法定職責案件分析論文

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內容摘要：行政不作為案件與不履行法定職責案件在性質、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對該兩類案件予以救濟時應當區別對待，選擇最合適的判決方式來保障行政相對人的合法權益。區分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機關應答義務與法定職責的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關注。

長期以來，許多法學教科書或其它理論文章，在論及行政機關不作為時，常常稱其為不履行法定職責，將行政不作為與不履行法定職責相等同。典型的觀點如：可訴性不作為是指超過法定期間或者合理期間不實施一定法定職責的行為。*1行政機關不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機關延遲履行法定職責的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款（四）、（五）項規定：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，當事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應當受理。只規定行政機關“拒絕履行”和“不予答復”兩種具體行政行為的可訴性，也沒有對兩種行政行為的性質作區分。由于學理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責在性質上分開，導致司法實踐中普遍將二種不同的行政案件當作同一類型案件，對行政不作為案件適用不履行法定職責案件的判決形式或對不履行法定職責案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對行政不作為與行政機關不履行法定職責作如下辨析，以期與各方有識之士共同探討。

根據行政行為理論，行政行為根據不同的標準可以進行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現的形式為標準劃分而來的。所謂行政不作為是相對于作為而言，是行政行為所表現出來的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過了解其內容而僅從形式上就能感知結果呢？筆者認為，行政機關針對當事人申請的應答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結果。如，公民向工商管理機關申請頒發營業執照，工商管理機關在一定期間對該申請作應答或不作應答，人們從直觀上可以得到感知。無論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內容，人們也不應當從一種形式的東西引伸出具有實體權利義務關系的內容來-譬如，從行政機關的不應答行為引伸到行政機關應當履行其法定職責。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對當事人的申請具有應答義務而不作應答的案件，表現為行政主體對相對人的申請在法定期間延遲、推諉或不予答復。正如最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十二條所規定的，復議機關在法定期間不作復議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責，本質上體現為一種實體行政法律關系。由于它主要反映行政主體對行政相對人權利義務的調整，這種調整必須通過行政主體的實施一定的行為來實現。人民法院對行政主體的這種作為行為進行司法審查，能為當事人實現實體訴訟利益（取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請求），從某種角度上說，不履行法定職責案件具有更多的訴訟意義，更為當事人所關心。由此，筆者認為，不履行法定職責案件應當是行政主體不履行行政法律關系實體義務的案件。其主要表現為明示拒絕履行職責的行為，即通常所說形式作為，實質不作為。這種程序上的“作為”而在實質上的“不為”是行政主體依法享有的處置權的組成部分，是否正確履行法定職責是不履行法定職責案件要解決的核心問題。

由于行政不作為案件主要解決形式問題，不履行法定職責案件主要解決實體問題，兩類案件在性質、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時應當遵循不同的思路。審理行政不作為案件應當注意二個要件：首先，應以法律、法規規定的申請權為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應答義務的行為，應答暗含應相對人申請的意思。行政主體的應答義務，因特定公民、法人或其它組織的申請而產生，沒有申請，何來應答？這里所指的法律法規規定，應當作廣義理解，不僅指全國人大及其常委會頒發的法律、國務院頒發的行政法規，還應當包括規章和其它規范性文件。訴訟中只要相對人舉證證明存在申請權，人民法院就應當判定行政主體存在應答義務。其次，行政不作為案件的原告還應承擔行政主體超過法定期間不作為的舉證責任。行政主體對于相對人的申請，在法定期間延遲、推諉、不予答復，是行政不作為的表現形式，相對人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結合第一個要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責的行為，因此，對行政主體任何有關口頭或書面的決定、通知、答復，與該決定、通知、答復有著法律上利害關系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時，由于存在一個具體行政行為，人民法院可以根據行政訴訟法的有關規定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責及其是否正確履行法定職責進行合法性審查，舉證責任應當由作出被訴行政行為的行政主體承擔。

無論從概念、審理方式、舉證責任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實體內容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對人的權益造成損害，其救濟方式各不相同。從世界各國的司法實踐看，行政不作為的救濟方式，大致有確認判決（確認行政不作為違法）、撤銷判決（將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷）、責令判決（責令行政機關為某種行為，但不涉及行為內容）三種形式。適用確認判決確認行政主體不作為違法，可以促使行政機關迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態。但判決對行政機關如何作為沒有約束力，當事人除據以提起國家賠償請求之外，僅僅只能不斷請求原機關作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對人權利的行政行為，以防止行政相對人人身、財產權利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國目前國情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責概念混同。責令判決恰好可以適應行政主體對行政相對人申請延遲、推諉、不予答復而被法院判決承擔相應應答義務的需要。當人民法院判定行政主體具有應答義務而不作應答時，可以責令其作出應答。只要行政主體作出應答，不管其內容如何，訴的利益便告消滅。只有當由于情勢變化，使人民法院適用責令判決行政主體作出應答已無實際意義或要解決因行政不作為給申請人造成損害而產生的賠償訴訟時，才有必要適用確認判決。

不履行法定職責的救濟方式，亦主要存在三種：履行判決（法院直接判決行政機關負有做成原告所申請的職務行為的義務）與形成判決（法院對案件的處理享有與被告行政機關相同的地位和權限）以及撤銷判決。不履行法定職責是行政主體明示拒絕履行職責行為，該行為作為一個具體行政行為通過人民法院合法性審查后將產生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決（包括重作判決）應當是不履行法定職責救濟的最自然的方式。但是，司法實踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當前的行政違法行為，撤銷之后的后續處理狀態，卻未為可知，對當事人的權益保護欠積極和實效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對當事人的權利保護也未見徹底，行政相對人極可能再次因不滿意行政機關的決定而起訴。有鑒于此，筆者認為，在堅決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對人需要的形成判決的情況下，應當著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責的判決，其實質是對被告不履行法定職責行為的一種強制。對于行政主體不履行法定職責案件，履行判決無疑是最具實效的救濟方式。人民法院判決在一定期限內履行的內容應當如何呢？目前主要有二種不同觀點，即：原則判決說和具體判決說。原則判決說認為，強制履行判決的內容只能是要求行政主體在一定期限內履行法定職責，而不能對行政主體如何履行職責提出要求，否則即有司法權干預行政權之嫌。具體判決說認為，強制履行不但應當包括要求行政主體在一定期限內履行法定職責的程序內容，還應包括履行事項、履行要求及履行數額等具體內容，否則會影響訴訟效益，導致重復訴訟。筆者認為，人民法院判決行政主體履行法定職責的方式和力度應當作具體的分析。行政主體不同的法定職責需要不同的履行判決內容，通常對涉及給予第三人設定義務或涉及行政自由裁量權的法定職責，應采用原則判決說；對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政法定職責，應采用具體判決說。*4

綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責案件在概念、審理方式、當事人舉證責任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯系。從行政行為的行為過程看，行政主體要拒絕履行法定職責必然經過受理相對人的申請的階段，如果在受理階段行政主體出現行政不作為，意味著相對人的實體權利救濟“大門”被行政主體關閉，相對人將無奈地處于主張權利的通道中。而法院通過糾正這種行政不作為，促使行政主體開啟“大門”后，預示著相對人在主張權利的“通道”上可以繼續走下去，盡管相對人很可能面對行政主體的明示拒絕，但此時已接近依靠司法途徑來解決自己的實體利益了。

對行政不作為案件與不履行法定職責案件作上述辨析，其理論價值于廓清行政主體的應答義務與法定職責的分界線。所謂應答義務，在行政法理論上稱為告知和說明理由。告知和說明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應有之義。行政主體為任何行政行為，都應盡到了告知和說明理由的義務。而作為行政相對人，對涉及自身權益的行政行為具有知情權。如果行政主體對行政相對人申請履行某項職責，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態度，將侵害行政相對人的知情權，是一種程序違法行為，應當受到法律追究。因此，本質上，對行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對行政相對人的申請置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應答義務不同的是，法定職責是行政主體依據法律規定或職權進行某些行政管理活動，實現具體行政管理目標所應當承擔的義務和責任，行政主體是否正確履行法定職責，直接關系行政相對人被授予的權利或給予第三人設定的義務，直接導致行政相對人權利義務的增減得失。因此，通過審理不履行法定職責案件，可以有效調節行政主體與行政相對人之間實體法律關系，監督行政主體的依法行政，滿足行政相對人對實體權利義務的請求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責案件的訴訟價值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯誤的，在實踐中是有害的。*5

注：

1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁。

2、洪聲潤：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。

3、熊菁華：《試論行政不作為責任》，載《行政法學研究》1999年第2期。

4、筆者曾審理一起行政機關明示拒絕頒發中標通知案，作為不履行法定職責案件，可判決撤銷行政機關的明示行為，但得知該機關準備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發中標通知的決定，以規避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說，及時、有效維護了行政相對人的合法權益。

5、理論上，除了本文討論的行政主體對相對人的申請不應答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導致某種普遍損害后果的發生的“不作為”，如公安機關的不作為導致某地區治安混亂，政府機關對修建道路、橋梁沒有盡到監管職責而造成損害后果，由于此種“不作為”也對其他沒有特定法律關系人構成了利益侵害，相對人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。