行政特別程序性質論文

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摘要：伴隨著現代社會契約行政的勃興，政府采購程序與統一行政程序的關系急待解決。政府采購程序是一種特別行政程序，其應適用特別行政程序法。我國的行政程序立法應借鑒和吸收先進國家和地區的理論和立法經驗，在未來的政府采購法和統一行政程序法典中對兩者的關系做出明確而又合理的規定以適應現代行政法制發展的客觀要求。

關鍵詞：行政特別程序；政府采購；采購程序

程序，在現代法治國家中扮演著重要的角色，隨著中國加入世界貿易組織和我國行政法治的不斷深入，制定一部符合我國國情且具有中國特色的統一行政程序法典顯得越發緊迫和必要。目前，我國行政法學界對此給予了高度的重視。但是，伴隨著現代行政的發展，行政權力的擴張，傳統行政行為理論也發生了變化。現代行政呈現出由命令行政向契約行政、給付行政發展的趨勢。契約行政的興起，是行政法領域具有深刻意義的重大變革。這不僅僅是行政手段的變化，更為深遠的意義在于沖擊著行政法功能的突變。[1]以政府采購為典型的契約行政與現代行政程序的發展有著緊密的關系，規范其行為的特別程序，學界論及不多。有鑒于此，本文擬以政府采購為例對其特別程序作以初步的探討。

一、特別行政程序的適用：政府采購程序的實踐

何謂特別行政程序？一般來講，特別程序是相對于一般程序或普通程序而言，具體是指行政機關依法在實施特殊行為時應遵循的步驟、順序、方式和時間等規范的總稱，特別程序法是調整特定行政活動領域的法律。[注：有的學者認為，特別程序包括行政立法程序、正式聽證程序、確定計劃程序、行政處罰程序等。參見皮純協主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年6月版，第168頁。本文所指特別程序僅指不同于共通行政程序，適用于特定行政活動的特殊程序。文中特別程序具體是指政府采購程序。]就政府采購而言，一般適用招標、投標程序，其與一般的行政程序的調整范圍、方式有很大的差別。在我國，傳統行政法學理論認為，行政程序是行政主體行政行為的程序，只有行政主體行使行政職權產生行政法律效果的行為程序才是行政程序。若行為不是行政行為，該活動程序不是行政程序，而且以此理論構建的行政程序法的調整范圍也只限于行政行為。但是，隨著現代福利國家的興起，契約行政、給付行政、服務行政的理念對傳統行政法學理論帶來了巨大的挑戰，以政府采購、行政指導為代表的大量未型化的特殊行政行為沖擊著傳統行政行為理論，也成為現代行政法發展所必須解決的難題之一。

（一）政府采購程序的性質

政府采購，一般是指政府為了開展日常政務活動或者為社會公眾提供服務的需要，以確定的、規范的方式和程序，使用財政性資金購買貨物、工程和服務的行為。政府采購行為的性質決定著采購程序的屬性，而政府采購又是以政府采購合同為核心。理論界對政府采購合同及其適用程序的性質尚未統一認識，目前主要有以下幾種觀點：

1、政府采購合同屬于民事合同，應適用民事法律程序（合同法）。持此論者認為，政府采購合同是政府以平等主體的地位與私人主體就貨物、工程和服務交易達成的合意，體現了私法自治，政府與私人主體之間的商品交換關系，是民事合同法的調整對象，應適用民事法律。此論點在法學界占主流地位.

2、政府采購合同屬于經濟（政府商事）合同，屬于經濟法的范疇，應適用經濟合同法。持此論者認為，采購合同既非當事人自治的單純民事行為，也非可以顧及經濟和市場的單純的行政行為。將其定位為“政府+商事”、“經濟+管理”的合同，并以行政法追求內部控權而平等的合同關系依賴私法體系都有弊端為由，認定在市場經濟條件下應對政府采購實行“縱橫統一”管理和調整，由此政府采購制度必然屬于經濟法的范疇。[2]

3、政府采購合同屬于行政合同，采購程序是行政程序，應適用行政合同法律規定。持此論者認為，識別行政契約的標準可以延伸到政府采購契約考慮，只要經由行政性的采購程序簽訂的采購契約，都應該認定為行政契約，并認為從采購程序的構造目的出發來分析采購程序的公益性與程序責任和形成采購決定意志的特征，可以認定采購程序是行政程序。[3]

筆者以為，政府采購是一個動態的過程，而此過程的核心是政府采購合同，對采購合同性質的認定決定著采購程序的性質。依據采購合同的目的和內容，可以將采購合同分為公眾合同和公務合同。公眾合同是為了實現社會公共利益而締結的合同應而認定為行政合同，公務合同一般是政府為了自身辦公的需要而向私人購買物品（含貨物、工程和服務）進行消費而締結形成的，屬于私法合同。由于政府作為消費者進行采購活動其本身就具有特殊性，在采購合同締結前和締結過程中占有主導性作用，締結契約程序受公法影響較大，為了從整體上規范采購行為將公務合同納入行政程序有利于控制政府權力的濫用。總之，政府采購程序不同于一般行政程序，應認定為一種特別行政程序。

（二）政府采購的域外實踐與啟示

大陸法系國家在政府采購領域有著豐富的理論和實證基礎。在法國和西班牙，由于歷來是從行政法視角來處理政府采購行為，因而將為政府設定的采購程序識別為行政程序，政府在簽訂采購契約過程中實施的行為也被視為行政行為，這是一種類型的代表。[注：法國將所有公共工程、公共勞務和公共供應契約統稱為“公共采購契約”，在采購程序中行政機關通過一系列的行政行為來表達起簽訂契約的意愿，并最終做出采購決定。在整個采購中行政法都起著重要的作用，整個采購程序的性質也被認為是行政程序。受法國學說的影響，西班牙采購程序也認定為行政程序。參見余凌云著：《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版，第226頁。]

在德國，政府采購的分配本身及其進行通常按照私法，[4]因而其采購程序是私法性質。《聯邦行政程序法》一般只適用于行政機關的“公法上的行政活動”，行政行為和行政契約（合同）的認定屬于“公法領域”適用該法。但是，20世紀60年代由Wolff首次提出行政私法理論對政府采購采用私法處理方式提出了不斷的挑戰。該理論認為，除了以私法形式所為的行政輔助性活動及營利性活動外，就公行政利用私法上的形式直接追求行政目的所發生的法律關系加以公法上的限制或拘束。[5]簡單地說，行政主體以私法的手段或形式為達到公法上的目的（公共利益）而實施的行為（如以私法方式發包興建辦公大樓、購買辦公設備等），其采用契約的形式并非基于一般私人主體的地位，而是行政主體為了實現行政任務或給付行政的目的而與相對人締結形成的要受到公法的約束。隨著社會經濟的發展，行政活動的多樣化，德國學者針對行政私法行為的具體適用又提出了“二階段理論”，[注：德國有學者也稱為“二級法律關系”即第一個法律程序段（“是否”的問題）始終屬于公法，第二個法律程序（“如何”的問題）可以具有公法的特征，也可以體現為“私法的特征”。有關內容參見羅爾夫著，蘇穎康等譯：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第249頁。]即私法契約締結前階段行為先有行政主體具權威性的認定、判斷的行為，將行政對于準否給付，以何種條件給付的決定作為第一階段；而就此一決定履行，另締結的契約等行為作為第二階段。

我國臺灣地區學者直接將德國的行政私法理論和“二階段理論”援用到政府采購領域。認為在政府采購的過程中，在政府采購的開標、評標、審標、決標階段適用行政法的規則即有關的行政程序，并受公法原則的約束如公開原則、信賴保護原則、禁止片面接觸原則等；在采購契約的履行階段受私法（民法）規則的約束。[6]

從國外和臺灣地區的理論和實踐來看，政府采購程序性質的認定一直困擾著我國大陸的行政法學者。筆者認為，在我國的政府采購立法過程中可以吸收發達國家和地區的先進理論和經驗，行政私法理論和“二階段理論”為采購程序性質的認定提供了有力的支持，同時也使采購程序的法律控制更具有操作性。

二、行政程序統一法典與特別行政程序法之關系

隨著我國行政法治的發展，制定一部統一的行政程序法典的呼聲越發高漲，引起了國家立法機關的高度重視，制定一部統一的行政程序法典并已被列入了立法日程。對行政程序法的深入研究也成為行政法學界關注的熱點之一。行政程序法典是關于行政程序的法律規定，但并不是所有的行政程序規范都應納入行政程序法典的調整范圍，除了一般共通的行政程序外，還有許多單行的法律對某些特殊行政程序作了特別的規范。因此，很有必要明確行政程序法與特別行政程序法的關系。

（一）適用范圍

從各國行政程序法的規定來看，行政程序法作為基本法，主要是對各種行政行為程序的共通事項作了統一的規定。所謂共通行政程序是將各種行政行為必須遵守的共同原則概括起來，并加以抽象規定，以實現行政程序的統一化和標準化，體現性質各異的行政程序的共性。如果某一行政行為程序需要作特別規定，可以在單行法律中做除外規定，不適用行政程序法典，而適用單行法律規定，體現了立法的靈活性。因此，大多數國家和地區都將行政程序法確定為一般法、普通法，其他法律關于特別程序的規定視為特別法。正如我國著名行政法學家羅豪才教授所言，行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，而是旨在對行政程序中具有共性的部分加以系統、全面的規定，這樣既可避免分散規定行政程序規則的顧此失彼、掛一漏萬，還能節約立法成本、保障法制統一，同時，也不妨礙在單行法中對某些特別程序作具體規定。[7]

目前，我國行政法學界對于行政程序法典適用的事項，尚有爭議。有學者認為，行政程序法所規范的不僅是行政行為還包括與行政行為有密切關系的行為；有學者認為行政程序法一般適用于行政機關行使公權力的活動，不適用于行政機關的私法活動。行政機關的私法行為程序應該受相應的法律調整。[8]

從世界其他國家和地區的行政程序立法來看，對其適用也有不同規定。如葡萄牙和澳門規定行政機關的私法活動也要適用行政程序法的一般原則。葡萄牙《行政程序法》第2條第5款規定：“本法典所列的行政活動一般原則及具體化的憲法性質的規定，適用于行政當局實行的所有活動，即使所實行的活動僅屬技術或私法管理的規定。”該法規定，行政機關在進行私法行為時，也要遵循行政程序法規定的一般原則，尤其是第44條至51條規定的體現公正無私的原則。

（二）臺灣《行政程序法》與《政府采購法》的借鑒和啟示

我國臺灣地區于1998年和1999年分別出臺了統一的《行政程序法》、《政府采購法》。對政府采購特別程序的適用以及行政程序法與政府采購法之間的效力沖突和相互關系作了明確的規定。對于政府采購締約程序及選擇締約當事人，臺灣《行政程序法》只有138條至第140條。目前，最重要而具體的法規為政府采購法及其實施細則。臺灣《行政程序法》第138條規定：“行政契約當事人之一為人民，依法應甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前，并應予參與競爭者表示意見之機會”。第139條“行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定”。臺灣學者蔡秀卿認為，前者為締結當事人的選定程序，后者為行政契約之形式，而目前法規中，“政府采購”及其實施細則為前條最重要的具體規范，是屬于行政程序法之特別法，固應優先適用。對《政府采購法》第2章招標規定中，關于招標程序有招標公告（27條）、標期的訂定（第28條），第三章決標程序決標原則（第58條）、決標公告（第61條），為關于招標、審標、決標、履約或驗收之爭議于第六章異議及申訴制度，其屬于相對人有利之特別規定，自應優先適用。[9]湯德宗先生就政府采購法與行政程序法適用范圍的競合作了明確的劃分，認為對于政府采購中的服務采購之權限“委辦”程序應為兩法共同調整.臺灣《政府采購法》對于采購招標方式的限制性招標要求不經公告（第18條）與行政程序法第138條有出入，乃采購法沒有之規定，應認為是行政契約“選擇性招標”程序中，在“決標”之前應補充履行的程序，可稱為“特別審標程序”。[10]

我國臺灣地區《行政程序法》和《政府采購法》的有關規定，在理論和實踐上具有很強的借鑒價值，對于促進大陸行政法學理論的深入研究具有積極的意義。目前，我國正在抓緊制定《政府采購法》和《行政程序法》[注：1999年4月政府采購法起草工作正式開始，2001年10月九屆全國人大常委會第24次會議首次審議了《政府采購法（草案）》。2001年10月27日，全國人大常委會委員長李鵬在全國人大常委會第23次法制講座上指出“立足國情，借鑒外國行政程序法中的有益做法，爭取早日制定一部符合我國國情的完備的行政程序法。”]從某種意義說，這兩部立法將成為我國行政法學理論和行政法治發展的嶄新的里程碑。因此，結合我國國情，借鑒、吸收和消化先進國家和地區的理論和立法經驗，尤其是與大陸血脈相連的臺灣地區的立法經驗和實踐，成為我國行政法學界迫切而艱巨的任務。就行政程序法與政府采購法的關系而言，筆者建議在制定統一行政程序法的過程中，對調整范圍可以采用共通行政程序與特別行政程序兼顧的方式，但以規范共通行政程序為重點，既要對共通行政程序做出概括規定，同時對當前中國特別重要的典型的特殊行政程序做出原則規定，在立法架構中設置“特別程序”一章專門規定，就其與相關單行法的競合和適用做出明確的規定。而在政府采購立法中，對政府采購程序加以具體規定，并就該法沒有顧及的程序規則適用行政程序法的有關原則規定如：公開原則、信賴保護原則、禁止片面接觸原則、聽證原則和程序責任原則等。

三、特別行政程序立法的再思考

中國加入WTO后，我國的行政法治面臨著新的挑戰，并且對行政法學研究和行政法制實踐提出了更高的要求，為了順應“入世”后的環境置換，必須認真對待、積極應對。但從現狀來看，對政府采購程序及其法律控制的研究還很不充分，有關理論明顯滯后的情況下，從行政法學角度對政府采購制度作一系統的研究是非常必要的。行政法學介入政府采購領域還受到其他學科的非議，導致目前我國的政府采購理論和法制還不健全、較為落后，難以應對紛繁復雜的國際國內經濟發展和變化的需要。所以，在未來的政府采購立法過程中，應考慮以下幾個方面：

1、加強行政法學理論研究，對傳統行政行為理論進行反思，重構符合中國國情的行政行為理論體系，從理論上增強對我國政府采購制度的指導。為此，我們有必要借鑒和吸收發達國家和地區的先進理論和立法經驗，進一步加強對政府采購合同、行政契約、招標投標程序、履約管理的深入研究，為早日出臺一部先進的政府采購法提供智力支持和理論指導。

2、正確處理與《招標投標法》的關系。招標投標法作為一部專門規范招投標行為的程序法。在招投標程序上，政府采購法與招標投標法之間存在著特別法與普通法的關系。由于歷史和國情的原因，《招標投標法》還有待完善，在未來的政府采購法中應明確該法與《招標投標法》的關系和適用范圍。

3、認真研究WTO《政府采購協議》，吸取GPA采購程序的優點，尤其是GPA明確的透明度原則（公開原則）、國民待遇原則。通過政府采購招標投標程序的國際化，將國際先進的立法經驗消化吸收，制定出符合WTO法律體系要求并能順應國際行政法治發展的《政府采購法》，為統一行政程序法典積累立法經驗并為其提供理論和實證的基礎。

參考文獻：

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