行政許可制度法理思考論文

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行政許可制度究竟是什么？為什么在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里學(xué)界對(duì)行政許可制度研究的焦點(diǎn)大都停留在行政許可的表層，只作表象上的理解與詮釋而難以深入？是否有必要在法理學(xué)的層面上考察行政許可制度？行政許可制度的邏輯起點(diǎn)在哪里？構(gòu)成行政許可制度的本質(zhì)內(nèi)涵與法理基礎(chǔ)究竟是什么？把理論法學(xué)的研究方法和研究成果引入行政許可領(lǐng)域是否可以得出更接近本質(zhì)的答案？

作為法學(xué)研究的兩個(gè)重要分支-理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間存在著無法割裂的內(nèi)在聯(lián)系，它們互相作用，互相支撐。如果兩者都在各自的空間內(nèi)單獨(dú)進(jìn)行，不進(jìn)行或很少進(jìn)行交叉與融合，尤其是應(yīng)用法學(xué)研究不與理論法學(xué)的研究相結(jié)合，這樣的一種研究方法對(duì)于發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)法學(xué)的本質(zhì)規(guī)律不利，對(duì)于法現(xiàn)象所體現(xiàn)的法的本源、它的深層次所體現(xiàn)的事物的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，也都極易產(chǎn)生誤導(dǎo)或流于片面，導(dǎo)致研究結(jié)論發(fā)生偏差。

本文試圖以權(quán)利、權(quán)力及其關(guān)系為起點(diǎn)做一個(gè)較為深入的考察與分析，以期就上述種種作出更接近行政許可制度應(yīng)有之義的解答。

一、行政許可制度之邏輯起點(diǎn)

一個(gè)有序的、發(fā)展的社會(huì)應(yīng)該既保護(hù)所有成員的每一個(gè)合乎理性的權(quán)利要求，同時(shí)又保障全體社會(huì)成員共同賴以實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利要求的秩序。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中，由于每個(gè)社會(huì)個(gè)體（在行政法領(lǐng)域即為行政相對(duì)人，下同）的自我利益需求的特定性與自我指向性，必然使社會(huì)個(gè)體在行使權(quán)利的過程中往往更多地只是從自身利益實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，忽略對(duì)實(shí)現(xiàn)自我利益追求所必須依賴的、據(jù)以協(xié)調(diào)每個(gè)社會(huì)成員利益關(guān)系的社會(huì)秩序的維護(hù)，或者甚至當(dāng)個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)受到秩序的制約和限制時(shí)，置社會(huì)共同利益與社會(huì)所有成員共同確認(rèn)的秩序于不顧，表現(xiàn)出一種無制約和恣意妄為，這是理性社會(huì)所不容的。社會(huì)個(gè)體成員共同利益的代表-國(guó)家機(jī)關(guān)-必然以一種強(qiáng)力的形式出面，強(qiáng)行干預(yù)該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。可見，權(quán)利主體對(duì)個(gè)體利益追求的價(jià)值指向與權(quán)力保護(hù)社會(huì)共同利益的價(jià)值走向不完全相吻合的現(xiàn)實(shí)使得權(quán)利和權(quán)力的沖突不可避免。

權(quán)利與權(quán)力沖突的原因源自于各自相對(duì)應(yīng)的個(gè)體利益與社會(huì)公共利益的差異。個(gè)體利益與社會(huì)公共利益之間反映出來的個(gè)別與一般、特殊與普遍、個(gè)性與共性之間的差異正是引發(fā)它們之間產(chǎn)生沖突的前提。人類的需求是一切社會(huì)現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，人類的個(gè)體需求，產(chǎn)生個(gè)別的社會(huì)現(xiàn)象，人類共同的需求，則導(dǎo)致整體的社會(huì)現(xiàn)象。在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，人類相襲繁衍，形成了兩種鮮明的特性，這就是人類的個(gè)體性與社會(huì)性。人類個(gè)體性和社會(huì)性反映在人類的生存狀態(tài)上，觀照出人類的需求也分為兩個(gè)方面：一是人類自身追求利益和自由選擇利益的需求；二是對(duì)自身追求利益和自由選擇利益的環(huán)境安全與秩序的需求。①人類的第一種需求導(dǎo)致了權(quán)利的產(chǎn)生；第二種需求則使得人們集體讓渡出他們自身權(quán)利的一部分匯聚成一種公權(quán)強(qiáng)制力，從而導(dǎo)致了權(quán)力的出現(xiàn)。權(quán)力因其自身的價(jià)值取向所決定，并不僅僅保護(hù)某一個(gè)體的利益需求，甚至有時(shí)恰恰相反，當(dāng)個(gè)體發(fā)生權(quán)利濫行或無制約任性行為時(shí)，不僅不保護(hù)，反而否定其所追求的利益。權(quán)力只保護(hù)被所有社會(huì)個(gè)體共同利益相容的個(gè)體利益追求行為。權(quán)力的這一特性，是與每個(gè)社會(huì)個(gè)體讓渡自身部分權(quán)利形成權(quán)力的初衷不完全一致的。這是權(quán)利與權(quán)力產(chǎn)生沖突的最根本的原因。

權(quán)利與權(quán)力之間無休止的沖突，必將使得人類社會(huì)的活動(dòng)趨于非理性化和混亂狀態(tài)。人類對(duì)社會(huì)合乎理性和有序發(fā)展的要求，使得人類在社會(huì)發(fā)展的歷史進(jìn)程中，必須消除引發(fā)權(quán)利與權(quán)力沖突的因素。人類社會(huì)孜孜以求不斷探索的結(jié)果，是一種被社會(huì)全體認(rèn)同和接受的、權(quán)利和權(quán)力的沖突得以消解和平衡的、秩序得以建立和存在的模式的產(chǎn)生，這便是法律主導(dǎo)下的社會(huì)秩序。法律是人類社會(huì)在追求理性發(fā)展的進(jìn)程中用以消解和平衡權(quán)利與權(quán)力沖突現(xiàn)象的必然產(chǎn)物，是人類社會(huì)全體成員對(duì)保障自身利益與意志實(shí)現(xiàn)的秩序追求的最高表現(xiàn)形式，是人類追求理性的必然結(jié)果。權(quán)利與權(quán)力的平衡則是人類追求社會(huì)理性存在和發(fā)展的永恒的目標(biāo)和終極的要求。權(quán)利與權(quán)力通過法律得到了明確的界定與規(guī)范，并因此得到了全社會(huì)的有效確認(rèn)；權(quán)利與權(quán)力也只有通過法律的限制與制約才能達(dá)到真正的平衡。②法律對(duì)權(quán)利和權(quán)力的限制與約束分別體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：對(duì)權(quán)利而言，第一，限制社會(huì)個(gè)體對(duì)與社會(huì)公共利益不相容的利益追求，第二，限制社會(huì)個(gè)體在利益追求過程中的無制約任性。③對(duì)權(quán)力而言，則首先約束權(quán)力的任意擴(kuò)張，其次還約束權(quán)力行使者任意擴(kuò)張權(quán)力及在權(quán)力行使過程中的權(quán)力濫行。

作為法律體系中行政法律制度的一個(gè)重要組成部分，行政許可制度也同其它法律制度一樣，是權(quán)利與權(quán)力從沖突走向平衡的結(jié)果之一，這是顯而易見的。行政許可制度在社會(huì)生活中的作用，一方面表現(xiàn)為是權(quán)力介入權(quán)利的一種手段，即否定相對(duì)人的與社會(huì)公共利益不相容的利益追求及在追求利益過程中的無制約任性，保護(hù)相對(duì)人在該法律制度范圍內(nèi)的權(quán)利要求和權(quán)利行為，以維護(hù)社會(huì)公共利益。行政許可主體在該法律范圍內(nèi)的任務(wù)主要也是為了保障相對(duì)人在該法律范圍內(nèi)的權(quán)利得到有效的行使和實(shí)現(xiàn)。另一方面，行政許可制度又是約束行政權(quán)力即行政許可權(quán)的任意擴(kuò)張，防止權(quán)力過分干預(yù)權(quán)利以及行政許可行使過程中的濫行的結(jié)果。因此，行政許可權(quán)作為行政權(quán)力所對(duì)應(yīng)的是相對(duì)人的權(quán)利，行政許可制度的基本點(diǎn)就在于權(quán)利與權(quán)力及其關(guān)系以及與此相聯(lián)系的相對(duì)人的個(gè)體利益與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系上。行政許可制度以權(quán)利與權(quán)力為邏輯起點(diǎn)，而且主要是脫胎于它們之間的沖突與平衡。

二、行政許可制度之本質(zhì)

權(quán)利是什么？十九世紀(jì)德國(guó)法學(xué)家耶林“通過使人們注意權(quán)利背后的利益，而改變了整個(gè)權(quán)利理論”。④自耶林以降，對(duì)權(quán)利的研究就與“利益”密不可分了。利益是權(quán)利的載體，權(quán)利與利益的關(guān)系是互為因果的。離開了利益，權(quán)利就失去了存在的基礎(chǔ)和內(nèi)容；沒有了權(quán)利，利益就失去了目的和歸屬。源自于自身需要滿足的欲望和行為是人的一種純自然的本性，而作為社會(huì)生活關(guān)系中的個(gè)體或部分，其出自純自然需要滿足的欲望和行為必定不可能與社會(huì)整體的利益和秩序要求完全相吻合。權(quán)利所體現(xiàn)的利益的個(gè)體性決定了社會(huì)個(gè)體在利益追求過程中，往往更多地只是考慮如何滿足自我的利益需求，而忽略對(duì)實(shí)現(xiàn)自我利益追求所必須依賴的、據(jù)以協(xié)調(diào)每個(gè)社會(huì)成員利益關(guān)系的社會(huì)公共利益的維護(hù)。社會(huì)個(gè)體在利益追求過程中對(duì)理性發(fā)展的社會(huì)所需的衡平機(jī)制及秩序損害的另一個(gè)重要方面，是其在行使合法權(quán)利、追求合法利益時(shí)的無制約任性行為。這種行為對(duì)秩序的破壞和對(duì)社會(huì)公共利益的損害同樣是嚴(yán)重的。因此，社會(huì)個(gè)體對(duì)利益的追求不能以犧牲另一些個(gè)體的相同利益追求為前提；個(gè)體對(duì)利益的追求也不能以犧牲社會(huì)公共利益為條件；個(gè)體對(duì)利益的追求還不能超越自然資源所能提供的和社會(huì)資源（例如社會(huì)價(jià)值觀念）所能承受的范圍。行政許可制度就是在社會(huì)生活中建立起一種機(jī)制，這一機(jī)制的作用在于：當(dāng)相對(duì)人的利益追求行為與社會(huì)整體利益不相符甚至與社會(huì)整體利益完全不相容時(shí)，當(dāng)相對(duì)人在追求自身利益出現(xiàn)無制約任性時(shí)，能以權(quán)力介入的方式，強(qiáng)行干預(yù)和制止相對(duì)人損害被全體社會(huì)成員所共同確認(rèn)的社會(huì)秩序的利益追求行為，從而確保理性發(fā)展的社會(huì)所必須的衡平機(jī)制與社會(huì)秩序。實(shí)現(xiàn)這種強(qiáng)行干預(yù)的重要的手段，就是在行政許可制度中，設(shè)置相對(duì)人在利益追求過程中不可逾越的界限，規(guī)定相對(duì)人從事追求自身利益的特定行為設(shè)置相應(yīng)的、符合社會(huì)公共利益要求的條件和標(biāo)準(zhǔn)，明確必須具備從事這些特定行為應(yīng)具備的資格和能力，同時(shí)，行政許可法律制度還必須明確相對(duì)人合法行使權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的相應(yīng)義務(wù)，一旦違反將受到法律的懲處，直至收回所獲得的許可。

從另一方面，權(quán)力的特性也決定了權(quán)力可以也應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利進(jìn)行干預(yù)。權(quán)力是所有社會(huì)個(gè)體普遍自由、權(quán)利要求的產(chǎn)物，是所有社會(huì)成員保障自我利益的產(chǎn)物。在社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段，社會(huì)個(gè)體在通過自己的力量仍無法保障自己的自由和權(quán)利時(shí)，為了保障自己利益的實(shí)現(xiàn)，共同讓渡出自身的一部分權(quán)利而匯聚成一種公權(quán)強(qiáng)制力，并由此形成一種促進(jìn)并保障個(gè)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的秩序-這種秩序一般以國(guó)家的形態(tài)出現(xiàn)-形成這種秩序的公權(quán)強(qiáng)制力就是權(quán)力。它是單個(gè)權(quán)利“主體無法抗拒強(qiáng)大的自然力量和社會(huì)力量對(duì)自身利益的破壞時(shí)對(duì)集團(tuán)力量的寄托和借助”，⑤“它服務(wù)并確保每個(gè)主體的權(quán)利和自由的平等實(shí)現(xiàn)，引導(dǎo)社會(huì)整體進(jìn)步”。⑥權(quán)力與權(quán)利同出一源，都是對(duì)權(quán)利主體利益的追求和保障，但權(quán)力自社會(huì)個(gè)體讓渡并匯聚成一種公權(quán)強(qiáng)制力之始，就與權(quán)利產(chǎn)生了不同的價(jià)值追求：權(quán)利體現(xiàn)單個(gè)個(gè)體對(duì)利益的追求，權(quán)力則保障所有個(gè)體共同的利益追求。權(quán)力的存在表現(xiàn)在功能上，就是建立并確保社會(huì)秩序。社會(huì)個(gè)體將自身部分權(quán)利集體讓渡給公法組織的根本目的在于期望通過這種讓渡，給自身利益的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造一種社會(huì)秩序，這種社會(huì)秩序包括了和平、安全的公共秩序；健康安全、效率化的經(jīng)濟(jì)秩序；社會(huì)資源的合理開發(fā)、分配和利用；主體利益的有效保障；符合主體間共同意志的道德的維護(hù)；符合主體利益可持續(xù)發(fā)展的要求，等等。⑦主體通過集體讓渡權(quán)利期望創(chuàng)造的這種秩序無一不包括社會(huì)公共利益所體現(xiàn)的內(nèi)容。唯有這種秩序的創(chuàng)造和存在，個(gè)體利益需求的實(shí)現(xiàn)才能得到最充分的保障。這也正是個(gè)體集體讓渡部分權(quán)利形成權(quán)力后所要承擔(dān)的最主要的任務(wù)。然而，社會(huì)個(gè)體由于“從自身出發(fā)”的特性，必定在行使權(quán)利謀求個(gè)體利益的過程中表現(xiàn)出無制約任性甚至濫行權(quán)利的傾向，如果放任這種傾向的發(fā)生和漫延，必然導(dǎo)致社會(huì)的無序和混亂，反而發(fā)生社會(huì)個(gè)體的利益和權(quán)利得不到有效保障的現(xiàn)象。此時(shí)，唯有權(quán)力的介入，才有可能適當(dāng)協(xié)調(diào)個(gè)體與個(gè)體之間、個(gè)體與社會(huì)之間的利益關(guān)系。因此，權(quán)力應(yīng)社會(huì)公共利益的要求而產(chǎn)生，以保障社會(huì)公共利益為己任，是社會(huì)公共利益的法律存在形式。從這個(gè)層面考察，行政許可制度正是權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的一種具體表現(xiàn)。行政許可權(quán)的行使必然以確保社會(huì)正常發(fā)展的衡平機(jī)制，確保社會(huì)秩序、維護(hù)社會(huì)公共利益為己任，并且上述目的的達(dá)成，實(shí)際上也同樣為相對(duì)人合法權(quán)利提供了一個(gè)良好的存在空間，從而促進(jìn)相對(duì)人合法權(quán)利得到更有效的實(shí)現(xiàn)。

在以往行政許可制度的研究中，認(rèn)為行政許可是“賦權(quán)”或“禁止”的觀點(diǎn)一直占據(jù)了主導(dǎo)地位。而“賦權(quán)”說和“解禁”說有一個(gè)共同的認(rèn)識(shí)起點(diǎn)，“即相對(duì)人申請(qǐng)?jiān)S可所獲得的權(quán)利，無論是一般權(quán)利還是特許權(quán)，對(duì)一般人都是普遍禁止的，行政機(jī)關(guān)僅僅是有條件地向特定人解禁”。⑧即意味著相對(duì)人經(jīng)許可所獲得的權(quán)利是由行政許可機(jī)關(guān)所賦予的。這一認(rèn)識(shí)起點(diǎn)局限于行政許可的表面現(xiàn)象，導(dǎo)致了對(duì)行政許可制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生了偏差。“行政許可中所許可行使的權(quán)利，都是已由法律或行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)利”，“行政許可行為，主要是審查申請(qǐng)人有無權(quán)利資格和行使權(quán)利的條件”，“不存在賦予申請(qǐng)人以權(quán)利的問題”。⑨“賦權(quán)”說和“解禁”說的缺陷就在于脫離了權(quán)利的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程和權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系來認(rèn)識(shí)行政許可制度。法理學(xué)界一般把權(quán)利分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)在權(quán)利三種形態(tài)。若從權(quán)利的這三種基本形態(tài)著手考察行政許可法律制度，可以把它概括為這樣一種情景：個(gè)體的應(yīng)有權(quán)利，在法治社會(huì)里通過法律的確認(rèn)成為法定權(quán)利，并經(jīng)由法律指定或認(rèn)可的行政主體依申請(qǐng)對(duì)其行使該權(quán)利的條件進(jìn)行審核，對(duì)其行使該權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)予以明確，并對(duì)其權(quán)利資格予以確認(rèn)，使之轉(zhuǎn)變成為實(shí)在權(quán)利的一種法律制度。實(shí)在權(quán)利不是法律規(guī)定的一種“行為可能性”，而是對(duì)這種可能性的具體實(shí)現(xiàn)，是權(quán)利主體的實(shí)際行為。法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)在權(quán)利一般有以下兩種類型：第一種類型，法定權(quán)利自動(dòng)轉(zhuǎn)化為實(shí)在權(quán)利（如生命權(quán)、生存權(quán)等）；第二種類型，法定權(quán)利中的絕大部分，在法律確認(rèn)該項(xiàng)權(quán)利的同時(shí)，也為主體對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)設(shè)置和規(guī)定了相應(yīng)的條件和義務(wù)（如經(jīng)營(yíng)權(quán)、采礦權(quán)等）。行政許可制度所涵蓋的主體的權(quán)利就是這一種類型，行政許可制度的實(shí)質(zhì)就是針對(duì)相對(duì)人的某些法定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，設(shè)定合乎社會(huì)公共利益要求的相應(yīng)條件和義務(wù)的一種法律制度，是權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的具體表現(xiàn)。

三、行政許可制度之法理意義

行政許可制度在社會(huì)生活中具體發(fā)揮效能與作用時(shí)，它的主要表現(xiàn)形態(tài)，就是為相對(duì)人追求自身利益的一些特定行為設(shè)置必要的條件，規(guī)定相對(duì)人要行使自身的這部分權(quán)利必須具備一定的資格來限制相對(duì)人任意行使權(quán)利。由于行政許可制度的這些特殊性，權(quán)力即行政許可權(quán)對(duì)相對(duì)人這部分權(quán)利的實(shí)現(xiàn)掌握著生殺予奪的大權(quán)，行政許可權(quán)的行使將直接影響到相對(duì)人的權(quán)利能否順利實(shí)現(xiàn)。因此，行政許可作為權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的一種制度，要確保社會(huì)不失衡、失序，在權(quán)力介入權(quán)利干預(yù)的同時(shí)，必須防止權(quán)力的無制約任性，其中，很重要的兩點(diǎn)就是必須十分嚴(yán)格地界定權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的范圍與界限，規(guī)范行政許可的程序。

在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)力的無制約任性集中體現(xiàn)在權(quán)力的任意擴(kuò)張和權(quán)力濫行之中。現(xiàn)代社會(huì)中因經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致行政權(quán)的日益擴(kuò)張已成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)的擴(kuò)張帶來的是行政權(quán)對(duì)社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域全方位的滲透，表現(xiàn)在行政許可領(lǐng)域主要就是行政許可過多、過濫。權(quán)力過分介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)，將過多權(quán)利納入行政許可的范圍，勢(shì)必影響相對(duì)人的權(quán)利和自由，而且由行政權(quán)力配置資源的“審批經(jīng)濟(jì)”也嚴(yán)重制約和限制了生產(chǎn)者和企業(yè)的活力，已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的桎梏。權(quán)力的濫行則主要表現(xiàn)在公權(quán)私化，即權(quán)力權(quán)利化方面，權(quán)力的實(shí)際操作者視權(quán)力為權(quán)利的現(xiàn)象隨處可見，把權(quán)力當(dāng)做私人資本，從而濫用權(quán)力、以權(quán)謀私、以權(quán)易利等現(xiàn)象大量存在；權(quán)力與金錢的丑惡交易、權(quán)力與權(quán)力的投桃報(bào)李、權(quán)力對(duì)法律的凌駕與踐踏等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這一切都與權(quán)力的本質(zhì)精神相背離，違背了權(quán)利讓渡者的共同意志，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”⑩“防止權(quán)力的腐敗僅靠從政者的道德品質(zhì)是非常危險(xiǎn)的，也是靠不住的。解決權(quán)力異化的根本出路是建立完善的制度，并將這種制度用法律給予規(guī)范化，借助于法律的強(qiáng)制力來保障其實(shí)現(xiàn)。”11因此，完善行政許可法律規(guī)范，尤其是制定統(tǒng)一的行政許可法典，對(duì)行政許可制度的諸方面進(jìn)行規(guī)范、完善，以確保權(quán)力介入權(quán)利范圍的合法與合理，防止行政許可權(quán)的擴(kuò)張與濫行是法治國(guó)家的重大舉措。

一般而言，行政許可制度，是有關(guān)行政許可的一切法律規(guī)范的總稱，實(shí)質(zhì)上，行政許可作為權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的一種制度是正確處理權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)物，行政許可制度的諸內(nèi)容都可以從權(quán)力與權(quán)利及其關(guān)系中找尋到相應(yīng)的法理意義。

1.行政許可的范圍。行政許可的范圍是指行政許可應(yīng)在多大范圍內(nèi)實(shí)施，即行政權(quán)力對(duì)相對(duì)人的哪些權(quán)利應(yīng)予干預(yù)，對(duì)哪些權(quán)利不能介入。“如果說行政權(quán)力介入或干涉權(quán)利行使，存在相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的話，那么只有一個(gè)，就是本身的明文規(guī)定。”12很顯然，行政許可范圍過大，不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)；行政許可范圍過小，則有可能會(huì)損害到社會(huì)公共利益。如何在兩者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，對(duì)行政許可制度的建立及其完善至關(guān)重要。行政許可范圍所對(duì)應(yīng)的法理意義應(yīng)該包含三部分的內(nèi)容：（1）明確了相對(duì)人不得自由行使權(quán)利的界線；（2）限定行政主體限制相對(duì)人自由行使權(quán)利的范圍和界限。

2.行政許可的設(shè)定。行政許可的設(shè)定實(shí)際上是一個(gè)立法權(quán)限的問題，即指在一個(gè)國(guó)家的法律體系中，哪一級(jí)法律文件可以設(shè)定行政許可，以及可以設(shè)定什么樣的許可。行政許可設(shè)定的規(guī)范是扼制行政許可過多、過濫之根本。行政許可的設(shè)定不明確或者說隨意設(shè)定，不僅會(huì)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)利，也不利于社會(huì)公共利益的保護(hù)，必然會(huì)影響到行政許可制度作用的發(fā)揮，破壞法律的尊嚴(yán)。行政許可設(shè)定的法理意義在于：規(guī)定了在國(guó)家機(jī)關(guān)在限制相對(duì)人自由行使權(quán)利時(shí)的立法權(quán)限。依法不具有設(shè)定權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)定的許可不具有法律效力，不能作為行政許可的依據(jù)。

3.行政許可法律關(guān)系主體。行政許可法律關(guān)系主體包括了行政許可權(quán)的行使主體和行政許可相對(duì)人。行政許可法律關(guān)系主體的法理意義包括了以下兩方面的內(nèi)容：（1）行政許可權(quán)行使主體。明確了行政主體中由哪些機(jī)關(guān)和組織行使哪部分限制主體自由行使權(quán)利的權(quán)力。不具有行政許可權(quán)或超越許可權(quán)限的許可行為是違法的行政行為，不受法律保護(hù)。（2）行政許可相對(duì)人。明確了行政許可法律關(guān)系中的權(quán)利主體的范圍。既包括獲得許可的相對(duì)人，也包括未獲得許可的相對(duì)人。“未被許可的人，也不是否定或剝奪其享有的權(quán)利，只是不批準(zhǔn)他此時(shí)從事此項(xiàng)營(yíng)業(yè)，即暫不得具體行使此項(xiàng)權(quán)利。”13

4.行政許可的實(shí)施和監(jiān)管。它所對(duì)應(yīng)的法理意義主要包括兩個(gè)方面：（1）明確了相對(duì)人行使權(quán)利時(shí)必須滿足的條件和應(yīng)盡的義務(wù)。（2）明確了行政主體對(duì)相對(duì)人行使被許可事項(xiàng)的權(quán)利時(shí)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。相對(duì)人一旦獲得許可，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依法行使該權(quán)利，若有違法將受到法律的制裁；同時(shí)，相對(duì)人一旦獲得許可，也就“獲得了行政機(jī)關(guān)不得隨意干預(yù)其行為的承諾，使從事該行為的法律后果予以明確”，14行政主體不得非法干涉相對(duì)人所從事的合法的活動(dòng)。

5.行政許可的程序。行政程序是制約行政權(quán)力任意擴(kuò)張和濫行的重要手段，尤其是控制行政許可過程中的自由裁量權(quán)、保證行政許可公正、公平的重要機(jī)制。權(quán)力集中體現(xiàn)的是社會(huì)的公共利益，一旦發(fā)生了往個(gè)別相對(duì)人利益的傾斜，權(quán)力就偏離了中立的基本立場(chǎng)，也就失去了存在的前提。行政許可的公正、公平直接決定了行政許可制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。行政許可程序的法理意義包括：（1）規(guī)定了行政主體行使行政許可權(quán)時(shí)必須遵循的方式和步驟；（2）規(guī)定了相對(duì)人欲獲得許可所必須經(jīng)過的環(huán)節(jié)。

6.行政許可的法律救濟(jì)。權(quán)利救濟(jì)是對(duì)相對(duì)人有效實(shí)現(xiàn)其法定權(quán)利的一種保障。行政許可的法律救濟(jì)也包括兩個(gè)方面法理意義：（1）指明了相對(duì)人在許可申請(qǐng)不能得到滿足時(shí)的解決途徑；（2）明確了行政主體不依法行使許可權(quán)可能承擔(dān)的法律責(zé)任。

行政許可制度以權(quán)利、權(quán)力及其關(guān)系為邏輯起點(diǎn)，又以權(quán)利、權(quán)力及其關(guān)系為法理基礎(chǔ)。由此，在建立、完善行政許可制度，正確處理權(quán)利和權(quán)力關(guān)系時(shí)必須遵循以下兩大原則：

第一，保障社會(huì)公共利益是權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的條件和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。“行政許可制度的目的建立于公益基礎(chǔ)之上，因此，無論是決定是否給予申請(qǐng)者許可，還是認(rèn)定是否應(yīng)考慮由此涉及的相關(guān)私益時(shí)，行政均應(yīng)從公益的角度進(jìn)行判斷。”15權(quán)力在充當(dāng)主體與主體之間、主體與社會(huì)之間利益協(xié)調(diào)者的角色時(shí)，不可避免地要對(duì)社會(huì)的個(gè)體權(quán)利進(jìn)行干預(yù)。但符合理性的權(quán)力并不是可以任意干預(yù)各主體的利益的，只有當(dāng)主體與主體之間、主體與社會(huì)之間的利益沖突造成了或可能造成對(duì)社會(huì)公共利益的損害時(shí)，才具備權(quán)力介入干預(yù)的條件。行政許可制度的目的應(yīng)該既以社會(huì)公共利益為起點(diǎn)，又以社會(huì)公共利益為中介，平衡社會(huì)個(gè)體間權(quán)利及社會(huì)個(gè)體權(quán)利與國(guó)家權(quán)力間的沖突，保障社會(huì)公共利益。行政許可的設(shè)定及其范圍的劃定、申請(qǐng)人獲得許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)的確定等都必須從公共利益出發(fā)。禁止將行政許可作為謀取地方利益、部門利益甚至個(gè)人私利的一種工具。

第二，保障相對(duì)人合法權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)是作為權(quán)力介入權(quán)利實(shí)施干預(yù)的最終目標(biāo)。行政許可制度雖然是通過設(shè)置一定的條件和標(biāo)準(zhǔn)來限制相對(duì)人任意行使權(quán)利，但它所限制的，只是相對(duì)人與社會(huì)公共利益不相容的利益追求，它所否定的，也僅僅只是相對(duì)人在利益追求過程中的無制約任性。相反，它對(duì)相對(duì)人的合理與正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求和行為的保護(hù)，則應(yīng)該是十分具體的，甚至是無微不至的。一方面，對(duì)符合條件的相對(duì)人，行政主體必須依法予以許可，不得以任何法外原因加以拒絕。如果符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)人超過了客觀條件能夠允許的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)修改相應(yīng)的條件或標(biāo)準(zhǔn)，或者由行政主體通過公開、公正的程序在所有法定條件和標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)人中進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)或公開招標(biāo)，從而選出最優(yōu)者予以許可。另一方面，對(duì)不符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)人，不得予以許可，即在保障相對(duì)人合法權(quán)利的同時(shí)，亦即抑制了相對(duì)人不合法的權(quán)利要求和權(quán)利行為，從而使社會(huì)公共利益得以維系。

需要指出的是，“賦權(quán)”說和“解禁”說等觀點(diǎn)，在實(shí)踐中導(dǎo)致了片面強(qiáng)化權(quán)力行使主體（即行政許可主體）地位的傾向，致使相對(duì)人有意無意地在行政許可過程中被置于一種從屬的地位之上，這對(duì)于有效保障相對(duì)人合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，有效制約行政權(quán)力的任意擴(kuò)張和權(quán)力濫行都是不利的，而且與社會(huì)發(fā)展的要求，與建立行政許可制度的初衷也是背道而馳的。我們?cè)谛姓S可制度的理論研究和實(shí)務(wù)中，必須強(qiáng)化行政主體與行政相對(duì)人在行政許可中的關(guān)系是服務(wù)者與被服務(wù)者之間的關(guān)系這一出發(fā)點(diǎn)，行政許可是行政主體的一種職責(zé)行為，必須強(qiáng)調(diào)一切行政許可行為都應(yīng)當(dāng)符合維護(hù)社會(huì)正常秩序，維護(hù)社會(huì)公共利益，從而有效保障相對(duì)人合法權(quán)利有效實(shí)現(xiàn)這一立法目的。

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＊＊作者系杭州商學(xué)院法學(xué)院副教授。

①謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版，第343頁。

②必須指出的是，通過法律達(dá)成的權(quán)利與權(quán)力之間的平衡只是一種動(dòng)態(tài)的平衡，在這種平衡狀態(tài)下，權(quán)利與權(quán)力的基本特性與它們的基本價(jià)值指向都沒有發(fā)生本質(zhì)的改變，權(quán)利與權(quán)力產(chǎn)生沖突的原因只是得到了控制和制約，并沒有完全消除。因此，權(quán)利與權(quán)力之間的平衡只是一種暫時(shí)、相對(duì)的現(xiàn)象，而它們之間的沖突則是恒久的、絕對(duì)的。并且，由于權(quán)利主體利益的個(gè)體性和自我指向性所形成的價(jià)值指向，與權(quán)力以維護(hù)主體間共同利益為目的的價(jià)值走向永遠(yuǎn)無法相一致，使得權(quán)利與權(quán)力之間的沖突，沒有任何一種方法能夠使之一勞永逸地消除并達(dá)成恒久的平衡。這正是人類社會(huì)各種現(xiàn)象豐富雜陳、形式多變的原因，也正是人類在對(duì)合乎理性的、有序發(fā)展的社會(huì)模式的追求過程中不斷地對(duì)法律進(jìn)行修正、更新和完善的原因所在。

③憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這正是對(duì)社會(huì)個(gè)體行使權(quán)利的原則限制。

④[美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第46頁。轉(zhuǎn)引自程燎原、王人博：《贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1998年版，第14頁。

⑤⑥謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版，第340頁。

⑦孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版，第68～69頁。

⑧馬懷德：《行政許可》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第11頁。

⑨郭道暉：“對(duì)行政許可是‘賦權(quán)’行為的質(zhì)疑”，載于《法學(xué)》1997年第11期。郭教授在文章中首次將權(quán)利理論引入行政許可領(lǐng)域，從法理學(xué)角度對(duì)行政許可的性質(zhì)進(jìn)行分析，為學(xué)界正確認(rèn)識(shí)行政許可制度的性質(zhì)滌清了思路，也為學(xué)界正確揭示行政許可制度的應(yīng)有之義開辟了新的起點(diǎn)。

⑩[英]孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊(cè)，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。

11王廣輝主編：《通向憲政之路》，法律出版社2002年版，第36頁。

12孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第63頁。

13郭道暉：“對(duì)行政許可是‘賦權(quán)’行為的質(zhì)疑”，載于《法學(xué)》1997年第11期。

14楊解君主編：《行政許可研究》，人民出版社2001年版，第1頁。

15朱芒：“日本行政許可-基本理論和制度，載于《中外法學(xué)》1997年第4期。