行政法領域可能性研究論文

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政府可以作為私法上當事人簽訂私法合同的歷史由來已久。在普通法系國家，政府簽訂的此類合同原則上適用合同法的一般規則，但也受一些特殊規則的支配；而大陸法系國家，此類合同完全受私法管轄，行政法則將其排斥在視野范圍之外。但對于行政法領域中能否存在契約關系這一問題，在早期以行政高權性行為為特征的傳統行政管理模式中，是持根本否定態度的。

但是，伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家（welfarestate）、給付行政等新型國家目的觀的出現，行政作用不再限于十九世紀秩序國家所確立的保護國家安全和獨立、維持社會公共秩序以及確保財政收入的消極秩序行政作用，而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共役務的供給、資金補助行政等給付行政方面擴展，為達成上述行政目的，就存在著使用多種多樣的手段的傾向。（注：石井升：《行政契約の理論と手續-補助金契約を題材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在這種背景下，行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權性行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生了。

英國政府在1977年至1978年間為抑制通貨膨脹在“白皮書”（WhitePaper）中公布了工資增長率不得超過10%的方針，但該政策不具有法律效力，政府就通過與拒絕和拒不執行上述政策的相對人簽訂商事合同或者在合同中加入要求相對人遵守上述方針的條款的方式執行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美國，政府合同中通常要求加入不同的條款作為推進各種已確定的政策的方法，例如，保守機密信息、反對歧視、確保公平的工資或者扶持小型或少數民族所有的企業，在簽訂合同的政府機構中都有專門機構負責執行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法國在二戰以后將行政契約廣泛地應用到經濟發展和資源開發方面，以改進傳統的命令式的執行計劃方式，并稱之為政府的合同政策，（注：王明揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第179頁。）而且在非集權化（decentralization）時代，公共團體之間，包括中央政府和地方政府之間的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一個重要方面；（注：L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德國出于行政實務上之事實需要，不顧理論上存在諸多反對意見，在草擬符騰堡行政法典和行政手續法時對行政契約作專門規定；（注：翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1979年版，第221頁。）在日本，行政機關在市町村間教育事務的委托等政策事務方面、作為行政活動上必要的物的手段處分、管理和取得財產方面，利用公共設施與公共企業方面，有關財政補助以及公害防止等方面都積極地借助合同方式進行處理。（注：前引石井升書，第6、7頁。）

我國行政契約的產生，與責任制思想的出現和向行政管理領域的滲透以及經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌而引發政府職能和管理手段變化有關。政府在行政領域也開始摸索借助合同方式強化和落實責任、調動和發揮相對人的積極性，以改善行政管理、提高行政效率。在計劃生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口與計劃生育目標責任制包干方案”和《深圳經濟特區社會治安綜合治理條例》中分別要求單位和所屬政府間簽訂人口與計劃生育目標責任合同，單位和綜治委之間或房屋出租人或承租人與公安派出所之間簽訂治安責任合同，以確保責任落實到單位、落實到個人；在物資計劃管理中，從1992年起國家陸續頒布法令試行用國家訂貨方式代替原來的重要物資的指令性計劃管理，作為政府干預經濟的調控手段，（注：國家計委在1992年10月28日印發了《關于對部分生產資料實行國家訂貨的暫行管理辦法（草案）》和《1993年對部分生產資料實行國家訂貨的具體實施辦法》，同年12月31日印發了《關于下達1993年小轎車國家訂貨指標的通知》；1993年8月13日國家計委、國家經貿委、國家體改委聯合頒布了《關于對部分生產資料實行國家訂貨的暫行管理辦法》。）從實施的效果看，比指令性計劃的執行情況要好；在國有資產管理中，上海市房屋土地管理局、國資辦、財政局嘗試與企業簽訂授權經營合同以盤活國有房地產存量，從而理順資產所有者與使用者的關系，既保證了國家資產的收益，又調動了經營者的積極性，使國有資產保值增值的責任落到實處。（注：參見《上海盤活國有房地產存量試點開始一十四家企業與政府部門簽訂授權經營合同》，載于《人民日報》1996年4月16日。）

但是將作為私法上范疇的契約移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領域中能否存在契約關系？對此，普通法國家由于不區分公法和私法以及采取單一救濟途徑模式，因此在理論上基本上沒有疑義。我國大陸學者對這一理論問題均作為先驗的假設前提而不加以思考和論證。但在實行按公私法標準區分救濟管轄的大陸法國家中一些學者則持懷疑態度，奧托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名為《關于公法上契約之理論》中明確反對在公法領域存在契約的關系。（注：參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局，1991年版，第261頁。）日本和我國臺灣一些學者也有同感。（注：臺灣大法官鄭健才認為：“契約就是契約，原亦不必有私法契約與公法契約之分”；大法官李志鵬認為：“行政契約與依法行政原則抵觸…如果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時代？由法治回歸人治？”轉載于林明鏘著《行政契約法論》，載于臺灣大學《法學論叢》第24卷第1期。）歸納起來，否定論的理由主要有兩個：一是私法上的契約肇基于平等主體間的合意，而在行政法領域，政府和相對人間關系屬權力支配關系，無對等自由合意之可能；二是作為私法上基本原則的“契約自由”和行政法上的“依法行政”在本質上不易調和。（注：前引林明鏘文；張鏡影：《行政契約與行政協定》，載于刁榮華主編《現代行政法基本論》，漢林出版社，1985年版，第96頁。）

正是因為在理論上存在著否定論調，所以必須予以辯駁，否則對行政契約制度的理論探討也就無從談起，而且直接危及政府在行政管理實踐中運用契約手段的可能性。因此，這不但是具有理論價值而且具有實踐價值的重要的行政法課題。

上述否定論的第一個論點是建立在這么一種認識基礎之上，即契約的本質是合意，而合意有效成立的前提是雙方當事人法律地位必須平等，從而能夠立于彼此利害相反的地位，交互為意思表示。而在行政法領域之中，政府和相對人之間形成的是以命令和強制為特征的權力服從關系，沒有地位對等可言，因而真正自由的合意也就無從產生。

筆者以為，這種觀點過分拘泥于民法理論以及傳統的行政高權性行為理論，而沒有敏銳地體察到現代行政法發展所帶來的變化，因而是失之偏頗的。現代行政法的發展為在行政法領域提供了合意的基礎，并通過行政程序的設置保證自由合意的實現。

在現代法治國家，隨著給付行政的興起，傳統上以行政命令和強制為特征的行政高權性行為存在的領域已大大縮小，而且其形成的權力服從關系也是通過法律對政府和相對人彼此間權力（利）義務的不對等配置體現出來，在這種不對等的權力（利）義務配置框架中也存在法律沒作規定之處，在這個法律沒有賦予政府權力及相對人相應義務的領域，政府在依法行政理念的支配下對這個領域中的事務是不能采取高權性行為的，相對人也沒有必須服從政府領導的義務，而政府為實現行政規制目標，當然可以與相對人進行充分協商，引導其自愿接受政府政策，日本1964年“橫濱方式之公害防止協定”的創設就是典型的例證。（注：1964年日本橫濱市對欲在該市沿岸的海埔新生地設置發電廠的電氣事業者，直接具體約定其必須采取必要的公害防治措施和對策，這種方式后被稱為“橫濱方式之公害防止協定”。其產生的背景是當時中央法令對公害規制規定不充分，且公害法制僅于“公害防治與經濟發展之調和”限度內方能實施，地方公共團體為避免自行規定較中央立法嚴格的公害規制而與中央立法相抵觸，就積極地和企業交涉，約定其采取較中央立法嚴格的公害預防措施。參見劉宗德著《日本公害防止協定之研究》，載于臺灣《政大法學評論》第38期。）日本學者野村淳治也指出，“國家與人民間之權力服從關系為相對的。在法治國家，人民僅在法律規定范圍內有服從之義務，質言之，人民亦有其限度內之自由意思，基此限度自由意思而締結契約，在法律上應屬可能。”（注：前引張鏡影文。）居于對等地位的行政機關之間關系如果沒有法律予以調整或者在法律不禁止的情況下，自然可以通過協商解決；甚至行政機關為調動其所屬的下級機構或公務員的主動性與積極性，在布置行政任務或落實責任制時也開始采用協商方式。（注：我們也承認在實際執法中有的行政機關雖然表面上是通過簽訂責任書的協商方式向所屬下級機構或公務員布置行政任務或落實責任制，但在實際操作中這種責任書在簽訂過程以及內容確定上均不存在協商的可能，使簽訂責任書實際上等同于行政命令，筆者以為，這種現象反映了在實際執法中行政機關對行政契約運用的把握是存在問題的，但我們不能因為實踐上存在偏差而否定在行政機關和其所屬下級機構或公務員間存在行政契約的可能，而且從實踐反饋的情況看，有的行政機關在下達行政指標之前的確是與下屬部門協商，并根據下屬部門提出的負擔任務的可能和條件而訂定的，這實際上就是一種合意。）因此，在行政法領域是有合意存在之基礎和空間的。

在行政法上，互不隸屬的行政機關間在法律沒有規定或者雖有規定但卻導致雙方職能管轄重疊沖突時當然可以以平等地位協商處理行政事務，從而實現合意，我們在行政區域爭議解決以及境界地的道路管理等諸多方面都可以找到實例。（注：在有些地方，對于公路兩側的違章建筑的處理，由公路局和城建委協商，在公路防護區內歸公路局管轄，防護區以外歸城建委管轄。）但是，在簽訂契約過程中對等地位對于合意自由性的實現僅僅只是充分要件而不是必要要件，平等地位能夠實現自由合意的事實并不否定在不對等基礎上就不能實現自由的合意。在行政法上，行政機關與所屬機構、公務員或相對人在契約訂立以及履行時的地位恰恰是不對等的，這是因為行政契約是用于推行行政政策的，必須保持政府在契約中的主導地位，才能引導契約向著行政機關所預期的特定行政目的實現的方向發展，可以這么說，行政契約制度與民事契約制度的一個根本區別就在于在行政契約-這里以最具典型與代表性的“不對等契約”為例-中契約當事人間地位的不對等，這在法國行政契約制度表現得尤為突出，尼古拉斯（B.Nicholas）在《法國合同法》一書中談到行政契約制度時就深刻地指出，“行政機關享有執行職務的特權，這是整個行政法的特征。行政機關可以采取任何必要措施執行或管理合同，而不需要求助于行政法院。”（注：B.Nicholas，FrenchLawofContract，London，1982，P.26，轉引自L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1993，P.192.）德國行政程序法中也承認處于不對等地位的當事人間亦可締結行政契約，這種契約在法理上稱為“隸屬契約”（subordinationsrechtlichervertrag）；在我國行政契約實踐中處于隸屬或管理關系的當事人間締結行政契約的實例亦不乏其例。當然這種不對等狀態也存在著壓制相對一方意思的自由表達、使行政契約滑向行政命令的危險，為使合意能夠真正實現，我們可以引入行政程序以及完善行政救濟途徑，通過賦予相對一方程序權利（取得充分信息權、反論權等）、規定“不對等契約”締結的條件、建立歸責機制，來增強其討價還價的能力。因此，行政機關與相對一方間的不對等地位并不必然排斥彼此間自由合意實現的可能性，而只能說行政法上自由合意的實現有其不同于民事契約的特點：這就是合意是在不對等地位基礎上通過有效的行政程序保障處于劣勢的相對一方當事人自由表達意思而形成的。

否定行政法領域存在契約關系的第二個論點是，在依法行政的理念下，行政機關對于行政權的行使要受到來自法律方面的約束，是不自由的，這就缺乏討價還價的權利處分基礎，因而也就不可能實質上享有契約自由。

筆者以為，在特別強調對行政權隨意性約束的傳統依法行政理念基礎上推導出上述結論是很正常的。但是，隨著政府由消極行政轉向積極行政，傳統的單純強調約束行政權隨意性的依法行政理念也相應地向實現既約束行政權隨意性又維護行政權機動性之間平衡方向轉化。在保障行政權機動性的口號下，行政機關享有較大的裁量權，可以根據時勢需要以及考量行政目的而選擇適當的行政手段；而且在不與法律相抵觸的情況下，政府可以直接根據組織法規定的權限主動追求行政目標的實現；甚至在有些情況下法律還特別授予政府簽訂行政契約權力，這些都為政府簽訂行政契約提供了權力基礎。英國1972年地方政府法（theLocalGovernmentAct）第111條規定，地方行政機關有權實施任何能夠推進、配合或有助于其履行職責的行為，英國行政法理論與判例將該規定解釋為賦予了行政機關簽訂契約的一般的、廣泛的權限；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.339.）德國行政程序法第54條在“公法契約之適法性”標題下確認“公法上之法律關系，得以契約設定、變更或廢棄之（公法契約），但法規另有相反規定者，不在此限”，這種對行政契約締結不要求特別授權的觀點代表了現代行政契約理論發展的趨勢；我國也通過國有企業承包、租賃等單獨立法明確行政機關的締約權。

當然，由于行政契約是作為推行行政政策以實現行政目的的手段，所以在締結契約以及形成契約內容等環節一般都存在著法律或事實上的強行規定，且在依法行政原則的支配下，行政機關行使行政契約權要受到諸多限制，因此，契約自由原則在行政契約中適用的程序與在民事契約中適用的程序不同，民事契約中雙方當事人只要不違反有關公共秩序和善良風俗的法律就享有絕對的自由，而在行政契約中受符合行政目的性原則與依法行政理念支配，雙方當事人的合意空間是有限的，正是在這個意義上，林紀東先生指出：“公法與私法相反，以契約不自由為原則，惟在不抵觸法規之限度內，公法上契約始得有效成立。”（注：林紀東：《行政法新論》，三民書局，1985年版，第259頁。）但陳新民先生對契約不自由原則的見解似乎更加絕對，他認為鑒于行政契約受依法行政原則之拘束，自無“公法自治”之可能性，從而行政契約自由之原則，即不能受到肯定。（注：前引陳新民書，第265-269頁。）筆者以為，契約自由與合意兩者之間是有一定的內在聯系的，合意是以契約自由為前提的。而行政契約與傳統行政命令在意思表示上的根本區別是前者以合意發生法律效果，后者純系單方意思表示之結果；行政契約被歸為契約范疇的根本原因也在于合意，如果根本否定行政契約中存在契約自由的可能性，那么如何解釋這種合意產生的基礎呢？因此，我們只能說，在行政契約中，契約自由的適用應受到依法行政原則和符合行政目的性原則的制約，只能在法律及符合行政目的性要求等構筑的許可框架中得以有限實施，對上述“契約不自由”的理解應當是相對于民事契約而言的，并未從實質上否定行政契約中存在一定限度的契約自由。對此我們可以從締結契約和確定契約內容兩個重要階段上契約自由的分析來進一步加以論證。

在締結行政契約自由方面，各國通例主張，凡法律不禁止，皆許可行政機關為達到行政目的，逕行締結行政契約。這里實際上包含兩種情況，一是法律對締結行政契約有強行性規定，對方當事人對是否締結契約沒有選擇權；（注：但在這種情況下，必然存在契約中的部分內容需協商確定，比如，正在起草的《國內重要生產資料國家訂貨管理條例》就要求企業必須接受國家訂貨任務，按國家訂貨計劃與需方簽訂訂貨合同，在此前提下，可以就價格等進行協商。）二是法律未作強制性要求，或者法律根本就沒有對締結行政契約加以規定，行政機關可以考量行政目的之有效達成而選擇締結行政契約。但在行政合法性的要求下，行政機關必須受到來自具有組織法或行為法授予權限、符合管轄行政事務范圍以及符合行政目的性三方面的制約。

在形成契約內容方面，行政機關在法律對合同條款的具體內容作了硬性規定的情況下，根據法律優先原則，只能執行法律而沒有協商之余地；但對于法律未作規定的，行政機關可以考量行政目的和政策實現之需要，且與其行政職責相符，與相對一方協商設定行政法上權利義務，但由此形成的行政機關權利和相對一方義務必須為實現特定行政目的所必需且相當，避免課以相對一方不必要或不相關義務。（注：在理論上承認行政機關可以通過契約與相對人形成行政法上權利義務關系，并不與法律保留原則相抵觸，因為在協議創設行政法權利義務過程中，相對人有不接受契約的自由，而且法律還可以通過設定有效的行政程序和行政救濟來保障相對人的權利不受行政專橫和行政權濫用的侵害，因此，即使事實上出現相對人權益受到限制，也是相對人自愿接受這種限制。）

綜上所述，筆者以為，在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制，但沒有從實質上予以否認。在此前提下，通過有效的行政程序構建自由合意的空間，保證處于劣勢地位的相對一方表示意志的自由性，從而從根本上使行政主體和相對一方能夠通過合意方式產生具有行政法律效力的契約。因此，現代行政法的發展已經拓寬了行政活動的領域，為行政契約的存在奠定了基礎。