng)得到包括相對人在內(nèi)的社會一致認同和所能預見的，否則就不可能讓它來代表。這種認同是基于行政主體代表公共利益的真實性和分配公共利益的可能性而得到法律確認的一種有效承諾，具有不可改變性，只有在代表的真實性和分配的公正性完全喪失時才能通過政治變革被解除。它因而也就具有持續(xù)的效力。在它被解除之前，社會都應保持對代表者的信任、履行自己的承諾。法律也可以強制要求社會提供這種信任，履行這種承諾。事實上，行政主體也確實真正代表了公共利益，公正地分配著公共利益，作違法和不公正的分配只是一種例外。這種信任承諾是對公共利益代表者資格的信任承諾，而不是對個別意思表示的信任承諾；是全社會而不是個別成員所作的信任承諾。同時，作合法有效的推定，并不意味著使違法的行政行為對相對人最終發(fā)生確定力、拘束力和執(zhí)行力，僅僅意味即使有不公正分配行為的例外存在，個別的社會成員或社會組織都不能撤銷對行政主體所作的信任承諾，而只能在一定的期限內(nèi)，在有確鑿的證據(jù)時，由同樣代表公共利益的有權(quán)的國家機關(guān)按法定程序?qū)υ撔姓袨橛枰苑穸ā?/p>

三、公定力的界限

行政行為具有公定力。但是，行政行為是否可以不論行政主體本身的瑕疵，或內(nèi)容、形式或程序上的瑕疵，而絕對具有公定力？相反地，萬一行政行為有上述瑕疵，又是否就可以否認它的公定力？這就是行政行為公定力的界限問題。

西方法學界曾有過許多爭論，并形成了兩大主要學說，即“有限公定力說”和“完全公定力說”。“有限公定力說”認為，行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。例如，日本學者杉村敏正教授認為，“行政處分被承認具有公定力，乃是因為欲求其充分發(fā)揮功能，并冀能經(jīng)由行政處分適時而不遲延公益之實現(xiàn)，避免行政法關(guān)系陷入紛亂；設(shè)若某行政處分有重大違反法規(guī)的瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，這時如果照樣堅持其公定力之理論，恐有過分偏重行政權(quán)利益之譏。”堅持完全公定力，將導致“與個人之自由及權(quán)利之尊重的對立；事實上，那些有重大且為明白瑕疵的行政處分若仍被認為具有公定力，是即強調(diào)行政處分的公定力，且將個人的自由及權(quán)利之限制及侵害過分地要求個人來承擔。據(jù)此吾人寧謂，凡有重大且明白的瑕疵之行政處分，即實體法上無效之行政處分應不具公定力。”[12]該說是德日等大陸法系行政法學或受大陸法系法學影響較大的行政法學上的通說，[13]在我國行政法學上也有支持者。[14]“完全公定力說”認為，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。該說認為，即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辨認的，而只能由有權(quán)并且有能力辨認的法定國家機關(guān)來判斷并加以否定。該說在西方法學中只是作為少數(shù)派的觀點而存在的，在日本的提倡者有黑田覺和柳瀨良干等行政法學者。

我們同意“完全公定力說”，認為只有“完全公定力說”才能對公共利益及其代表者表現(xiàn)出足夠的信任和尊重。我們盡管強調(diào)公共利益，不允許相對人、國家機關(guān)或社會組織任意否定、違抗行政行為，否則將追究其相應的法律責任，但并不是要否認或損害個人利益。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現(xiàn)力，行政行為中所設(shè)的義務在相對人不履行時并不會被強制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。

應當指出的是，從表面上看“有限公定力說”有利于促進依法行政、保護相對人的合法權(quán)益，實際上不然。這是因為，無效行政行為和可撤銷行政行為之間的界限，無論在理論上還是在立法上，都難以得到客觀確定，更難以由作為普通公眾的相對人加以辨認。在這種情況下，“有限公定力說”就會導致相對人錯誤地將行政行為認定為無效的可能性，日積月累而必將導致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實現(xiàn)行政法治所要求的良好秩序。相對人即使能夠辨認并作了正確的辨認，事實上也難以抗拒具有國家強制性的行政行為。如果從理論上來鼓動相對人或社會對行政行為進行抗拒，只能造成社會的動亂，從而在根本上動搖法所賴以存在的社會基礎(chǔ)。因此，“有限公定力說”必將會使更多社會成員的個人利益遭受損害。另一方面，“有限公定力說”在將無效行政行為的辨認權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對人的同時，也將責任轉(zhuǎn)移給了相對人。這主要有以下三種情況：第一，相對人沒有辨認而執(zhí)行無效行政行為時所產(chǎn)生的責任。例如，在警察為抓賭斂錢而授意李某聚賭一案中，[15]根據(jù)“完全公定力說”，李某的賭博行為出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公眾的授意，因而不受處罰。但是，根據(jù)“有限公定力說”，李某應當辨認并抗拒這一無效行政行為卻沒有辨認和抗拒，具有主觀過錯，應受處罰。第二，錯誤辨認而抗拒行政行為所產(chǎn)生的責任。相對人如果將一個行政行為錯誤地辨認為無效行政行為而予以抗拒，則將構(gòu)成妨礙公務，應承擔相應的法律責任。“完全公定力說”不要求相對人作這樣的辨認和抗拒，因而不會導致這種不應該發(fā)生的法律責任。第三，正確辨認而沒有抗拒行政行為所發(fā)生的責任。在這種情況下，根據(jù)“有限公定力說”，相對人的行為將構(gòu)成不作為的違法行為，并承擔相應法律責任。根據(jù)“完全公定力說”，這種不作為并不構(gòu)成違法行為，相對人更不應負法律責任。總之，“有限公定力說”將置相對人以無所適從的境地，并使其承擔不公平的法律責任。

四、公定力所支持的規(guī)則

（一）公定力支持著其他效力規(guī)則

行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力是行政行為的前列效力與后列效力間的橋梁，起著承前起后的作用。

行政行為的公定力是對先定力的一種有效保障。行政行為的先定力，是行政主體相對于相對人而言的、意思表示過程中的一種法律效力，表現(xiàn)為行政行為的單方面性。這種先定力只有在得到社會承認和尊重時才能真正存在。如果相對人或社會組織可以任意否認行政行為，行政行為不具有公定力，則先定力將蕩然無存。

行政行為的公定力又是確定力、拘束力和執(zhí)行力的前提。公定力、確定力和拘束力是對雙方當事人而言的法律效力。民事法律行為不具有也不需要公定力但仍具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。這是因為，民事法律行為是一種雙方當事人意思表示一致而有效成立的行為。它對當事人所發(fā)生的法律效力，取決于當事人自己所作的有效承諾。行政行為具有單方面性或先定力，不需要相對人同意、接受的意思表示或承諾，因而也不能以相對人的承諾為前提對其發(fā)生法律效力，而只能以社會的承認、尊重和保護為前提對其發(fā)生法律效力。

（二）公定力支持著其他意思表示的規(guī)則

行政行為的公定力是一種要求社會表示尊重的法律效力，是一種對世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主體在作意思表示時，充分尊重有關(guān)行政主體已作的意思表示。第一，當一個行政主體對某一事務已予處理時，在該處理行為被推翻以前，其他性質(zhì)相同的行政主體對該同一事務不能再予以處理。這是“一事不再理”原則的重要內(nèi)容之一（該原則的另一內(nèi)容是直接受確定力規(guī)則支配、間接受公定力原則支配的，同一行政主體對同一事務不能作兩次以上的處理，實為行政行為的實質(zhì)確定力。）。第二，當一個行政主體對某一事務予以處理，依法應當以另一行政行為為前提時，就應充分尊重該行政行為。即使該行政行為違法，也不能任意予以崐否定或置該行政行為于不顧，而應提請有權(quán)機關(guān)處理。

行政行為的公定力也決定著民事法律行為的合法性和有效性。民事主體在作民事法律行為時，不能置行政行為于不顧或違反行政行為的規(guī)定，否則該行為違法。例如，當甲與乙就宅基地使用權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時，行政主體將該使用權(quán)確認給甲的，在該確認行為被推翻以前，乙或第三人就不能無視該確認行為而訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即使訂立了也是違法的，不受法律保護。

（三）公定力支持著行政救濟規(guī)則

行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力。也就是說，只要對該行為沒有爭議，或在有爭議時還沒有被法律所推翻，該行為就應被視為合法、有效。因此，公定力并不意味行政行為真正合法、有效。在行政行為引起爭議，其合法性、有效性受到懷疑時，就需要對行政行為進行法律審查。通過審查，對合法的行為予以肯定，對實質(zhì)上違法的行為予以否定，對程序和形式上的違法予以補正。這就是行政救濟。因此，行政救濟的任務，就是消除相對人等對行政行為的懷疑，恢復相對人等對行政主體的信任和尊重；解除違法行政行為的公定力，從而使違法行政行為喪失確定力、拘束力和執(zhí)行力，使行政主體取得相對人的真正信任和合作。

公定力的存在，還使行政救濟區(qū)別于民事糾紛的處理。第一，公定力要求行政救濟遵循特殊的原則，如行政窮盡原則和行政主體負舉證責任原則等。行政窮盡原則，實際上就是行政優(yōu)先原則，是要求司法機關(guān)尊重行政意志的原則。行政主體負舉證責任原則，實際上是行政主體證實所假設(shè)的合法性真正存在的原則。第二，公定力要求行政救濟權(quán)只能由法定的國家機關(guān)來行使。行政行為的先定力是受公定力保護的，因而相對人和一般的社會組織都不能解除行政行為的確定力、拘束力和執(zhí)行力，而只能由法定的國家機關(guān)來解除。

（四）公定力支持著民事糾紛的處理規(guī)則

行政行為的公定力支配著民事主體的意思表示，也支配著民事法律責任的分擔。民事主體因?qū)π姓袨楸硎咀鹬囟诿穹ㄉ献鳛榛虿蛔鳛闀r，就不應向相對方承擔民事法律責任；沒有對行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時，就應向相對方承擔民事法律責任。例如，某保齡球館因向球手承諾打滿300分獎勵30000元而被工商局認定為不正當競爭行為受行政處罰。事后，球手甲根據(jù)處罰前獲悉的承諾，在打滿300分時要求該球館履行承諾。[16]根據(jù)公定力原理，該案中行政處罰行為的存在，決定了該球館所作承諾的違法性和無效，甲就不能要求、法院也不能判令該球館履行該違法、無效的承諾，否則就是對行政行為的漠視。

行政行為的公定力還支配著民事糾紛的某些處理程序。民事糾紛經(jīng)行政裁決的，糾紛當事人不服時只能作為行政案件向法院起訴，法院只能受理對行政裁決的起訴，而不能置行政裁決于不顧處理民事糾紛。某法院以改革為名，行擴大受案范圍之實，規(guī)定不論是否經(jīng)過行政裁決，房地產(chǎn)拆遷案件都作為民事案件起訴和受理，是對行政行為公定力的違反。同時，法院在審理民事案件中，發(fā)現(xiàn)民事主體的意思表示以某個行政行為為前提的，也應作出相應處理。如果認為該行政行為合法的，就應按該行政行為的要求作出判決結(jié)案；如果認為該行政行為違法的，就應作出裁定、中止審理，告知當事人先行解決行政糾紛。

總之，行政行為的公定力不僅在行政法學，甚至在整個法學上都是一個重要的理論范疇，支持或支配著一系列重要的法律規(guī)則。

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[1]有的認為，民事法律行為僅僅是指合法行為，主體不合法的意思表示只能稱為民事行為。本文中所稱的民事法律行為，并不意味該行為的合法性或非法性。

[2][日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學1985年印，第552頁。

[3][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。

[4]參見胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學出版社1992年版，第129頁；王周戶主編：《行政法學》，陜西人民教育出版社1992年版，第167頁。

[5]參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第113頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第130頁。

[6]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，178－179頁。

[7]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。

[8]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1969年版，第253－254頁。

[9]參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社，1988年版，第42頁。

[10]參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第96頁。

[11][印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第100頁。

[12][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第182頁。

[13]參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第104頁；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第96－97頁；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學1985年印，第552頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社1988年版，第41頁。

[14]參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁。

[15]參見《授意聚賭為抓賭警德何在》，《報刊文摘》1997年4月28日。

>[16]參見《3萬元巨獎為何不兌現(xiàn)》，《生活周刊》（上海）1997年1月25日。