行政許可與個人自由論文

導語：行政許可與個人自由論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：在資源配置效益之外從個人自由的角度論證行政許可的本質，運用分析法學的方法解析許可和行政許可的法律意義，則行政許可就是通過行政程序創設個人自由或財產性權利的構成性事實。行政許可權的合理性及正當限度即在于個人自由與公共利益的平衡。公共利益概念存在不確定性和“羊皮化”傾向，而對治理的實質理性的追求是不可靠的，應該注重從程序制度的建設和程序權利的維護。

關鍵詞：行政許可，個人自由，公共利益

一、引言

公民與政府，個人的主體性與主權，從來是既相克又相生。如何防止權力的濫用？如何規制自由的濫用？這是統治關系二元結構的兩大難題。為了防止任何一種極端的災難-專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發明了法治和憲政。

中國人對于法治和憲政的認識主要是從十九世紀末和二十世紀二十世紀初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現代國家的道路，其間歷經過多次解構的狂歡和重構的痛苦與失敗。實質的連續的進步是從二十世紀七十年代末開始發生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機關日常運作以為準繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構了行政權與司法權，第一次以權利的實在形態把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進一步沖破形而上的主權觀，把責任政府的原則落到實處。此后，我們按照行政權力的科學分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強制、行政收費等職能進行清理和規范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權和行政行為的學理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發現各種類型的行政權存在的實質理性和運用過程的程序理性，并將這些發現上升為法律規則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權的又一次重大反思與重構。這次反思和重構既是內發的，也是外引的。

從國內在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導致民怨沸騰，美國一個學者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進入二十世紀九十年代，中國公民越來越不習慣于被計劃經濟時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經濟生活中的地位和作用進行整體的反思與建構，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規范，致使審批權被濫用，滋生嚴重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過之前，中國進行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目。《行政許可法》承擔了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設定權，擴大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2].

從外部環境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關，這一關不僅僅是經濟關，而且也是中國走向現代行政、建設現代行政文明和法律文明的關口。世貿的基本原則是自由貿易，為此，入世文件規定了非歧視原則、管制措施透明原則、統一實施的原則及法律救濟原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內經濟發展的內在制度需求，也是世界自由貿易的基本要求。雙重動力的驅動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經濟結構，樹立和保護公民的主體性，建設有限、理性、負責的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應用分析法學的方法解析了許可和行政許可的法律本質，矯正了學界流行的認識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎上，論文提出行政許可的正當性和限度在于公共利益，創設和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強調治道與個人自由不可偏廢，并預示了《行政許可法》的實施障礙。

二、許可-創設自由或權利的構成性事實

如何從本質上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應用時的含義和本質，然后再回到公法制度上來。根據詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權而準許，或者經由準許而取消法律限制[3].注意，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權利的自由，而是指被授權免于限制。正如霍費爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內涵，就指向“特權”（privilege）同樣的東西[4].

上述詞典釋義把“許可”當成“自由”、“特權”的同義語使用，根據霍費爾德的觀點，這是不妥當的，準確地講，“許可”是一個種屬詞，表示創設一個特定的自由（特權）所必需的一組構成性事實（operativefacts）[5].所謂構成性事實，也稱組構性事實、因成性事實或處置性事實，是根據適用的一般法律規則足以改變法律關系，即創設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系或同時具有上述兩種作用的事實[6].

從本源上考究，許可是普通法上關于土地通行的一個概念。任何人沒有進入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進入另一個人的土地從事活動，須得到所有權人的準許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進入土地活動的“特權”；沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。土地進入的許可根據財產利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進入土地的人身性準許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉讓任何物的財產權，而僅僅使一個未經許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進入別人土地的許可。在該利益的存續期間，許可是不可撤回的[7].

后來許可這個詞也被延伸到知識產權領域，比如專利、商標、軟件的許可使用。知識產權許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經專利權人許可，以法律禁止的方式對專利發明創造加以實施的行為是專利侵權行為[8].知識產權的使用許可其實就是一種專門領域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創設的無疑是一種權利。看來霍費爾德的“許可-創設特權的構成性事實”的說法針對的乃是最原始意義的許可-進入他人土地的許可，而不是使用權轉讓的許可。

在私法領域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質上是一種附利益的許可，是權利

的賦予，中文習慣稱特許經營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等，以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規定，在特許者統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用”[9]的商業經營類型。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人-被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望-許可權人的準許。許可的概念在邏輯上預設了另一個概念-限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權威，違背限制就構成違法侵權。許可就是創設自由（特權）或權利的構成性事實。許可權人的道德權威來源于財產權，只要人們不能否定財產權的道德正當性，就無法否定所有權人的許可權。財產權具有排他性，這就構成了對于他人的限制，經由許可的構成性事實，他人于是獲得了進入或使用的自由或權利。我將上述意義的許可籠統地稱為財產權利許可。

除此之外，我們每個人小時候都經歷過自己想干什么而需要得到別人批準或容忍的情況，即行為自由準許。最典型的經驗就是家長對于未成年子女的監護權，這種監護權和財產權一樣是天經地義的，也是一種不可推卸的責任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監護權，兩種法律關系有本質的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產權的權利或自由，未經許可而使用即構成違法；而對處于監護下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權利或自由，只是因為他們缺乏行為能力和責任能力才設定監護權，他們從事的行為可能違法，但他們“未經允許”的事實本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數的行政許可和家長權威的聯系更強，歷史上王權合法性的一個論點就是父權權威，而絕對的父權和王權又自比喻為財產權。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態有關。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權式國家觀念和統治者自視為國家權力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數論證主要是對許可管制措施的經濟分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經濟分析無法切入許可的精神本質。

三、行政許可：通過行政過程創設財產權利或行動自由的構成性事實

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可，公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權的一些許可事項，比如物權登記，酒業許可等在其他一些國家歸屬于司法機關，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區分政府職能和權力時發明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業的許可管制權的概稱。許可概念在行政領域的應用是對私法概念的借用，但內涵更復雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業許可證，但要對各種具象進行抽象、從本質上作統一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領域和每種手段差異太大。我想指出一個事實就可以證實，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業許可法、娛樂業許可法、進出口許可法，但就是沒有一部統一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該立法定義區別于學理定義，不是對許可本質的揭示，而描述了了許可事實形成的基本過程：申請-審查-準予。申請是相對人的行為，審查與準予是行政機關的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關鍵的是“準予”，“準予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準許，應該包括否定性的“不予準許”。請注意“準予”的賓語-“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準予”的就可以從事特定的活動，未準予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權利。

美國《聯邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許的全部或部分。”該定義列舉了通過許可事實形成的新的法律關系的證據性事實（霍費爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機關授予、續展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補正、變更許可，或設定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構成性事實的諸種行為的具體表現。

根據前面的分析，行政許可的基本邏輯結構可以展現為（權威）限制-準許-自由或權利。行政許可就是行政機關為公民創設財產權或自由的構成性事實，行政許可的結果是創設法律權利或自由，據此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型-財產權利轉讓許可和行為自由許可。實際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）財產權利轉讓許可

財產權利轉讓許可是指政府基于其對資源的所有權或壟斷經營權而通過與公民締結合同的方式將使用權、開采利用權或經營權有償轉讓給公民的許可。公用事業的特許經營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業原來由政府壟斷經營，現在國家提倡引入市場競爭，實行特許經營。“特許經營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black‘sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標、著作權）時，往往用來表示更多的實質性權利，而“許可”這個術語表示較少的權利。因此，公用事業公司進行運轉的必要權利通常稱為特許權。另一方面，建筑或修理的權利，操行某個行業的權利，以及使用或駕駛機動車的權利，通常都稱為許可[11].

當下存在大量的政府違背土地使用權出讓合同，從開發商手中強制收回土地使用權而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補償的糾紛。政府往往強調土地使用權出讓的行政行為屬性，從而明確地推導出行政機關基于公共利益的單方特權，暗含地推導出受讓人權利的非獨立性和不充分性，進而得出結論認為受讓人在補償方面沒有討價還價的權利。與此相對，開發商自然會強調他們的財產權利和出讓行為的合同性質-和民事合同一樣的性質，從而推導出受讓的土地使用權的法律保護和政府收回土地使用權的征用本質以及他們討價還價的權利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權出讓許可的構成性事實的兩個屬性，即為受讓人創設使用權的一組構成性事實的兩個形式特征。問題的關鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償的許可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機關作為主權的機構和公共利益的代表，有權征用公民的財產，但征用行為是對屬于公民的財產權利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產權利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們缺乏私有財產權的意識。在城市土地使用權的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是主權者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質上國家應該是在征收公民手中的土地使用權。因此，除開發商違約的情形外，從開發商手中收回土地使用權的糾紛都應該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發商的利益而損害現有的開發商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔一般份額以外的負擔。

（二）行為自由許可

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產權利轉讓的許可，而是關于行為自由的許可。

關于為什么要對行為自由實行許可制度，什么情況下可以進行許可管制等問題，本文將在后面予以回應。這里，我們將根據經驗觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標志-“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上-即創設法律自由的構成性事實和證明特定主體擁有某種法律自由的證據性事實-使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨立存在，也可能存在于一個事件中。比如結婚登記，首先它是許可，因為結婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結婚登記的構成性事實，公民才實現婚姻的自由；其次，結婚登記也是證明婚姻合法成立的證據性事實。工商登記也一樣有條件的限制，不經過工商登記的構成性事實，一個組織就不具有市場主體資格，不能實現經營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業資格證明和產權（股權）證明。產權登記是一種證據性事實，只證明某種權利的歸屬，它不創設自由或權利，因此不是許可。至于產權登記是由行政機關做出的還是由司法機關做出的，并不影響行為的本質。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當登記機關只要求如實登記有關信息，并不設定特定標準-比如工商登記中一定底線的注冊資金、結婚登記中的健康證明等-時，登記就只具有信息披露的作用，實質上如同備案。

2、標準認定。標準認定包括公共服務資格認定和公共產品技術核準。

（1）公共服務資格認定。國家認為某個職業直接關系到公共利益，不能放任自由時，可以創設資格認定制度。在美國，對于職業的控制，存在三種不同層次的手段：第一、登記；第二、資格證明；第三、許可。登記是指要求從業者在官方登記機構登記姓名的制度安排，登記機關沒有否決權。資格證明就是由政府機構證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業的做法。嚴格的許可是指要想從事某行業就必須從公認的權威機構取得批準的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標準，未取得許可的不能從事該行業，如果從事將受到罰款或監禁[12].

在中國，一般認為資格認定就是許可，但嚴格地講，資格認定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認定，比如有些國家的注冊護士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業，資格無非證明資格證持有人具有突出的業務能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認定不具有許可的本質，而是一種證明。另一類資格認定稱為職業許可或排他性資格認定，這種資格認定是強制性的要求，不具有資格的人便不能進入特定行業。職業許可制是對職業自由的限制，對公民生存權的限制，應該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點上犯了簡單化的錯誤，把公共服務資格認定等同于職業許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業保護和管制極其嚴格。在西方的行業發展史上，某些行業很早就有嚴格的行業保護體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機關實行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業、醫師行業是兩個范例。中國現在許多行業紛紛實行資格考試和執業許可制度，不能排除存在一些不正當的考慮。

（2）公共產品技術核準。對某些公共產品，國家設定了技術標準，未滿足標準的就不允許進入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機電產品的核準。對于生產、銷售不合格產品的行為，法律往往規定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿易的事先干預。目前國內產品質量問題嚴重得無以復加，許多的產品是打著“合格證”進入市場的，這些經過檢驗的產品造成公民人身、財產損害，國家是否要承擔連帶責任呢？從原理上說，產品合格證對于生產商來說是一個許可，為生產商創設了進入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明-合乎規定質量標準的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔保，但如果國家對自己的證明行為不承擔任何責任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機關濫用“核準”的權力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機關都沒有自由裁量權，凡是符合條件的就必須批準，無須行政機關作政策上的權衡。除上述形式外，行政機關還大量地行使審批的權力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機關具有裁量權的許可，區別于審核、核準、備案等形式[13].審批表現形式多樣，諸如批準文件、許可證，很難根據形式的不同推斷其內涵的區別。比較典型的裁量型審批就是高風險活動和高風險行業許可。某些活動或行業對于生態環境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經濟秩序直接具有較大風險，從事該類活動或行業需要政府批準。這種許可的政策性很強，政府擁有相當大的裁量空間，可以因時因地設定數量限制。除此之外，實際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風險活動許可，比如建設規劃許可、施工許可證、營業演出審批、旅行社設立審批、出入境許可、機動車行駛證、運輸證，等等。

（三）財產權利轉讓許可與行為自由許可的區別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權的不同權威基礎-國家財產權和主權治權。在法律上，不同權威基礎產生的許可規則不同。首先主權治權受到人權和憲法權利的制約，盡管管制措施是由普通立法設定的，但對什么自由領域需要設立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實行違憲審查（如果存在該機制的話）；而政府基于國有財產權的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產權利轉讓許可一般采用公開拍賣、競標、掛牌等公開競爭方式，還需締結合同，行為許可不受此限。再次，收費標準不同，財產權利轉讓許可原則上謀求經濟效益最大化，而行為自由許可一般實行最小收費原則。最后，造成損害的責任不同，在財產權利轉讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機關違法，賠償的范圍仍然極其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產權利轉讓許可的規則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實行有償許可，征收排污費，有些國家排污許可證還可以有償轉讓。機動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因為機動車行駛必須利用公共道路，因此實行收費制度。出租車許可證一方面可以看成營業自由許可，但因為出租車純粹依靠利用公路-國有或地方政府所有-贏利，所以現在許多城市對出租車許可證實行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業使用，也可按照國有自然資源的權利轉讓許可規則實行。

四、尋求個人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認為有必要將上述問題進一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準呢？是因為那些資源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因為個人天生就不自由，就無權從事某些社會活動嗎？

（一）個人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權威是第一位的？這是對國家權力正當性的追問，不是歷史學家可以作出“科學”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學觀念的問題。這里無意追溯國家學說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學說，對于本文來說只需設定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經濟取代計劃經濟尋求終極的精神價值和正當性，另一方面我們必須為法治、憲政、人權保障奠定理論基礎。如果我們不能在上述假定上達成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權力，擴大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經濟自由）工具價值的認可，而應當同時理解為對自由內在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經濟分析對于中國改革的解釋作用和建構意義，而是想凸顯和高揚自由價值。

實際上，這個命題在一定程度上已經被接受，成為我國憲法文化的一部分，因為2004年修憲把人權保護作為國家的任務規定下來了。人權是超驗的道德權利，它假定了人的道德主體地位-自由意志主體地位，這個主體性不以國家權威為前提，相反卻構成了國家權威的基礎和限制。

既然我們承認個人自由是先驗的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設定法律限制，并通過一系列的構成性事實重新創設或轉換成法律自由呢？理由很簡單，因為個人的某些行為容易對他人或社會構成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區別，在理論上，我們可以設定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應該越嚴，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實現的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風險的行為實行準入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強制是事中直接地消除危險，以實現行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結合采用。是否設立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益-成本”比例，也就是說，許可是可以有效達到目的的，而且優于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規定了設定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個具體的行為，是創設法律權利或自由的構成性事實；作為一項管制制度而言直接地構成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因為存在立法限制，所以某些先驗的自由必須經過行政過程的創設才能“實現”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設定許可干涉個人的自由-那本來就屬于個人的東西；在實施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負責許可的官員也必須認識到自己的職責是“法定條件和限制”的守衛者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，以“責任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產品質量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強調。

（二）個人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領域我們擬制了主權者，為了限定主權者行為的邏輯，我們制造了一個概念-公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14].公法領域如此，私法領域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以主權者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當事人之外的人，比如民事侵權，我們一般不認為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規則本身具有公共性，因此國家應請求以裁決者的身份干預。不能說全部公共利益的領域都屬于或只屬于國家權力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據。我想表明的是，行政對于個人自由的干預的正當理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當性和限度在于個人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調適。《行政許可法》體現了中國在轉型時期的自我調適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領域，有必要指出以下幾點：

第一、財產權利轉讓許可與個人自由。上面說到，財產型許可乃基于國家所有權，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因為個人自由是先驗的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權是歷史的，是制度創設的產物，是公共利益的產物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內。中國古代雖然揚言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠的山林可供歸隱。按照今天的觀點，世外桃源屬于非法用地，也沒有經過規劃許可，應該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權制度下，如果個人不能通過某種法律機制分享使用權或經營權，那么，這個社會的經濟自由就受到限制，相應地其它方面的自由也會受限制。中國當代的經濟改革和自由發展史就是以公有財產權利的轉讓發祥的，設若當初沒有修改法律規定城市土地使用權的有償出讓，哪來今日房地產行業的興旺發達和居住、辦公空間的擴展？在轉讓制度的設計中，我們必須認真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產權利可以轉讓，以什么方式和條件轉讓。

第二、公共利益概念的不確定性與判斷機制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規定，因此在很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎、全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出正確的結論[15].

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經濟秩序、生態環境、人身健康、生命財產安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權衡。哪些事實要件構成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機制和反思性判斷機制。《行政許可法》創設了立法聽證會和論證會的形成性判斷機制，該法第十九條規定，立法起草擬設定行政許可的，“起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。”該法第二十條規定了非正式的反思性判斷機制，該機制包括設定機關自我評價、實施機關的評價和建議、公民的批評建議權。同時，該法第四章《行政許可的實施程序》專設了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟。

第三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯系有弱有強，法律對個人自由設定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權衡選擇。《行政許可法》充分地體現了平衡精神，該法第十一條規定，設定行政許可應當“有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。”如若只要牽涉公共利益就可以設定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強或弱、或遠或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經就認為這些屬于重要的“公共事務”，從而實行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實行職業許可，似乎這些行業和公共利益休戚相關。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運的是，他還有望當上美國總統。[16]為什么這樣說呢？因為當總統不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構成被許可人的負擔，如果為了一點小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經濟學上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務，我們首先應該考慮通過市場和社會自我調節來處理，國家進行事后補救。另一方面，我們可以考慮由行業組織實行自治而減輕政府的負擔。再者，申請人的許可成本應該限于法律規定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實證觀察的結果來看，許多情況下，集團利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設定往往是利益集團游說立法機關的結果，公眾未必受益。在國外，許多行業為了抬高行業的地位，保護既得利益者的特權，限制未來人們進入，紛紛請求立法設立許可。而一般大眾是沒有組織的，或對此不關心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發師設立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個人都既是生產者又是消費者，然而我們作為生產者比作為消費者要專業得多，投入的精力要多得多。我們消費成千上萬的東西。結果是，同一行業的人比如理發師或藥劑師，對于該行業的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發師理發的人并不頻繁理發，在理發店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機關去作證說明嚴格限制理發行業是如何的不公平。”[17]

我國《行政許可法》規定對一些提供社會服務的行業可以設定資格認定，目的似乎是為了保證公眾享受高質量的服務，但客觀上正好迎合了業內人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業管制部門。許可越多，管制部門權力越大，收費越多，而且利用許可“尋租”的機遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設定而不經過人大立法程序的？行業許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設定權集中，剝奪了部門規章的設定權。

第五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權人和被許可人之間的關系，但是行政許可在實施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結構應該區別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實，許可一旦批準，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設一家酒吧，按照我們的習慣做法，行政機關審查就決定了。結果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規劃審批，我們的做法也是由規劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結果弄得政府、開發商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結果民怨沸騰。

法律上現在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是起訴畢竟是事后補救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強調，應該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機關完全、直接代表-取代了，篡奪了。

五、結語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經濟自由）的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現了對立法決策和政府管理的科學性與實效性的追求，我們甚至將社會規律當作法律可以確定認識的事物，《行政許可法》第11條明確規定，“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律”。應當肯定的是，通過改進制度和技術以提高政府管理公共事務，特別是完成由非市場經濟向市場經濟過渡的使命上的效能，這種追求順應了世界銀行及其專家小組關于“治道”（governance）的倡導和二十世紀九十年代以來國際政治學結合經濟學界的新潮流[18].

然而，片面強調國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大。泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

這種片面強調治理實效的觀念要么漠視個人自由，要么把個人自由僅僅當成實現政治實效的手段。在實施《行政許可法》的過程中，我們一定要從自由的意義上理解其立法精神，否則我們很難防止部門或地方政府變相地保留、增加許可管制的力度，開歷史的倒車。

個人自由和公共利益的平衡點不是等待人們去發現的科學定律，而是利益各方在充分言說、爭辯的過程中達成的妥協與共識。它最根本的特點不是真理性，而是程序性；不是絕對性，而是相對性，不是靜止的，而是動態的。《行政許可法》試圖對行政權進行整體性重構，試圖為日常的許可立法活動提供指導原則，雖然在決策形成機制和反思性評判機制這兩點上較以前立法已經有所創新，但囿于現有的基本制度架構，該法宏大的自由理想便缺乏根本的體制和程序依托。

參考文獻：

[1]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.3，GreenwoodPress，1968.

[2]具體而言，主要有以下體現：重復許可，政出多門；標準和程序不統一，不一致；過程不透明；公眾缺少參與；耗時，有時沒有時限；不合理收費；申請人對結果不能確定地預期，對于持有的許可（“新財產”）缺少安全感；對被許可人監督不力，公眾易受侵害。

[3]Webster‘sDictionary，license辭目，seconded.TheWorldPublishingCompany，1966.

[4]WesleyNewcombHohfeld，FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays，p.42，YaleUniversityPress，1923.

[5]同上，p.32-35.

[6]同上，p.32.

[7]KevinGray&SusanFrancisGray，LandLaw，seconded.，p.52-60.Butterworths2001.

[8]黃勤南主編：《知識產權法》，法律出版社2000年版，第260頁以下。

[9]見原國內貿易部1997年11月14日頒發的《中國商業特許經營管理辦法》。

[10]建設部城市建設司《關于〈市政公用事業特許經營管理辦法〉的起草說明》，2003年11月19日。

[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02（3），at1-10to1-11（DavidM.Epsteined.1998），轉引自Black’sLawDictionary，seventhedition，franchise辭目，WestGroup，1999.

[12]參見MiltonFriedman，Capitalism&Freedom（TheUniversityofChicagoPress，1962），pp.144-145.

[13]歐桂英、黃長杰、杜寶中、黃川編著：《行政審批制度改革若干問題解說》，中央黨校出版社2003年版，第4頁以下。

[14]GeorgeFredrickWharton，LegalMaxims，3rded.，（London，“LawTimes”Office，WindsorHouse，Bream‘sBuildings，E.C.，1903.）p.177.

[15]參見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132-134頁。

[16]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.110，GreenwoodPress，1968.

[17]同上引［12］，pp.142-143.

[18]參見智賢：《現代“治道”新概念》，載劉軍寧等編，《市場邏輯與國家觀念》，三聯書店1995年版。

[19]轉引自TheFederalistPapers，No.68：Hamilton，BantamClassicedition，1982，p.347.