西方國家行政法研究論文

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揭示行政契約內涵，是為了反映行政契約的本質，確立劃分行政契約的標準，分清行政契約和民事契約的“分水嶺”，為探討行政契約的一系列理論問題明確共同的出發點。

一、西方國家行政法上的認識

美國、英國和澳大利亞等普通法國家的行政法中沒有“行政契約”的概念，凡涉及政府為一方當事人的契約統稱為“政府合同”（governmentcontract）或“采購合同”（procurementcontract）。布萊克法律辭典中的解釋是，指政府與貨物、機器或勞務的制作商或供應商簽訂的合同，此類合同適用政府規章（governmentregulation）和標準格式（standardforms）等。〔1〕從普通法國家行政法著述看，政府合同一般和商業有關。在英國，還存在另外兩種合同形式，一是政府通過簽訂承包合同將原來由內部機構實施或由政府負責的事務承包給私人，在這種情況下，如果政府是將其應履行的法定職責轉由私人實施，那么要受一般公法原則的約束，這種承包實踐隨著1994年不規制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加顯得重要；〔2〕二是行政機關之間的行政協作（administrativecollaboration）也可以通過合同方式進行。〔3〕

普通法國家對政府合同采取形式主義的界定方式，究其原因，是由于普通法國家不區別公法（publiclaw）和私法（privatelaw）爭議的救濟管轄。法院在審理案件時，并非對所有政府為一方當事人簽訂的合同都進行司法審查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院對地方當局以夏爾（Shell）集團公司下屬的公司和南非簽訂合同為由拒絕與其交易的行為進行審查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院則拒絕進行司法審查〔4〕。法院認為單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準尚不足以創設公法責任（publiclawobligation），還必須根據合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）來確定哪些政府合同不適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認定取決于行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式。〔5〕

在德國行政法上，行政主體可以依據起源于警察國家時代并為現代行政所改造的“國庫理論”，以私法主體資格為達成國家任務而訂立私法上的契約。比如，購買辦公器材、國營企業或營利事業經營，更有甚者，直接運用私法手段實現行政目的，此類契約要受到若干公法上的制約，但其所形成的關系仍屬私法關系，由普通法院管轄；〔6〕而德國行政法上所說的“行政契約”（公法契約）依通說是指以行政法律關系為契約標的，發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。這種契約完全適用公法，受行政法院管轄，與基于“國庫理論”而簽訂的私法契約的區分，在德國學說和判例上是根據“契約標的理論”進行的即凡涉案個別契約的基礎事實內容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關系范疇，則屬行政契約。〔7〕

在法國，以公務理論為中心，通過行政判例構建了行政契約理論，行政契約的兩個基本標準是合同與公務（publicservice）有關，或者合同為行政機關保有特殊的權力。只要具備其中之一，就足以使該合同有行政性。〔8〕法國行政法院在行政審判中分辨行政法調整范圍的主要理論依據是“公務理論”，因而屬于行政法范疇的行政契約無疑要與公務有關，但對“合同與公務有關”這一標準應作較嚴格的解釋，只有為直接執行公務而設定的合同才構成行政契約，其包括兩種情況：一是合同當事人直接參加公務的執行；二是合同本身構成執行公務的一種方式。而“合同為行政機關保有特殊權力”的標準實際上是行政法院在審判中從另一個角度識別行政契約的技巧，也就是在契約中尋找有無私法契約所不具有的條款或制度，從而劃定行政契約與私法契約的界限。〔9〕

日本傳統行政法學說也是將行政上的契約劃分為公法契約和私法契約，據田中二郎教授的見解，公法契約是從公法上的效果發生為目的，使復數的對等當事人間相反的意思表示達到一致，而后成立的公法行為。〔10〕這種對公法契約的界定是受到德國的法的權力說（公法概念）的影響，而在日本法院的判例中較少認定此類案件。日本現代行政法對上述界說持批評態度，認為應當借鑒法國的法的利益論（公務概念），將為達到行政目的而訂立的私法契約（其必須受到行政法的若干制約，而對私法規則的適用作相應修正）也納入行政法研究的視野，因而主張將以行政主體為一方簽訂的契約統稱為行政契約。〔11〕

二、我國行政法理論上的認識

我國行政法著述上，對行政契約概念界定的論爭主要集中在形式標準和實質標準上。

1.在形式標準上，大多數學者認為行政主體和其他行政主體或相對人間可以締結行政契約；〔12〕也有學者認為僅行政主體和相對人之間存在締結行政契約的可能性，而將行政機關間簽訂的合同排斥在行政契約范疇之外，另稱之為行政協議，其理由是行政機關間的合同不適用“行政優益權”原則，且不宜由法院主管。〔13〕

筆者認為，行政契約的實質是在行政法領域形成的發生行政法律效力的雙方合意，這種合意自然可以在行政主體間存在，這一點也為西方國家行政法理論與實踐所肯定。例如，德國行政法理論上就肯定行政機關間可以締結對等契約，日本公共團體間以行政契約方式達成行政目標的事例亦屢見不鮮，因此，否定行政主體間存在締結行政契約的可能性是不正確的，上述否定論所據的兩個理由也是值得商榷的。

行政契約是為實現行政目的而設定的，因而在特定的行政契約中行政機關可以視達成特定行政目標所需而享有程度不等的特權，但在有的情況下，比如，在行政機關間締結的契約中，就很難找到這種特權的影子。因此，行政優益權只是行政契約作為實現行政目的的行政手段所派生出的內容，不能反過來以此為識別行政契約的標準。

以行政機關間締結契約屬行政內部事務而排斥法院的司法審查這種觀念顯然是落伍的，現代行政法的發展越來越強調法院對行政糾紛的消彌作用，發揮司法對行政法治的導引作用，并將這種功能擴及到行政機關間的行政糾紛之中。這種發展趨勢促使我們對于我國行政訴訟制度進行認真反思，在貫徹司法自我約束原則的前提下，重構司法審判功能，充分發揮司法對行政法制建設的導引作用，而不能用現行的行政審判制度來限制我們對行政契約范疇的思考。

正是基于上述認識，筆者贊成上述通說所主張的行政主體間可以締結行政契約，但和上述通說所不同的是，筆者認為在行政機關和其所屬下級機構或公務員間亦可能存在行政契約關系，認識到這一點對于我國尤其具有意義。在當前政府法制建設中，出現了行政機關內部通過層層簽訂責任書方式落實責任制的傾向，作為行政

法研究無疑要將其納入視野。因此，筆者認為，應將形式標準確定為“合同當事人中必須有一方為行政主體”。

另外還要注意上述形式標準也存在例外，即在法律有特別規定時，非行政主體間也可能締結行政契約，這時契約性質的衡量標準是采取實質標準而非形式標準。比如，正在草擬中的《國內重要生產資料國家訂貨管理條例》就規定供需雙方必須根據國家訂貨計劃簽訂訂貨合同，這里的供需雙方可能都是以企業形式出現的，但并不妨礙該契約性質為行政契約。這種情況在西方國家行政法中也存在，法國行政法院在判例中認為，公私合營公司和建筑企業簽訂的高速公路建設合同和國有公路的建設合同因本質上屬國家活動，因此為行政契約。〔14〕德國行政法上亦認為，如果法律有規定，即使兩個私人之間也可締結行政契約。〔15〕

2.在實質標準上，行政法學論著中有的表述為“為實現國家行政管理的某些目標”或“為了實現公共利益目的”，有的表述為“在行政法律關系的基礎上”，但其實質上都意在表達行政契約所追求的目的是實現行政目的。因此，從實質上講，我國行政法學者對行政契約的實質標準均采“行政目的說”，只是行文方式不同而已。〔16〕

筆者認為，對行政契約實質標準的確定，從本質上說明了行政契約的基本內涵以及行政法將此類契約納入調整范圍的根本依據，劃定了行政契約和民事契約的“分水嶺”，對于行政契約范圍的科學界定具有極其重要的意義。在對上述學界觀點進行評價以明確我國行政契約的實質標準之前，我們不妨先分析一下西方國家行政法上對行政契約實質標準界定的得失，以為借鑒。

依據普通法國家行政法理論上一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規則，但因合同當事人為行政機關而必須對上述規則作若干修改，并適用一些特別規則。〔17〕從這種特別法律適用上似乎反映了政府合同與普通合同的不同，然而普通法國家行政法上是采取形式主義界定方法，將以政府為一方當事人的合同統稱政府合同，那么是否所有牽涉到政府為一方當事人的合同都與私人之間簽訂的普通合同有著實質的不同，而必須適用特別規則，或者說適用公法（publiclaw）的實體及程序原則？對此，克雷格（P.P.Craig）就提出質疑，他指出，“如果建議所有由行政機關簽訂的合同都應受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否就意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序原則？要是行政機關只是簽訂購買家具或租賃等普通商業合同，這時是否真的適當？并不是說與行政機關簽訂合同的私方當事人就理所當然地享有比別的合同當事人更多的實體和程序權利。”〔18〕實際上，法院在具體判案中也必須將合同分解為具有公法因素的政府合同和純粹商業性政府合同而區別對待。筆者以為，普通法國家行政法上所說的政府合同實際上包括我們所指的行政契約和純粹的民事契約兩類契約，所以這種單純采取形式主義的界定方法不足以準確劃定行政契約范疇；此外，普通法國家行政法將政府合同主要限定在與采購或勞務提供有關的合同方面，顯然較為狹窄。

德國行政法上將行政契約界定為發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。這種界定方法直接揭示了行政契約的本質，極其清晰地指出了行政契約和私法契約的根本區別，因而值得推崇。然而，由于德國行政法上受“國庫理論”概根深蒂固之影響，又認為行政機關可以直接利用私法手段（契約）實現行政目的，沃爾夫（H.J.Wolff）在行政法教科書中稱之為“行政私法”，這種行為在理論上被理解為管理關系或公管理作用，是公法與私法共同支配的領域。在法國行政法上屬于行政契約范疇；但在德國，則仍定性為私法行為，不屬行政契約范疇。筆者認為，由于行政私法行為要受到行政法的若干制約和規范，與普通民事契約區別明顯，因此，其與行政契約究竟有無區分之必要在理論上則引人滋疑。

法國行政法院創設的“公務理論”作為識別行政契約的標準，是通過諸多判例詳細界定的，比較復雜，不易為別國所仿效。但行政法院在判案中又從公法契約與私法契約在法律適用上是不同的這一認識出發，找到了另一個技巧，即如果發現合同中含有私法以外的規則，也認定該合同為行政契約。這種反推的方法是值得贊賞的，這就將私法所不能調整的契約統歸行政契約范疇，因而比較科學。

而日本行政法學者正是在對德、法兩國行政契約理論的深刻認識與批判的基礎上提出了將受行政法制約的私法契約和傳統上的公法契約合并研究的見解。

從上述對西方國家在行政契約范疇劃定上的得失分析看，筆者認為，在行政法上，將適用行政法規范與制約的所有契約均劃入行政契約的范疇是適宜的，此類契約不論是否包含私法條款，只要在雙方當事人之間存在著行政法律關系，這種關系就無法由民事法律來調整的，因而必須要由行政法來研究。

我國學者提出的“行政目的論”雖有一定道理，但也應看到，行政機關在有些情況下也可能通過純粹的民事契約方式達到行政目的，這時就未必要受到行政法的特殊保障和約束，比如，行政機關為履行公務而采購辦公用品。因此單純以“行政目的”為行政契約實質標準是有缺陷的，而且不能充分說明此類契約必須由行政法調整的理由。

因此，筆者主張，將行政契約的實質標準確定為“發生、變更或消滅行政法律關系的合意”。這種從“法律關系論”角度進行界定的方法與法學理論上劃分行政法調整對象的標準依據相吻合，能夠清晰地說明行政法將此類契約從民事契約中分離出來并進行規范的理由與必要性。同時由于行政法律關系是由行政目的產生的，并隨行政目的達成之需要而發生變化，因此這種標準也涵概了“行政目的論”所要表達的內容，又避免了“行政目的論”的缺陷。

但必須說明的是，筆者在界定行政契約時，實際上還從行政契約與民事合同應適用不同法律規范角度對行政契約進行識別與劃分，將那些含有民事條款以外的合同條款的合同也歸類于行政契約，但沒有從行政契約概念的文字上將這種獨特的視角特別地反映出來，這主要是考慮到這些特殊條款是該合同用于實現行政目的所特別需要的，通過對這些條款的合意，在行政主體與相對人之間形成了需由行政法規范調整的行政法律關系，因此，對其也可以從行政法律關系角度進行界定。

行政契約形式標準和實質標準的確定，為行政契約概念的定型構建了框架。筆者以為，所謂行政契約就是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。

行政契約與民事契約由于行政契約是援用民法上的契約模式來達到行政目的的，其在本質上必須符合契約的根本屬性-合意，正是在這一點上其與民事契約趨同，并被稱為契約。

但行政法上的契約和民法上的契約在標的內容上存在著根本的差別，行政契約中當事人之間形成的法律關系是行政法上的權利義務關系。比如，縣政府間就教育事務達成的協作協議。當然，我們也不否認在有些情況下，特別是援用民事契約（如租賃或轉讓合同）來實現行政目的，但又使之受到若干行政法制約時，行政契約中可能包含一些民事條款，對其原則上可以適用民法規定，但在此類契約中為實現行政目的必須在行政主體和相對人間形成一些特別的為一般民事契約中所不具有的權利義務關系，這種關系從性質上講應屬于行政法律關系。正是由于行政契約是以形成行政法上權利義務關系為主要內容的，而與規定民事法律關系的民事契約有著根本的區別，我們才將此類契約納入行政法范疇，而冠之以“行政”契約。行政契約的這種標的內容的行政性又繁衍出其他一些與民事契約不同的特征：

首先，在行政契約中對行政主體和相對一方的權利義務配置取決于特定行政目的達成之需要，在行政機關和其下屬機構或公務員之間，或者行政主體和相對人之間簽訂的行政契約中，這種權利義務配置往往是向行政機關（主體）傾斜的，表現為以行政機關（主體）居于優勢地位為特征的雙方地位不對等，民事契約中的平等原則在這里不適用。

其次，由于行政契約中雙方當事人形成的主要是行政法上的權利義務關系，這種權利義務關系與民法上的權利義務關系迥然不同，在合同中外在表現為行政機關的權利，同時也意味著是其義務。這種行政法上權利義務的相對性，要求行政機關必須行使權利和履行義務，不能因為相對人對行政機關義務的免除表示而免于行使。比如，在土地使用權出讓合同中，政府對土地使用者是否按合同規定的期限和條件開發、利用和經營土地有權進行監督，〔19〕這種政府權力之中也包含了義務，兩者是合二為一的，因而必須行使。這和民法上權利人可以放棄行使權利，義務人可以因權利人免除其義務的意思表示而免除義務不一樣。因此對這種關系的調整必須適用行政法，對由此產生的爭議也應循行政救濟途徑解決；而民事契約概由民法調整，且有關爭議依民事訴訟或仲裁途徑解決。

最后，行政契約中在形式標準上要求當事人中必有一方為行政主體，而民事契約中對當事人資格則沒有這種限制。

行政契約與行政命令由于在行政執法實踐中出現行政契約與行政命令混淆不清的現象，比如，有些行政機關內部簽訂責任書，落實行政任務和指標時，基本上沒有協商之余地，那么這種責任書的性質應當屬于行政契約還是行政命令？如果是行政命令，就沒有必要采取雙方簽訂協議的方式；如果是行政契約，又缺乏合意的基礎。因此，有必要區別行政契約和行政命令的不同。

筆者以為，行政契約是在雙方當事人互為相反意思表示，而達成的合意，且雙方意思表示對于契約法律效力的產生均具有“同值性”，但由于行政契約是為了達成特定行政目的，因而對允許合意的階段可能有時有特殊性要求，比如，在有的情況下，對契約訂立沒有選擇余地，但對契約部分內容有協商可能；而行政命令是行政機關居于優越地位所作的單方意思表示，這種意思表示無需相對人同意即發生法律效力。雖然上述責任書在訂定上是強制性的，但在簽訂過程中，如果雙方能夠就行政任務量或指標等內容進行協商，并達成一致，那么這種責任書應定性為行政契約；如果作為下屬機構或公務員對責任書的簽訂以及責任書的內容均無選擇權利，只能被動接受，那么這種責任書實則為行政命令，根本就無需采取雙方簽訂協議方式。

行政契約與依申請的行政行為在行政行為中還有一種學理上稱為依申請的行政行為，也涉及雙方意思表示問題，因而有必要在理論上予以區別。

在依申請的行政行為中，從程序上分析，相對人先作出要求行政機關為某種行為的意思表示，然后再由行政機關作出反映性意思表示，這種意思表示的順序與行政契約的情況恰好相反；從效力和對內容的選擇權上看，依申請的行政行為中，相對人的意思表示僅具有發動該行政行為的作用，行政機關作出的意思表示能夠單方產生法律效力，無需取得相對人同意，且相對人對行政行為的內容并沒有選擇的權利；而在行政契約中，相對人與行政機關的意思表示具有“同值性”，不達到合致則無法產生法律效力，且相對人對契約內容有一定的選擇權利。因此，在實務上對兩者的辨別可以從意思表示的順序、效力以及對內容的選擇權等方面來綜合判斷。

注釋：

〔1〕HenryCampbellBlack，Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979.pp.627，1087.

〔2〕P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，p.112，pp.566，567.在1993年曾對社會保障福利局（SocialSecurityBeneficsAgency）的某些職能，如檔案的保管、出版、醫療服務、審計等，進行評估，以決定是否承包出去；此外，對法律服務的提供、膳宿的供應以及辦公室服務也進行了評估。同上，p.108.

〔3〕地方政府法（LccalGovernmentAct1972）第101條。H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，ClarendonPress，Oxford，1994，p.803.

〔4〕在該案中，大法官辦公廳邀請對訴訟服務（courtreportingservices）進行投標，原告沒有中標，遂以其有權要求在僅有部分投標者能夠提供較低的出價時不得舉行討論為由，要求法院司法審查，法院盡管對原告要求表示同情，但認為該案缺少公法因素而不適合審查。P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，pp.567，568.

〔5〕同注〔4〕。

〔6〕成田賴明著《行政私法》，周宗憲譯，載于（臺灣）《法律評論》第60卷第1，2期合刊；陳新民：《行政法學總論》，三民書局，1991年版，第11—14頁，27—31頁。

〔7〕林明鏘：《行政契約法論》，載于（臺灣）《法學論叢》第24卷第1期；M.P.賽夫：《德國行政法》，周偉譯，五南圖書出版公司，1991年版，第119，120頁。

〔8〕L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUniversityPressInc.1993.p.192.

〔9〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第178—182頁。但在法國，行政法院認為象英國那樣為規制而在普通合同中加入的特別條款應歸類為單方行政行為（UnilateralAdministrativeActs），特別是在具有規制效果的集體協議（collecriveagreement）時尤為如此。所謂的協助行政（administrationbycollaboration）并不導致合同范圍的擴大。L.NevilleBrown&JohnS.Bell.FrenchAdministrativeLaw，p.193.

〔10〕轉引自和田英夫著《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社，1993年版，第211頁。

〔11〕石井升：《行政契約の理論と手續-補助金契約を題材にして》，弘文堂，1988年版，第1頁；室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社，1995年版，第141，142，143頁；和田英夫：《現代行政法》，第211，212頁。

〔12〕許崇德、皮純協主編《新中國行政法學研究綜述（1949—1990）》，法律出版社，1991年版，第472頁；羅豪才主編《行政法學》，中國政法大學出版社，1989年版，第228頁；應松年主編《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》，人民出版社，1993年版，第588頁。

〔13〕劉莘：《行政合同芻議》，載于《中國法學》1995年第5期。

〔14〕王名揚：前引書，第179，180頁。

〔15〕M.P.賽夫：前引書，第120頁。

〔16〕許崇德、皮純協主編，前引書，第472，473頁；羅豪才主編《行政法論》，光明日報出版社，1988年版，第179頁；應松年主編《行政行為法》，人民出版社，1993年版，第586頁；張煥光、胡建淼：《行政法學原理》，勞動人事出版社，1989年版，第307頁。

〔17〕DavidFoulkes：AdministrativeLaw，Butterworths，1982，p.339.

〔18〕P.P.Craig：AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，p.568.

〔19〕《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，第1，6，11，17條。