行政許可法及法治政府論文

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《中華人民共和國行政許可法》從去年8月27日頒布，到今年7月1日正式實施，歷時十個月。這是一部非常值得學習和研究的法律。無論用歷史的、還是現代的眼光，來審視這部法律，它都堪稱是出類拔萃的。在世界行政法治史上，也是絕無僅有的，世界上沒有一個國家象我們這樣制定專門的行政許可法。這主要是針對我們國家長期的計劃經濟傳統、和行政管理習慣所暴露出來的問題過于突出才制定的。《行政許可法》凝聚了幾乎所有現代行政法治的全新理念，勾劃了法治政府的基本輪廓，代表著未來法治政府的發展方向。這是《行政許可法》的最大亮點。

一、《行政許可法》所凝聚的現代行政法治理念

2001年第8期的《新華文摘》刊登過一篇文章，題目叫《經濟全球化背景下的政府改革：中國的經驗、問題與前景》，它把政治民主化與經濟全球化、信息化、市場化并稱為當今世界的四大潮流。伴隨著經濟全球化、市場化和政治民主化的進程，現代行政法治的理念，已經和正在發生著深刻而又巨大的變化：

（1）行政法的調整范圍在縮小，從“行政國家”走向“有限政府”。

最初，政府的行政職能是很有限的。法國著名法學家和思想家孟德思鳩，在《論法的精神》中說，“行政，就是國家宣戰或媾和、派遣和接受使節、維護公共安全、防御侵略的活動。”

在19世紀，西方國家大多實行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。當時，在英國有一句話非常流行：“除了郵局和警察，一名具有守法意識的英國人幾乎可能意識不到政府的存在而度過他的一生”。

也就是說，一個人只要不違法，一生都不會和政府發生什么關系。這種說法也許有點夸張，但那時國家行政職能確實普遍很少，通常僅限于國防外交、社會治安、稅收和郵政寥寥數項。

進入20世紀，特別是兩次世界大戰以后，自由資本主義經歷“市場失靈”導致的經濟危機后，西方國家通過政府廣泛干預，使經濟得以恢復并走向繁榮；后來蘇聯建國，通過全面的政府計劃經濟，很快使蘇聯由農業國迅速轉變為工業國；我國在50年代通過政府對經濟及社會生活的全面領導、干預而使國民經濟迅速恢復、發展。

這些事例讓人們錯誤認為，國家和政府無所不能，從而賦予了政府主動干預經濟、調控國內國際貿易、管理國內國際金融、舉辦社會福利、社會保險、以及教育文化、醫療衛生；開發利用資源、保護知識產權、治理環境污染和改善人類生活、直至干預人們私生活等種種職能，使人們“從搖籃到墳墓”都依賴國家和政府，國家和政府逐步演變成“行政國家”、“全能政府”。國家行政職能大為擴張，突破了傳統的邊界。

但隨著時間的推移，“行政國家”、“全能政府”的副作用越來越明顯，以致于后來完全演變成一個社會毒瘤：

-對民主、自由和人權造成威脅。最簡單的例子就是，改革開放前的農村生產隊，人們毫無自由可言，農民進城還得隊長開個證明，不然進城住不到旅社。沒有議會，也沒有法院，或者議會、法院徒有形式，聽命于政府。

-出現腐敗和行政權力濫用。行政權本來是人們為公共利益而設置的，但是當其異化以后，被變成謀取私利的工具。

-形成官僚主義和效率低下。在行政國家的條件下，行政機構膨脹，行政人員增加，機構之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮，辦事效率很低。

-人、財、物資源大量浪費。行政權的行使必須有相應的成本付出，這是自然的、正常的。但是當行政國家異化現象出現以后，行政權行使的成本會成倍地增加，以至導致人力、財力、物力資源的大量浪費。很多優秀人才的精力、才華并非用于事業，而是用于處理機關之間人與人的各種復雜關系；國家財政稅收的大部分不是用于經濟文化建設，而是用于幾百上千萬公職人員的“皇糧”開支。

-人的生存能力和創造能力的退化。行政國家往往與計劃經濟制度和福利國家制度相聯系。人們“從搖藍到墳墓”都由國家保障和供給。實踐證明，計劃經濟和福利國家，均不利于培養和激勵人的競爭精神和創新能力。人們會逐漸養成依賴甚至懶惰的品質，其生存能力會逐漸退化，以至經不住人生道路上的任何風浪打擊。前段時間國企改革中，不少所謂國營、大集體企業的上訪鬧事，一定程度上就說明了這個問題。

基于對行政化國家危害的認識，從行政法理論到實踐，世界各國都相繼采取一毓措施，通過立法加強了對行政權力的控制和監督，在三權分立的基礎上，確立了行政復議制度、行政訴訟制度，并對行政法的調整范圍重新進行了考證，逐漸創立了“有限政府”的行政模式。

《行政許可法》「第11條-13條」關于許可范圍的規定，特別是第13條的規定，即相對人能夠自主決定的、市場競爭機制可以有效調節的、行業和中介組織可以自律管理的和行政機關能通過事后監督解決的都可以不設定行政許可，就充分體現了“有限政府”的理念。

（2）行政法治原則的內容得到了充實和發展，普遍推崇和認同真正的“法治政府”。

行政法治原則，我國學者一般認為，是指貫穿于行政法律關系之中，指導行政法制定、實施、修改和廢除的基本準則或原理。主要內容包括：法治原則、公正原則、效率原則和行政責任四大原則。

在任何民主國家的任何時期，法治原則均是行政法的基本原則。但不同時代，法治原則的內容并不完全相同：

傳統行政法治更多注重的是法治的形式，主要強調政府依法行政，政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，從而與封建專制社會的人治相對立。而現代行政法治則注入了越來越多的新的實質內容。例如，以合理原則、比例原則補充合法性原則，實現真正的“法治政府”。

合理性原則，又稱適當行政原則，指國家在通常行政或遇突發的非常事件時，在法律原則指導下，行使自由裁量權時所應考慮的必要限度和幅度。合理性原則的具體內容，羅豪才教授曾將之歸納為三項要求：

（1）行政行為的動因應符合行政目的；（2）行政行為應建立在正當考慮的基礎上；（3）行政行為的內容應合乎情理。

傳統行政法治主義否認行政自由裁量權的存在，主張“無法律即無行政‘。現代行政法治則承認行政自由裁量權，但要求對其加以限制。限制自由裁量權主要不是依靠制定法，而是法律的原則和精神，主要不是依靠實體法，而是行政程序法。

關于對行政自由裁量權的限制，臺灣行政法學者翁岳生教授提出了裁量權的內外界限說。行政自由裁量權的外部界限：一是不得與現行法律明確規定相背離；二是不得違背如誠信原則、人格尊嚴原則等；內部界限是，不得將非常狀態下運用之原則適用于一般情形。

這樣，合理性原則就在法治的土壤上生長出來了，并與合法性原則一道規范和控制行政權，形成了現代行政法治的基本架構。

比例原則，是指行政機關實施行政行為，應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益之間的適當比例，實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和幅度內。對于比例原則，有的學者作更廣泛的解釋，認為該原則包含適當性原則、必要性原則二個子原則。

《行政許可法》關于許可范圍、許可程序和許可設定權的規定，也都閃耀著現代行政法治的理性之光。

（3）確立限制政府濫用權力的信賴保護原則，打造“誠信政府”。

傳統的依法行政原則，以議會法律至上為基本內容。現代行政法治同樣承認和堅持法律至上，但對法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，這主要表現在執行依法行政原則時，不僅要考慮和執行合理原則、比例原則，還要遵循信賴保護原則。

信賴保護原則的基本涵義：是指政府對自己作出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無常。信賴保護原則要求：

（1）行政行為具有確定力。行為一經作出，沒有法定事由和非經法定程序不得隨意改變、撤銷或廢止；

（2）政府對行政行為負責。行政行為作出后，如果出現法律修訂和國家、社會公共利益重大調整，必須撤銷或改變已作出的行政行為時，行政機關對撤銷或改變該行為，給無過錯的相對人造成的損失應給予補償。

信賴保護原則，旨在促使政府由“任性”走向誠實守信。

“任性”政府的行為缺乏穩定性和可預期性。在很多政府機關和工作人員看來，政府權力是可以隨意行使不受約束的。鄭重的承諾瞬間可以改變，嚴肅的法律可以化為笑談。這是不符合依賴保護原則，這一現代行政法治理念的。

《行政許可法》「第8條」規定，行政許可一旦作出不得隨意改變，因法定事由不得已改變的，給相對人造成損失的，應當依法給予補償。這體現了依賴保護原則和建立“誠信政府”的理念。

（4）放棄或限制“主權豁免”原則，確立“責任政府”。

在19世紀，甚至直至20世紀40年代，許多西方國家對政府的行政侵權行為是不負國家賠償責任的。其理論根據是“主權豁免”學說。這種主權豁免原則對于公民權益的保護自然是極為不利的。在行政權較少干預社會生活和“無法律即無行政”的早期資本主義社會，這一原則引發的矛盾和沖突畢竟還不太多和不太嚴重。但當社會進入到人們“從搖籃到墳墓”都離不開行政權，行政機關享有廣泛的法定職權和廣泛的自由裁量權的“行政王國”時代，這一原則引發的矛盾和沖突，就使正常的管理秩序和社會秩序難以為繼，越來越多的人已經不能再容忍政府任意侵犯自己的權益而不給予任何賠償。于是，許多國家開始放棄或限制主權豁免原則，建立國家侵權賠償責任制度，“責任政府”就出現了。國家承擔行政侵權責任，也就成為現代行政法治理念的一個構成要素。

WTO規則中有一項重要的原則就是保障司法審查原則。要求在相關的貿易領域，任何影響利害關系人權益的政府行為都必須接受法院的司法審查，政府必須為自己的違法行為承擔法律責任。

我國1994年制定《國家賠償法》，1995年實施，正式確立起政府承擔侵權賠償責任的制度。這次《行政許可法》進一步確立了這樣的制度，標志著我們國家的政府已經正在由單純的“權力政府”向“責任政府”轉變。

此外，現代行政法治的手段，也從管理、強制向服務、指導與合作邁進，不再單純依靠國家強制力，出現了行政契約，就是利用行政合同處理行政事務的新方法。對行政權的控權控制，也從偏重、依賴司法審查到司法審查與行政程序并重，通過行政程序實現自我監督約束，確保政府的廉潔高效。

這些都是現代行政法治理念的最新發展。《行政許可法》在很大程度上適應和滿足了這種變化。《行政許可法》關于行政許可程序、許可期限和監督檢查與法律責任的規定，很多條款都體現了公開公正的正當程序原則和以民為本，建立廉潔高效、服務型、有限型、責任型法治政府的全新理念，它描繪了現代型法治政府的基本框架，確實代表了未來法治政府的發展方向。行政許可法的這些影響，已經遠遠超過行政許可規范本身。

隨著加入世界貿易組織，行政法的現代化趨勢對中國影響也越來越明顯。武漢大學著名的行政法學教授方世榮博士，曾經說過：“中國入世，與其說是中國企業入世，不如說是中國政府等各級行政機關入世”。

因為從WTO規則的內容來看，共23個協議，只有兩個條款涉及到企業行為，其他條款都是規范政府行為的；主要是調整各成員方政府之間以及政府與貿易商之間的關系；從WTO的宗旨來看，其中最為重要的，就是為了防范和阻止各成員方政府，對國際貿易正常交易的武斷干預，消除和限制各成員方政府的非關稅措施和新的貿易壁壘；WTO的一些重大原則，如非歧視原則、互惠原則以及市場準入原則等都是針對各成員國的政府而言的。

因此，中國加入WTO，首先面對沖擊和挑戰的不只是企業，更重要的咱們行政機關，如何逐步適應WTO各項國際規則，在行政理念、管理體制、管理的過程和方式等方面，不斷接受WTO國際規則，并最終融入國際經濟一體化，其中最為關鍵的就是咱們政府的執政理念和管理方法，要不斷地轉變和更新，走政務公開和民主參與行政的道路。

二、行政許可法的基本原理

（一）行政許可的理論內涵及其特征

許可（license），含有準許、容許等意思。法律上的許可，指一方允許另一方從事某項活動。比如民法上不動產相鄰關系一方許可另一方從其宅基地上通行、專利法上專利權人許可他人使用其專利等。這都是平等主體之間的民事許可法律行為。

行政許可，就是行政法上的許可。行政（Administration），原意是“事務的執行”。行政在中國古代是執掌管理政務的意思，如《史記。周公》：“召公、周公二相行政”。廣義的行政指，泛指國家的各種管理活動；狹義的行政，僅指行政機關或稱行政主體的行政。行政法是調整不平等法律主體權利義務關系、即行政法律關系的法律規范的總稱。

關于行政許可的本質涵義，理論上主要有三種觀點：

①賦權說。認為行政許可是賦權行為，賦予相對人一般人所不能享有的權利，即特權；②權利恢復說。認為被許可的事項在法律禁止前，是人人都可享有的權利；禁止后則成為人人都不可享有的權利；經許可后對被許可的相對人來說，則是對法律禁止的解除，是對先前被禁止行使的、固有權利的恢復。而且行政許可，只是行政機關對相對人行使自己的權利，是否符合法定條件進行的審查，申請沒有期限的限制，所以不是權利的賦予；③折衷說。認為行政許可在表面上，是權利的賦予；但實質上是相對人固有權利的恢復。

大陸法系國家一般認為，行政許可是“對行政法禁止的解除”。作為英美法系代表的美國，在46年制定、76年修訂的《聯邦行政程序法》第551節8項中，對行政許可的定義：“發放許可證的活動”。我國《行政許可法》（第2條）對行政許可的定義是：行政許可是指行政機關根據公民、法人或其它組織的申請，經依法審查，準許公民從事特定活動的行為。

對被許可人來說，行政許可從本質上講有二層涵義：一是禁止的解除，解除禁令；二是取得從事某項活動的資格或權利。例如，未取得駕駛證時交通安全法規定禁止駕車；駕駛許可后，禁止對被許可人就解除了，從此就取得了駕駛的資格和權利。

我們一般應從以下幾個方面來理解和把握行政許可的理論內涵與法律特征：

（1）行政許可是應請求的行為。不申請就不會有許可，申請才能啟動行政許可程序。

（2）行政許可必須是行政主體實施的行為。

（3）行政許可是解除法律禁止的行為。行政許可以存在一般法律禁止為前提，沒有法律對有關事項的一般禁止，就不會有許可。

（4）是恢復行政許可相對人權利自由的行為，是對申請人是否具備許可的法定條件進行的審查。

（5）行政許可是一種羈束性行為，不是自由裁量行為，行政機關沒有自由裁量權，不允許行政機關有自由裁量的余地。同時要受到二方面的限制：第一，受相對人申請事項的限制；第二，受到行政主體自身權限的限制。但也有學者認為行政許可是自由裁量的行為。如英國一個行政法學家叫加納（Gamer）就認為，行政機關對被許可的事項享有自由裁量權，并把它作為行政許可與行政確認行為的區別。但事實上并不是這樣。

（6）行政許可不同于登記注冊等行政確認行為。比如土地登記、房屋登記行為就不是許可。登記是對已經存在權利的確認。我個人認為，行政許可和登記的主要區別不在于是否有自由裁量權，而在于三個方面：

①被登記或許可的事項，事先是否存在法律上的禁止；②是否可以溯及既往，行政許可不能溯及既往；登記注冊則可以溯及到登記前。③行政許可的事項不是人或物，而是針對行為和活動。行政確認則往往針對人或物。如婚姻登記和房地產登記。④許可和登記注冊有時是一個行為的兩個方面，往往是合二為一的。如工商營業登記、機動車行駛證等。

（7）行政許可屬于要式行政行為，在形式應滿足一定的條件，并具備一定的格式，如煙草專賣中零售或批發許可等，必須以書面形式反映出來，口頭或“長臂管轄權”不能使用。

（8）行政許可與行政審批不是同一個概念。從邏輯學上說，行政審批是母概念，行政許可是子概念。也就是說，行政許可是行政審批，但并不是所有的行政審批都是行政許可。

（9）行政許可包括準許和不準許兩個方面。行政機關必須答復，不許行政主體不答復或不作肯定性答復。

（二）行政許可的種類和功能

（1）根據許可對象：對人的許可（如行醫許可、駕駛許可）、對物的許可（如建筑許可）、混合許可（如槍支管理許可）。但也有學者認為，行政許可的對象即不是人，也不是物，而是針對行政相對人的的行為和活動。

（2）根據許可目的行政管理的內容：治安管理方面的許可、產品質量方面的許可、交通許可、文化許可等等很多。

（3）根據許可的范圍：一般許可，即對申請人沒有特殊限制的許可；特殊許可，即對申請者有特殊要求的許可。

（4）根據許可的效力：可放棄的許可。即相對人取得許可后可以放棄因許可帶來的權利，如生產經營的許可，取得許可證后可以放棄某種產品的生產經營；不可放棄的許可。如用地許可，取得用地許可證后，閑置二年或不按出讓合同給定的時間開發建設的，政府可以收回土地。

（5）根據許可的形式：附條件的許可，如建設用地許可；不附條件的許可，如駕照、護照。

行政許可的功能：（1）控制危險。如煙花爆竹生產許可。（2）配置資源。如采礦許可。

（三）行政許可的理論范圍及其有限性

行政許可的范圍，是指哪些權利行使事項需要許可，哪些則可以不經許可，以及按什么標準進行界定許可范圍的問題。

行政許可雖然不是直接賦予權利，但與權利的行使存在密切關系。行政法上的權利，是相對人根據行政法可以作為或不作為的一種自由。

從權利的形態上看，它存在三種不同的層次：

①固有權利。指與身俱有的權利，即生來就有的權利；②法定權利。寫進法律，經法律確認了的權利；③現實權利。即現實中實際上可行使的權利。

從權利的運行過程來看，它包括：①權利的形成；②權利的取得；③權利的行使；④權利的救濟四個階段。

這里最主要的是權利的獲得。權利獲得主要有以下方式：①法律的直接授予；②權利的推定。只要法律不禁止，對相對人就是權利。如“最后告別權”、“死囚生育權”等；③權利的轉移，這是權利交易。

從權利行使的效果看，存在著四種可能性：

①權利行使不涉及公共利益和他人權益，也不會造成權利擴張。如姓名權、肖像權這類權利行使一般不用附加條件。有一個姓麻的人生了一個女兒，不想姓麻，要求姓廣林，登記機關不登記。廣林會被認為是日本人的姓，登記機關認為其是全盤西化。這些權利行使不影響風化良俗。

②權利行使會形成膨脹，會帶來負面影響，可以附加條件，并通過中介組織或社會自律機制解決，不需行政權力介入。

③權利行使會帶來負面影響，可以附加條件，事后可以通過調解、仲裁、訴訟補救，也不需要行政權力的提前介入。如締約權，即簽訂合同的權利等。

④權利行使會涉及到公民人身、財產安全、社會公共利益等，不僅需要附加法定條件，而且需要公權力的提前介入，進行事前的審查和控制。對這種權利的行使，才需要設定行政許可。但因為事先控制設定行政許可會增加行政管理成本，出現權力腐敗的可能也更大，所以行政許可在世界范圍內，均被認為是一種審慎的手段，是一種萬不得已而采取的措施。

以上分析可以看出，行政許可的范圍在理論上應該是極其有限的，是一種萬般無賴的情況下采取的行政管理措施。確定許可范圍的理論標準，就是看相對人權利的行使是否涉及他人人身、財產安全和公共利益。

三、行政許可的設定權限、范圍及其標準

（一）行政許可的設定

行政許可設定，是指國家機關依照法定職權和實際需要，在有關法律、法規和地方規章中自行創設行政許可的立法行為。

行政許可是一把雙刃劍，具有兩重性。運用得好，它有利于維護老百姓的人身財產安全和公共利益；加強經濟宏觀調控，合理分配有限的自然資源和公共資源。運用得不好，會對經濟、社會干預過度，抑制市場在資源配置中的基礎性作用的發揮，降低經濟效率，抬高市場準人門檻，妨礙市場開放和公平競爭，扼殺經濟和社會發展的生機和活力。另外，行政許可成本很高，又容易產生腐敗。因此，設定行政許可必須遵循下列標準：

（l）有利于遵循經濟和社會發展規律；（2）有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性、創造性；（3）有利于維護公共利益和社會秩序；（4）有利于促進經濟、社會和生態環境協調發展。（第11條）

（二）行政許可的設定事項

哪些事項必須設定行政許可，哪些事項不能設定行政許可，涉及到政府與市場、政府與社會、政府與老百姓、公權與私權的關系。這次行政許可法明確規定有4類事項不能設定行政許可：「第13條」

（1）老百姓能夠自主決定的事項。如聘請保姆這類事情，就無須設定資格許可；（2）市場競爭機制能夠有效調節的事項。如有些產品價格的確定；（3）行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項。前些日子我市酒店行業成立的治安管理協會、建筑材料協會等；（4）行政機關采用事后監管等其他行政管理方式能夠解決的事項。如一般產品的生產和銷售，就可通過事后查處進行解決，不須要事前的許可；

必須設定行政許可的事項有：

（1）普通許可事項。即直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控。生態環境保護以及直接涉及人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。包括：

污染防治和生態環境保護；金融、保險、證券等高風險高信用行業的準人；涉外項目的審批；易燃、易爆、放射性、毒害性等危險品的產供銷運；生產意識形態產品的機構的設立和活動；涉及公共安全和人身財產安全的其他事項。「第12條（1）項」

（2）特許事項。即有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準人等，需要賦予特定權利的事項。主要包括：國有土地、山林、水域、海灘的使用權出讓；無線電頻率的配置；直接關系公共利益，如供水、供電、電信、煤氣等壟斷企業的市場準入等。如藥品的生產經營許可。「第12條（2）項」

特許與普通許可的區別：特許涉及的是國家利益，普通許可涉及的是社會公共利益；特許收費，特許獲得者一般要承擔很大的公益義務，普通許可不收費，對社會也無特定義務負擔；特許有數量限制，有自由裁量權，普通許可無數量限制，普通許可一般也無自由裁量權。

（3）資格資質認可事項。即提供公眾服務并且直接關系公共利益

的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資

格、資質的事項。如：律師資格、醫師資格、會計資格（特別是注冊會計師資格）、建筑企業資質等。這里要區別：法律、行政法規規定進人某一行業、職業的前提條件的，叫行政許可；否則就不是行政許可，如評定職稱、特級廚師、特級教師等。「第12條（3）項」

認可事項的特征：一般要經過考試決定；與人的能力、身份有關系；沒有數量限制；行政機關無自由裁量權。

（4）核準事項。即直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項。如生豬屠宰檢疫、電梯安裝核準、消防驗收、大壩竣工驗收等。「第12條（4）項」

核準的特征：具有很強的專業性、技術性和客觀性；根據實地檢測作出決定、無數量限制、行政機關無自由裁量權。

（5）登記事項。即企業或者其他組織的設立等需要確定主體資格

的事項。如企業登記、社團登記等。

在這里要強調一點：有些登記不是行政許可，而只是一種社會公示或社會證明，起到對抗第三人的作用。如不動產登記、抵押登記、文物登記失業登記、婚姻登記等，這類登記是一種民事關系的確認和公示。它與行政許可登記的最大區別是：行政許可登記事項是行政機關批準了，相對人才能實施的事項，否則就要受到行政處罰或處理；而民事關系登記事項是行政機關即使不批準，民事主體同樣可以實施，只是出現法律糾紛時，法律不予保護而已。「第12條（5）項」

登記的特征：應登記而不登記是非法的，要受到行政處理；無數量限制；對申請材料只作形式審查；行政機關無自由裁量權。

（6）其他事項。即法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項，這是個兜底條款。

（三）行政許可設定權限

關于行政許可設定權，總的思路是，設定權主體只限于全國人大及其常委會、國務院、省人大及其常委會和省政府，除此之外的一切國家機關均不是設定權主體；設定形式只限于法律、行政法規、國務院決定、地方性法規、省政府規章，除此之外的規章和其他規范性文件均不能設定許可；除設定之外，對行政法規、地方性法規、規章的規定權也作了詳細規定。

（1）法律的設定權「第14條」

法律可以設定除了第十三條之外的一切行政許可事項。涉及第十三條的事項不能設定行政許可。這不同于《行政處罰法》中關于行政處罰的法律設定權的。法律對行政處罰的設定權沒有限制性規定。

（2）行政法規的設定權

行政法規的法律效力僅次于法律，其立法權分三種：一是職權立法，即在無法律規定時的依職權立法；二是授權立法，即根據全國人大及其常委會的授權立法；三是執行性立法，即根據法律的規定作出具體化的規定。

在行政許可設定權上，法律未作規定的，行政法規可以設定除了

第十三條之外的一切行政許可事項；法律已設定許可事項的，行政法規只能作出具體規定，不能再增設許可事項和許可條件。

（3）國務院決定的設定權

所謂國務院決定，是指國務院制定的管理經濟、文化、社會事務的行政法規以外的規范性文件。這與行政處罰的設定也不樣。規定在行政許可法制定過程中，關于要不要賦予國務院決定的許可設定權，爭論很大。不少人反對，理由是國務院行政法規已有許可設定權，無必要再賦予國務院決定的設定權；立法法對此未作明確規定；國務院決定有設定權將會導致行政許可的設定太隨意，其立法程序得不到保證。甚至還有人認為此舉違憲。而我們認為：國務院擁有一定的行政許可設定權是必要的，也是合法的。其理由有：

①憲法、組織法明確規定國務院可以決定、命令，國務院決定擁有許可設定權于法有據，并不違憲；

②有些臨時性、緊急的事項，來不及制定法律和行政法規，但必須以行政許可方式進行管理的，可臨時決定，否則將妨礙管理。例如在WTO框架內，對國外針對我國的臨時許可措施進行報復時，往往臨時決定、臨時配額、臨時許可等一些敏感的問題，一時無法制定法律和行政法規，只能通過國務院決定設定許可事項。再如，意識形態領域內的宗教、廣播、電視、新聞管理，現在制定法律的條件還不成熟。出版現在有法可依，但爭論很大，有的人認為出版法違憲，認為其不是保障出版自由而是限制出版自由。

③現行國務院決定中已經設定了不少行政許可，其中相當一部分需要保留在；各部委規章不再有行政許可設定權，而部委規章中有一部分行政許可事項確需保留，而又來不及升格為行政法規，只能通過國務院決定先行保留。在改革開放中，有些探索性、實驗性、試點性的事物，還不能制定行政法規，只能先作決定。至于國務院辦公廳文件、國務院批準的部委規章或文件、國務院轉發的部委文件，算不算國務院決定，從立法法的角度來看，應該不能視為國務院的決定。

（4）地方性法規的設定權「第15條」

地方性法規，包括兩大類人、省人大及其常委會制定的地方性法

規中、省人大及其常委會批準的地方性法規。行使地方性法規的行政許可設定權時要注意：

①符合行政許可法第十二條規定，需要設定許可，而法律和行政法規尚未設定行政許可的，地方性法規（包括省政府規章）可以設定。這也不同于行政處罰的設定。②法律和行政法規對某一事項已設定行政許可的，地方性法規不能增設種類和條件。③地方性法規不得設定應當由國家統一確定的涉及相對人資質、資格的許可。如司法考試等。④地方性法規不得設定限制和妨礙其他地區的個人和企業以及產品進人本地的商品市場、產品市場、勞務市場、服務市場等。主要目的防止地方保護、地區封鎖，有利于建立全國統一的大市場。

（5）省級人民政府規章的設定權

關于省政府規章能不能擁有設定權問題，幾年來爭議很激烈。概括起來有3種意見：第一種意見認為省政府規章應當與省人大地方性法規一樣，擁有同等的許可設定權；第二種意見認為省政府規章不應當擁有設定權，因為省政府規章是與國務院部委規章同位階，既然取消了部委規章的設定權，也應當取消省政府規章的設定權；第三種意見認為，應當有限制地賦予省政府規章擁有一定的設定權，理由一是我國的省比較大，相當于歐洲的一個國家，各省之間尤其是東、西部省份之間差別很大，不可能整齊劃一；二是省政府與國務院部委不一樣，省管理方方面面的工作，考慮到規章的特點和行政許可的性質，對省政府的設定權應有必要的限制，只適宜設定臨時性許可。其它如較大市、省級所在地的市沒有設定權。

（6）法規和規章的規定權「第16條」

首先規定權不同于設定權。設定可以創設，規定只能在上位法已經確定的行政許可事項范圍內，對行政許可作出具體規定，但不得增設行政許可、不得增設違反上位法的其他條件。

四、行政許可的實施主體和程序

（一）具有行政許可資格的實施主體

許多年來，在行政許可主體問題上一直比較混亂：隨意委托實施行政許可，非法定機關實施行政許可現象較為普遍，并通過實施行政許可亂收費；通過行政許可將非法行為“合法”化。針對上述這些問題，行政許可法對實施主體作了明確、詳細、具體的規定。

行政許可實施主體的資格，是指這個主體行使行政許可權并承擔相應法律后果的能力。

它包含兩方面涵義：一是必須依法定職權行使行政許可；二是必須能獨立承擔行使行政許可權帶來的法律后果。因為行政許可在性質上是公權力，因此必須由公權實施者實施。在法律關系上，私權中強調權利與義務相一致；公權中則強調，權力與責任的對等。

（1）行政機關。「第22條」

許可法明確規定：行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。這就是說，行政機關是行政許可的實施主體。但是，并不是所有的行政機關都有權實施行政許可。能夠成為實施主體的行政機關必須符合3個條件：

①必須具有對公民、法人或者其他組織的外部行政管理職能；②必須有法律、法規的明確授權，也就是具有法定的行政許可權；③必須遵守法定職權，在法定職權范圍內實施行政許可。

（2）法律、法規授權實施行政許可的組織。「第23條」

授權實施行政許可，是指被法律、法規授權的、具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內，以自己的名義實施行政許可。授權的法律意義在于，這些被授權的組織取得了相當于行政機關的地位。這一點被行政許可法第二十三條最后一句所確認。

授權條件和方式：通過立法，由法律、法規直接授予。地方規章雖享有行政許可設定權和規定權，但根據《行政許可法》23條的規定，規章不能授權具有公共管理職能的組織實施行政許可。

授權對象：具有管理公共事務職能的組織。包括：事業單位、社團組織、中介機構、政企合一的企業等。例如：《計量法》中的計量檢定，屬核準性質，由隸屬技術監督局的計量所承擔；《煙草專賣法實施條例》中的煙草《準運證》，由煙草專賣局暨煙草公司承擔；《農藥管理條例》中的檢定許可，也是農藥檢定機構承擔。

（3）受委托實施行政許可行政機關。「第24條」

在實施主體問題上，行政許可法與行政處罰法相比，最大的區別就在于委托。其不同之處主要有兩點：受委托的主體不同，只能是行政機關；委托規則更嚴格。

所謂委托實施行政許可，是指一個行政機關在其法定職權范圍內，依照法律、法規、規章的規定，委托另一個行政機關實施行政許可的行為。

委托實施行政許可，必須遵守下列6條原則：

①委托機關必須在自己的法定職權內進行委托。這是由職權法定原則所決定的。嚴禁越權進行委托；②必須依據法律、法規和規章的規定進行委托。無法定依據不得進行委托。③接受委托的主體必須是行政機關。非行政機關不得接受委托。④委托行政機關必須對被委托的行政機關實施行政許可的行為進行監督，并對委托行為的后果承擔法律責任。⑤不得再將行政許可實施權轉委托給其他組織或個人。即不能轉委托、二次委托。這是公權力不得隨意轉移的性質所決定的。⑥委托行政機關必須將受委托行政機關的名稱、受委托實施行政許可的事項、內容向社會予以公告。這是不同于委托實施行政處罰的更嚴格的規則。

這里要強調的是：行政許可法第28條關于“檢驗、檢測、檢疫事項，今后應當逐步由符合法定條件的專業技術組織實施”的規定，既不是普遍性授權，也不是普遍性委托，而是制定政策法律的導向。

（二）涉及行政許可實施主體的幾項重大改革制度

《行政許可法》，確立了許多新的制度，這些制度對我國下一步的機構改革和審批制度改革，將產生重大深遠的影響；體現了改革創新的精神。它在許可制度上的改革創新主要有：

（1）行政許可設定權制度。限制了行政許可設定范圍；取消部委的行政許可設定權，嚴格限制地方行政許可設定權。對地方，一是權限的限制，即省政府只有設定臨時許可權，具有立法權的較大的市的規章行政許可設定權被取消。二是范圍的限制，地方人大和省政府不能設置的行政許可包括：全國統一的資格資質、企業登記及其前置性審批、限制外地商品、服務入境；

（2）書面和電子、電函申請并存制度；行政許可信息由各行政機關共享制度；行政許可辦理期限制度；行政許可聽證制度；行政許可特別程序制度；行政許可決定公開制度；行政許可決定在全國范圍內有效制度；

（3）對設定行政許可的法律依據評價制度；有關經濟事務的行政許可事項報批后停止實施制度；行政許可的法律責任制度等。

其中涉及到行政許可實施主體的有：

（1）相對集中行政許可權制度。「第25條」

這是繼相對集中行政處罰權制度之后，又一個相對集中行政執法權限的新制度。它意味著我們朝著綜合執法的方向又邁出了一大步。根據這項規定，省、自治區、直轄市人民政府在報請國務院批準之后，可以根據精簡、統一、效能的原則，決定一個行政機關行使另外的有關行政機關的行政許可權。

（2）一個窗口對外制度。「第26條1款」

這是針對目前我們在行政許可方面辦事效率低下，一個行政機關內設的若干個機構同時對外，既不方便老百姓又容易產生腐敗的現象設定的一項重大改革制度。即行政機關必須確定由一個機構，統一受理申請，統一送達許可決定，也就是一個窗口進，一個窗口出。

（3）統一辦理、聯合辦理、集中辦理制度。「第26條2款」

許可由二個以上行政部門實施的，可以由政府決定讓幾個機關聯合集中統一辦理。事實上現在的“行政服務中心”就屬這種情況。這不僅方便了群眾，體現了以人為本的人文思想理念，也有利于廉潔高效、服務型政府的確立。

（三）行政許可的實施程序

行政許可的實施程序，是指行政許可的實施機關從受理行政許可申請到作出準予、拒絕、中止、收回、撤銷行政許可等決定的步驟、方式和期間的總稱。它分為一般程序和特別程序兩大類。

一般程序：「29條－50條」

（1）申請與受理。「第29條－32條」行政許可申請，是公民、法人或者其他組織向行政機關提出擬從事依法需要取得行政許可的活動的意思表示。申請方式一般為書面方式，既可以當面遞交給行政機關，也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件提出；既可以由申請人親自提出，也可以委托人提出，但應當由申請人親自提出的申請除外。且許可法并未排斥口頭申請方式。需要采用格式文本的，行政機關應當公示有關行政許可事項的規定，提供申請書格式文本，示范如何填寫，并應對申請人的提問作出說明解釋，提供準確可靠的信息。申請人應當反映真實情況，并對申請材料的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與申請事項無關的材料。

受理是行政機關對申請進行形式審查后，認為該申請事項屬于本機關法定職權，且申請材料齊全，符合法定形式，因而對申請予以接受的行為。決定受理之前應當進行審查，并根據以下情況分別處理：

-對申請事項依法不需要取得許可的；應當即時告知申請人不受理；

-對申請事項依法不屬本機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關機關申請；

-對屬于本機關法定職權且申請事項依法要取得許可的，如果申請材料存在當場可以更正的錯誤的，應允許申請人當場更正；不能當場更正的，應當當場或者在5日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請之日起即為受理；

-對屬于本機關法定職權且申請事項依法要取得許可，申請材料齊全，符合法定形式的，應當予以受理。

注意：無論是否受理，行政機關都應當出具書面決定和收文憑證。

（2）審查與決定「第34條－41條」

審查，是指行政機關對已經受理的申請材料的實質內容進行核查的過程。審查方式包括書面審查、實地核查、聽取利害關系人意見和其他審查方式，如聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定、考試、考核等。

聽證制度是現代行政程序法律制度的核心，在發達國家行政管理中被廣泛運用。1996年，我國首次在行政處罰法中引進了聽證制度，隨后又在《價格法》等法律中寫進了聽證制度。這次在行政許可法中設置聽證程序，既有必要性，也有可行性。行政許可中的聽證，其適用范圍分兩大類：一是行政機關主動舉行聽證的事項。包括：a、法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項、行政機關認為需要聽證的事項。二是行政機關應申請人或者利害關系人要求舉行聽證的事項。

聽證程序的要點：

①通知。行政機關應當在舉行聽證的7天之前通知申請人和已知的利害關系人關于聽證的時間、地點，必要時要進行公告；

②指定主持人。主持人必須是行政機關中既懂得行政許可事項等法律、業務知識，又比較超脫、不具體審查行政許可事項的工作人員，對當事人或者利害關系人提出回避請求時，要決定是否回避；

③聽證會應當公開舉行；具體審查行政許可事項的工作人員應當提供審查意見及相應證據理由，并由申請人、利害關系人進行申辯和質證；

④制作聽證筆錄，交聽證參加人確認、簽字、蓋章，行政機關應當根據聽證筆錄反映的事實，作出是否許可的決定。

經過審查，認為申請人的申請符合決定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的決定；反之，應當作出不予行政許可的決定。除當場作出決定的外，必須在法定期限內按法定程序作出。作出準予許可決定后需要頒發許可證件的，須在證件上加蓋許可機關的印章；作出不予許可的決定，要說明理由并告知申請人有申請復議和提起訴訟的權利。許可和不予許可的決定都必須是書面的；準予許可決定應當公開，公眾有權查閱。

特別程序「51條－57條」

——國務院實施行政許可的程序。適用有關法律、行政法規的規定；

——有關自然資源開發利用、公共資源配置及其它特許事項的許可程序。必須通過招標、拍賣等公平競爭方式作出決定。如果行政機關未通過招標、拍賣等公平競爭方式就作出了決定，申請人可要求法律救濟。比如土地、礦藏及城市公交線路的道路交通運輸許可等，應通過招標和公開競拍的方式決定。

——涉及資格資質事項的許可程序。必須依據考試或者考核的結果作出決定。

——核準事項的許可程序〔55條〕。必須依據檢驗、檢測、檢疫的程序作出決定。

——登記事項的程序〔56條〕。主要進行形式審查，并當場作出決定。需要進行實質審查的，按一般程序辦理。

——有數量限制事項的行政許可程序〔57〕。即接受理申請的先后順序作出決定。這就要求行政許可機關在受理登記時，不僅要注明受理的年份、月份和日期，還必須精確到小時、分鐘，如果是接受電子郵件方式提出的申請，還要精確到秒，避免在因行政許可事項引發的行政訴訟中說不清道不明，導致行政許可機關敗訴。

關于行政許可的期限「42條」

（l）一般期限。單個行政機關許可一個事項的，除當場決定的外，一般不得超過20日；多個行政機關采取統一辦理、聯合辦理、集中辦理許可一個事項的，一般不得超過45日；多層行政機關許可一個事項的，下層的期限不得超過20日；頒發、送達許可證件的期限，是自作出決定之日起10日。

（2）期限的延長。單個行政機關辦理復雜許可的，在20日內不能辦結，經本機關負責人批準后，可以延長10日；多個行政機關采取統一辦理、聯合辦理、集中辦理許可一個事項的，在45日內不能辦結，經本級政府負責人批準后，可以延長15日。

（3）特別期限。單個或多個、多層行政機關許可一個事項的，法律、法規另有規定的，從其規定。

（4）期限的扣除。依法需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定或專家評審的，所需時間不計算在上述期限內。

注意：上述期限均指工作日，不含節假日。「82條」

五、行政許可的監督與法律責任

行政許可的監督，主要是通過檢查，撤銷、撤回、吊銷和注銷許可來實現的。行政許可的撤銷、撤回、吊銷和注銷，都是行政許可終止，歸于消滅的行為。但適用的范圍對象和情形有所不同。

撤銷，適用于行政機關或者當事人有過錯，或者雙方都同時都有過錯造成行政許可違法的情形；撤回，則適用于行政機關或者當事人都沒有過錯，只是客觀條件發生了變化，如法律依據修改或廢止，不可抗力產生等情形；吊銷，專用于相對人一方有過錯，出現了違反行政許可所附條件或期限的情形；注銷，是行政機關注明取消行政許可的行為，是行政許可結束后由行政機關辦理的手續。

（一）行政許可撤銷的條件及法律后果「第69條」

這主要是第69條的規定。該條款是依賴保護原則的具體化。依賴保護原則是行政誠信原則的延伸。指行政機關對公眾的行為應當具有穩定性和可預測性，不得變化無常，不得溯及既往，表現在行政許可上，就是一旦作出行政許可，就不能隨意更改或撤銷，并有責任對相對人基于許可的需要采取相應的保護措施，因故撤銷或改變許可的，應給予適當補償或賠償。

（1）可撤銷的情形：行政機關工作人員濫用職權玩忽職守的；超越法定職權的，包括橫向越權、縱向越權、地域越權；違反法定程序的；對不具備資格或者不符合法定條件的申請人批準了的；被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得許可的；依法可以撤銷的其他情形。

注意：前面5種是行政機關有過錯的情形，法律用語“可以撤銷”；第6種是被許可人有過錯或者雙方都有過錯的情形，法律用語是“應當撤銷”。

（2）撤銷權的啟動和行使。撤銷權的主體包括：作出行政許可的機關和其上級機關；人民法院。

撤銷權的啟動：應利害關系人的要求啟動；在行政執法監督檢查中發現了問題后啟動；群眾舉報查證核實后啟動；

（3）撤銷時要考慮的因素及法律后果：

①要考慮撤銷后對各方利益可能造成的影響各有多大（各方包括被許可人、公共利益、社會影響等方面）。如果撤銷后可能對公共利益損害重大或者對社會造成重大影響的，可以不撤銷。如果撤銷后只是對被許可人合法權益損害重大的，可撤可不撤，但撤銷后要對被許可人予以賠償。如果是被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得的行政許可，必須撤銷，而且撤銷后對被許可人不給予任何賠償和法律保護。②要考慮造成違法許可的原因是什么。如果是行政機關違法，可撤可不撤；如果是被許可人違法，則必須撤銷；③要考慮造成違法許可的性質和程度。如果是決定本身正確而程序違法的，可以不撤銷；如果是實體違法，則必須撤銷。④要考慮賠償責任問題。在前面講的6種條件里面，前5種撤銷后要考慮賠償被許可人的損失，這是信賴保護原則決定的。而第6種不予賠償。

（二）撤回的條件及法律后果。

條件：行政許可的法律依據被修改或者廢止；客觀情況發生了重大變化；不可抗力的產生和延續等。

后果：行政機關在依法變更或者撤回許可后，凡給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，必須依法給予補償。

（三）注銷的條件及法律后果。「第70條」

條件：有效期滿未延續的（注意：到期前行政機關應當提示當事人）；公民死亡或者喪失行為能力的；法人或者其他組織終止的；被撤銷、撤回、吊銷許可的；因不可抗力導致許可事項無法實施的；法律、法規規定的應當注銷的其他情形。

注銷的方式：收回許可證件；在許可證件上加注發還給當事人；公告注銷，如豬肉檢疫是在豬肉上蓋的章，事后發現有問題，只能公告。

（四）行政許可的法律責任「71條－81條」

法律責任，是指相關主體因不履行或者不完全履行法定義務，或者因侵犯他人的法定權利，而應當承擔的由國家機關依法確認并強制其承受的法定的不利后果。

行政機關及其工作人員的法律責任：

A：行政機關違法設定行政許可的法律責任：凡是違反行政許可法第十四、十五、十七條規定，違法設定了行政許可的行政機關（包括其他國家機關），均應承擔法律責任。承擔方式有兩種：由有關機關責令該機關改正、依法予以撤銷該設定。「71條」

B：行政機關及其工作人員違法實施行政許可的法律責任：

（1）違反法定程序的法律責任。有6種情形：該受理不受理的；不在公共場所公示依法應當公示材料的；不履行法定告知義務的；不一次性告知申請人必須補正材料全部內容的；沒有依法說明不受理或者不許可的理由的；依法應當聽證不聽證的。「72條」

（2）違反實體法規定的法律責任。有3種情形：對不符合法定條件的申請人準予許可或者越權許可；應該許可而不許可或者超過法定期限后許可的；依法應當招標、拍賣或者考試擇優而不招標、拍賣、考試按結果擇優的。「74條」

（3）違法收費的法律責任。有2種情形：擅自收費或不按法定項目和標準收費；收費后截留、挪用、私分或者變相私分的。「75條」

（4）不履行監督職責或者監督不力的法律責任。「77條」

（5）利用許可索取或者收受財物的或謀取其他利益的法律責任。

此外，就是第76條規定的行政機關的行政賠償責任。

行政管理相對人的法律責任：

（1）申請人的法律責任。有2種情形：隱瞞情況出或提供虛假材料。如果是直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全許可事項的，一年內不得再申請。「78條」

（2）被許可人的法律責任。以欺騙、賄賂等不正當手段取得了許可的，給予行政處罰；如果許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，三年內不得再申請；構成犯罪的追究刑事責任。「79條」

（3）被許可人在取得許可之后從事許可事項中的法律責任。有4種違法情形：涂改、倒賣、出租、出借許可證件或者以其他形式非法轉讓許可的；超越許可范圍活動的；向監管機關隱瞞情況、提供虛假材料或者拒絕提供真實材料的；其他違法行為。可以給予行政處罰；構成犯罪的追究刑事責任。「80條」

（4）其他公民、法人和其他組織未經許可擅自從事依法應經許可的活動的，予以制止；行政處罰；刑事責任。「81條」

六、行政許可訴訟的預測與展望

行政機關在行政許可時，與現代行政法治理念相背離，就可能會在主體、職權、程序、適用法律等方面，出現這樣或那樣的問題，最終導致行政機關在訴訟中處于不利地位。

（一）實施行政許可的主體和相對主體不適格

主體不適格，是指行政許可法律關系的主體不合乎法律規定。行政許可法律關系，是指行政許可過程中形成的行政法上的權利義務關系。行政許可法律關系主體，包括行政主體和相對主體。

行政主體，指依法擁有獨立的行政許可職權、能以自己的名義行使行政許可，并能獨立承擔其行為法律責任的組織。包括具有行政許可權的各級人民政府、及其所屬的行政職能部門、以及法律、法規授權的具有公共管理職能的組織。

相對主體，指行政主體作出具體行政許可行為所針對的具體對象，即許可申請人、被許可人，包括公民、法人和其他組織。

授權與委托的區別。

如《森林法》28條“農村居民采伐自留山和個人承包集體的林木，由縣級林業主管部門或其委托的鄉鎮人民政府審核發放采伐許可證”，即屬于委托實施許可。

行政主體在作出具體行政許可行為時，尤其要注意以誰的名義作出，要注意行政主體的適格問題。行政主體的工作人員或人以自己的名義實施行政許可；未經法律、法規授權的派出機構、綜合執法機構、受委托的行政機關、以及行政機關的內部機構以自己的名義實施行政許可，均構成行政主體不適格。

此外，實施行政許可還要考慮相對主體的適格問題。否則一旦引提起訴訟或行政復議，行政主體均會因此而敗訴。

（二）超越職權和濫用職權實施行政許可

超越職權，是行政機關在一般行政訴訟中敗訴的原因之一，并占有一定比例。超越職權在行政訴訟的初期，是行政執法過程中存在的一個突出問題。隨著執法水平的提高和執法行為的規范，明顯的越權行為已經不多見。現在超越職權，主要是基于法律規范規定不明、相互沖突、空白重疊造成的。

從行政訴訟司法實踐看，《行政許可法》實施前，行政機關越權行政許可主要有三種情況：

（1）縱向越權。即下級行使上級行政許可權力。如土地部門越權行使政府的建設用地批準權等。行政法的傳統理論，一般不認為上級行使下級權力為越權。但如果用現代行政法治理念來重新審視這個問題，并結合《行政許可法》的相關規定來看，上級也不能行使下級的許可職權。

（2）橫向越權。即超越業務主管范圍行使了其他國家機關的職權。如要工商機關吊銷某餐館的衛生許可證，越權行使了衛生行政機關的許可權。

（3）超越管轄區域行使許可權。如甲地的交通局受理乙地的個體運輸戶張某的行政許可申請，并對乙地違反行政許可的行為進行查處等。

《行政許可法》實施后，超越職權實施行政許可的違法情形，在一定程度上可能會減少。

濫用職權，即濫用行政自由裁量權。與現代行政法治原則相反，我們不少行政機關在實施行政許可時，不考慮行政合理原則、比例原則、依賴保護原則的要求，背離現代行政法治原則的本質，出爾反爾，所作出的行政許可行為不適當或顯失公正。這可能會成為行政許可機關將來敗訴的又一個原因。

濫用職權主要表現在三個方面：

（1）行政許可的動機與目的不正當。為了個人私利或小集團利益作出不合理的行政許可或不許可的決定。（2）考慮不相關。作出具體行政許可行為時考慮了不應考慮的因素，或應該考慮的相關因素沒有考慮。（3）針對違反行政許可行為的行政處罰顯失公正，畸輕或畸重，或對同樣的違法行為與情節給予不同樣的處罰。（4）實施行政許可具有很大的隨意性，朝令夕改，而又不承擔相應的行政補償和賠償責任。

濫用強制措施，是濫用職權的一種形式。責令改正、予以取締都是行政處罰，但有些行政機關直接把它作為行政強制措施適用，也是一種濫用職權的表現。《行政許可法》第81條規定，對未經許可從事依法應經許可才能從事的活動的，“應當依法采取措施予以制止”。就是行政許可中的強制措施，但不能濫用。濫用強制措施在行政訴訟敗訴的比例也是很高的。我們不少行政機關習慣于傳統的行政命令管理方法，不善于運用指導、協商等行政管理手段，行政活動中自覺不自覺地，無論有沒有依據就實行政強制措施，違法扣押、凍結、查封、提取、轉移相對人財物、設施，有的甚至不惜對相對人的人身實施侵害。

（三）違反行政許可法定程序

法定程序是法律規范預先設定的、行政機關行使職權時的步驟和方法，是對行政機關行使職權過程設置的一種制約。行政執法是一個過程，必須遵循一定的方式方法和步驟，不得隨意變更、省略或添加程序。《行政許可法》對許可的程序規定比較嚴格、細致，有些規定近乎苛刻。如果不加強學習，努力提高實施行政許可的執法水平，違背行政許可法定程序的幾率是很高的。我估計在《行政許可法》實施后的很長一段時間內，違反行政許可法定程序作為或不作為，將會是一個非常突出的問題。

正當程序規則，不僅是維護行政許可相對人實體權利的手段，同時也是法律效益、法律正義等基本價值的核心。現代法治的依法行政，不僅要求遵守法定程序，而且應貫徹正當程序規則，作為法定程序的補充。但在當前的行政執法中，存在的突出問題之一就是重實體、輕程序，認為行政程序可有可無，按程序辦事束縛了手腳。有的行政機關作出具體行政行為時武斷專橫，根本不聽取相對人人陳述，不給相對人申辯的機會；有的處罰當事人時不制作和送達處罰決定書，如罰款不出具任何票據或打白條，等等，都是違反法定程序的。

行政機關在實施行政許可行為時，不僅要遵循行政許可的法定步驟和方法，還應注意以下正當程序規則的要求：

第一、應注意表明身份。這是行政機關工作人員在進行行政行為之初向相對人出示履行職權證明的制度。表明身份的方式有二：一是佩帶標記，如著裝，并講明是執行公務；二是出示證件。

第二、必須先審查再作出決定，切忌先決定后審查、后取證。這是行政執法中最基本、最起碼的要求。

第三、許可或不許可，要說明理由，告知當事人享有的權利；事中要給予當事人表達意見、提供證據的機會，并注意聽取當事人和相關利害關系人的陳述與申辯；事后要告知當事人享有的訴權，不能剝奪可限制當事人的申訴權與起訴權。

第四、要注意對實施許可過程中證據的收集與保管。行政機關對具體行政許可行為的合法性，包括許可程序的合法性，負有舉證責任。若無證據證明，即使實際上已履行某一程序，法律上也不予采信。

（四）適用法律錯誤

適用法律錯誤，指行政機關在實施行政許可行為時未適用法律，或所適用的規范性文件及其具體條款不正確、不準確。

行政機關行政執法的過程，從一定程度上講，實質就是適用法律的過程。行政機關作出具體行政許可行為的依據，不限于法律、法規，還包括規章及其以下規范性文件。按照法律效力等級順序排列，可以作為行政機關執法依據的規范性文件有以下7種：

（1）憲）法；（2）法律；（3）行政法規；（4）地方性法規、自治條例與單行條例；（5部門規章；（6）地方規章；（7）行政措施及其他具有普遍約束力的行政決定與命令。

適用法律錯誤主要有以下六種表現：

（1）只援引法律、法規、規章名稱，不引用具體的條款項目；

（2）應適用此法律、法規、規章卻適用了被法律、法規、規章或應適用法律、法規、規章的此條、款、項、目，卻適用了彼條、款、項、目；

（3）適用的法律規范與效力高的法律規范相抵觸；

（4）適用的法律規范不符合立法法和行政許可法的立法規定；

（5）適用的法律規范已被廢止；

（6）適用的規范性文件不屬行政執法的依據，

政行許可案件除上述敗訴原因外，還會有主要事實證據不足、不履行或不及時履行行政許可法定職責、不按行政訴訟法規定的時限內舉證等等，這里就不一一介紹了。