違法所得與法律盲區(qū)管理論文

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《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定：藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得，但是可以免除其他行政處罰。

這里所說的“違法所得”指的是什么呢？

有人認(rèn)為這里的“違法所得”是指全部營業(yè)收入，即包括成本和利潤，其依據(jù)的是1989年《藥品管理法實施辦法》頒布后，衛(wèi)生部的《關(guān)于〈藥品管理法實施辦法〉有關(guān)名詞解釋》中說明的違法所得“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”，以及1993年衛(wèi)生部頒布的《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》第六十七條規(guī)定的：“違法所得系指違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。這就是說，藥品監(jiān)督行政處罰案件中的“違法所得”是包括成本和獲利的。

也有人認(rèn)為，這里的“違法所得”是要扣除成本的，即指營業(yè)獲利部分。其依據(jù)的是1989年國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》第一條：在生產(chǎn)經(jīng)營中，違法國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發(fā)價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得，屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品所銷價與成本價之差作為非法所得“。另外，國家工商行政管理局在1994年《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為違法所得計算方法問題的通知（工商公字[1994]第175號）和1998年《關(guān)于保險公司違法經(jīng)營保險案件非法所得計算方法問題的請示》（工商公字[1998]第240號）中均強調(diào)對違法所得的計算方法”可參照《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》（工商檢字[1989第336號）執(zhí)行“。這就意味著在工商行政處罰中，違法所得是指扣除成本后的獲利部分。

針對藥品監(jiān)督管理行政處罰中“違法所得”計算方式認(rèn)識不一的情況，《中國醫(yī)藥報》曾于2003年11月29日組織專版討論，在這次討論中，除有人堅持認(rèn)為計算“違法所得”應(yīng)包括成本和獲利外，也有人從國家法制統(tǒng)一方面考慮，認(rèn)為“違法所得”應(yīng)扣除成本。其理由是最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》中規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售、偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”。最高人民法院在《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定：“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。同時，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中也規(guī)定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。

由于藥監(jiān)部門在“違法所得”的認(rèn)定上與其他部門不一致（值得說明的是衛(wèi)生部頒布的《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定》已于2002年廢止），常常使藥監(jiān)部門與被處罰的當(dāng)事人對薄公堂，而訴訟的結(jié)果又往往是藥監(jiān)部門對“違法所得”的認(rèn)定沒有法律依據(jù)而敗訴，從而對藥監(jiān)部門的執(zhí)法形象產(chǎn)生不良的影響。

當(dāng)然，討論中也有人提出區(qū)別對待的意見，即對“故意生產(chǎn)、銷售假、劣藥品的，以全部銷售金額為違法所得予以沒收”，而對“無過錯銷售、使用假劣藥品的”可以只收“差價”部分。這種意見貌似合理，但在實事上卻把“違法所得”曲解成兩個概念，不僅在實際操作中難以把握，也與我國的立法精神相悖。

那么，《藥品管理法》中所說的違法所得究竟應(yīng)該如何計算呢？筆者以為，應(yīng)當(dāng)是扣除成本后的獲利部分，理由有以下幾點：

1、就字面而言，“違法所得”中最為突出的是“得”字，而成本是當(dāng)事人付出的，不是得到的。因而，違法所得中的“所得”只能指獲利部分。

2、從法理上講，“不能允許任何人從自己的錯誤中獲得好處”是古今中外共同認(rèn)可的自然正義法則。如果當(dāng)事人用一元錢購進一商品又以一元錢的價格賣出去，他不僅沒有得到好處反而多付出了勞務(wù)，這里也就不存在“獲得好處”的問題。而只有他以高出一元錢的價格賣出商品后，才能認(rèn)為他獲得了好處（利潤），假設(shè)這位當(dāng)事人買賣商品的行為是錯誤的（比如是法律禁止個人買賣的），那么對他獲得好處的部分（利潤），就應(yīng)當(dāng)收繳。

3、我國民法的一個最基本的原則就是過錯責(zé)任原則，《藥品管理法實施條例》第八十一條有一個前置條件：“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的”，這里就有一個當(dāng)事人主觀上有沒有過錯的問題，只有在當(dāng)事人主觀上無過錯的情況下，才可以適用這一條。而如果當(dāng)事人不能證明自己主觀上無過錯（如購進藥品的渠道不正當(dāng)?shù)龋蔷筒荒苓m用八十一條，而應(yīng)適用《藥品管理法》的其他相關(guān)規(guī)定，除沒收違法所得外，還要并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額五倍以下的罰款，同時還要面臨其他如撤銷批文、責(zé)令停產(chǎn)、吊銷證照等處罰。從這個意義上講，“違法所得”只計獲利部分，并不存在“降低法律的威懾力，起不到應(yīng)有的懲戒作用”的問題。

4、國家工商行政管理局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局以及最高人民法院對“違法所得”都已有了明確的解釋，如果藥監(jiān)部門仍按成本加利潤的方式計算違法所得（據(jù)調(diào)查，目前我國絕大部分地區(qū)的藥監(jiān)部門仍按此種方式計算“違法所得”）不僅無法律依據(jù)，（若在2000年以前還有衛(wèi)生部的《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定》可說），也容易使藥監(jiān)部門在為此引起的越來越多的行政訴訟中處于十分被動的地位。

基于上述理由，筆者以為“違法所得”應(yīng)為當(dāng)事人作為違法行為所獲得的利潤，并不包括當(dāng)事人付出的成本。