罪刑法定研究論文

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一罪刑法定原則的概念、淵源、作用和意義

“沒有法律就沒有刑罰”。[1]罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。即某一行為是否構成犯罪，構成什么罪，對犯罪處什么刑，均須由法律預先明文規定，它有兩層含義，即法無明文規定不為罪和法無明文規定不處罰是。[2]

罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國自由大憲章所明確的“適當的法定程序”的原則，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結合，形成一種與當時封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權分立學說和心理強制說作為其理論基礎。從罪刑法定原則近兩百年的發展演進過程中，可以發現，其基本精神乃是通過消極地限制刑罰權以積極地保障人權；其基本要求乃是通過刑法的確定性和絕對性來實現其社會保護和人權保障的雙重機能。

現代意義上的罪刑法定原則即罪刑法定從學說到法律的轉變，最先見于1774年美國費城權利宣言，此后通過了明確規定了罪行法定主義思想的《弗吉尼亞權利法案》并在1787年的美國憲法中規定“不得制定任何事后法”及1791年憲法修正案中規定不依據法律規定不得剝奪任何人的生命、自由和財產。[3]在英美法中，是在程序中規定罪刑法定原則的；而在大陸國家法律中罪刑法定原則是被作為實體法原則規定下來的。大陸法國家中最先規定罪刑法定原則的是法國，也就是孟德斯鳩所說的“在法律已經把各種觀念明確的加以規定之后，就不應該再回頭使用含糊的措辭”。[4]1789年法國《人權宣言》第八條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人?！痹凇度藱嘈浴愤@一內容的指導下，1791年的法國憲法融化了這一精神,1810年法國刑法典對罪行法定的有關規定。[5]由于這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普通、最重要的一項原則。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結果，并為世界上大多數國家所接受。早在1789年法國的《人權宣言》就聲稱∶“法律只應規定需要與顯然不可少的刑罰，并且除非依據法律前已判定與公布依照的法律外，不得處罰任何人。中國在1997年刑法和相關司法解釋中明確的規定了，我國刑法的使用原則“從舊兼從輕原則”，

（二）是禁止有罪類推

有罪類推制度曾是中國乃至整個世界法治史上的一個重要組成部分，它在提高法網的嚴密性和防治犯罪方面曾起過重要的作用。但隨著歷史的發展，有罪類推制度的弊端也日益顯現。當今世界在人們對罪行法定原則的廣泛認可后，包括中國在內的大部分國家都確立了罪行法定主義，而有罪類推制度也隨之逐漸退出了歷史舞臺。中國作為一個法治國家亦遵循歷史潮流，在1997年3月修訂《刑法》時正式廢除了有罪類推制度。并成為我國法治史上的一個重要的里程碑。

（三）禁止適用習慣法反對絕對不定期刑

此系強調在何種行為構成犯罪應以何種刑罰須行為時有明文規定者為限，刑法之適用應以成文法為法源而排斥不成文法的習慣法。所謂習慣法系指社會上不特定多數人的反覆慣行且具有法之確信的無形規范。習慣法雖與成文法同系來自社會之法確信，但未經立法程序加以條文化，故有未盡明確之處。刑法因干預人民之自由與權利至深且巨，故在罪刑法定原則下，刑法規范一律排除習慣法之適用，一切罪與刑之宣判，均應以成文法為依據。刑期必須是明確的，或者是相對明確，我國新刑法亦采用相對確定的法定刑。分則中對每一罪刑都規定一個或一個以上的刑種，自由刑均規定了適當幅度，包括最高與最低的刑期。此外，還有各種法定從輕或從重的規定。

（四）是防止法官濫用自由裁量權

法官自由裁量權具有有限性、邊界性和易被濫用性，因此規范法官自由裁量權行使，特別是防止法官自由裁量權的濫用，對于貫徹依法治國方略、維護司法公正，具有客觀的必要性和迫切性。

（五）是司法解釋不能超過法律

要區別法律和司法解釋的地位作用，明確法律在司法解決案件的過程中的基礎和核心地位，不能把司法解釋同法律本身相等同，從理論上講，法律都是由立法機關制定的，在中國都是全國人大及其常委會，而司法解釋一般都是最高人民法院或者最人民檢察院制定的法律在具體實施過程中所產生的問題，是法律具體運用的方式，所以它不能等同于法律，它由法律產生，所以也不能高于法律，它規定的內容必須是在法律規定的內容范圍內。

由上可見罪刑法定原則的實質是罪與刑的明確化、規格化和法定化。

二我國罪刑法定原則和西方的不同點

(一)建立的基礎不同

西方國家刑法中的罪刑法定原則是建立在三權分立與心理強制說的理論基礎之上。但三權分立與心理強制說卻不能成為我國刑法中的罪刑法定原則的理論基礎。因為我國采取的是議行合一的人民代表大會制度，而不是所謂的三權分立的制度。

(二)建立的原因不同

西方實施罪刑法定原則的原因在于預防犯罪，費爾巴哈將所有社會成員作為刑法威嚇對象，我國之所以實行罪刑法定原則，歸根到底是由我國刑法的性質所決定的。隨著經濟體制改革的深入發展，逐漸完成了從計劃經濟到市場經濟的轉變，我國的社會也正在由政治國家的一元社會向政治國家與市民社會分立的二元社會轉變。從而，刑法的機能也正在從過于強調社會保護而向人權保障傾斜?！拔覀兩鐣械拇蠖鄶党赡暾吆陀薪M織的世界

這種世界是他所能,的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。就得要求事先存在規則,,而且在他所傾向的這種世界里,出乎意料”[6]通過懲罰阻礙社會生產力發展的行為來保護其賴以存在的經濟基礎也是刑法的一個目的，而只有實行罪刑法定原則，定罪量刑都嚴格按照法律的有關規定，防止出入認罪，才能實現刑法的社會保護與人權保障的雙重機能，才能為市場經濟的順利發展創造良好的社會環境與法治條件，從而有利于社會生產力的發展。因此，筆者認為刑法實行罪刑法定原則，是市場經濟發展的必然要求。

三罪刑法定在我國的觀念基礎和接受情況

罪刑法定原則在中國的觀念基礎比較薄弱，主要原因是我國1979刑法典對罪刑法定原則沒有規定，但從當時刑事立法和刑事司法來看，基本上得到了貫徹執行，不過，由于79刑法典第79條規定了有罪類推制度，因此嚴格的說，我國1979年刑法實行的是以罪刑法定為主，以類推制度為輔的原則。這個原則是從根本上同罪刑法定原則的要求想違背的，所以沒有確定罪刑法定原則的規定，在改革開放以后的而是十多年中，隨著我國改革開放的進一步深化和市場經濟的不斷發展，個人的主體意識和權利意識也隨之進一步增強，人民需要罪刑法定，法治社會需要罪刑法定。因此，新刑法在第三條中正式宣告了罪刑法定原則——“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！睂⒆镄谭ǘā耙浦病钡街袊幸院笸袊默F實國情有些不符。司法機關工作人員的一種心態則是：罪刑法定強調“法外無罪、法外無刑”，這極有可能束縛司法機關的手腳；而且實行罪刑法定以后，刑未必是足以壓罪的。事實上中國的罪刑法定原則在實施的過程中主藥存在一下問題，下面做作者具體闡述一下。

(一)法網不嚴是我國刑法中罪刑法定實施過程中的核心問題

當前改革開放日益深入，我過各種思想觀念正在日益發生變化，但是我國現行的犯罪形態卻未得以有效的調整和革新。尤其是賄賂外國公職人員的犯罪問題在我國日益嚴重，而在我國的刑法中，卻仍未增設賄賂外國公職人員的罪種，在司法實踐中如果要嚴格遵循的罪刑法定，對這種犯罪類型，定罪便無從談起；而要對之予以定罪，有罪類推的則必然又會在時間中產生。這無疑將使我國的司法實踐陷入尷尬之地。隨著社會經濟的發展，人民生活水平的提高，各類新型犯罪層出不窮，對之增加與之相應的罪種，便成了重中之重。主要原因是：

1、缺乏違憲審查機構

違憲是最嚴重、最具社會危害性的犯罪，憲法獨特的法律地位使它與其他部門法有著千絲萬縷的聯系，違憲案件一旦出現，將會牽一發而動全身，使部門法上的具有嚴重社會危害性的犯罪得不到應有的懲罰。

2、但書的缺陷

但書將社會危害性較為輕微的違法行為排除在犯罪之外，這雖然節省了我國有限的司法資源，使之能集中力量應對各類嚴重的違法犯罪行為，卻也無疑是中國刑法呈現不嚴狀態的一個重要原因。因為社會危害性屬于主觀方面的構成要件，它的衡量的顯然是沒有一個方之四海而皆準的標準。這必然會導致國民對怎樣的行為才能構成犯罪產生一個摸棱兩可的概念，使法律出現一個非人權的盲點，這是和罪刑法定的初衷格格不入的。

（二）罪刑設置體例上不夠完整

刑法是制裁各種違法行為的最終力量，所以在規范模式的設置上，應當采取“禁止性規范＋懲治性規范”或者“命令性規范＋懲治性規范”的模式，換句話說，對違反刑法規定的行為，應當伴隨著持續性的身體上的心理上的刑事制裁措施。即罪刑法定原則是對“罪之法定”和“刑之法定”兩個方面的要求：既不能僅有法定的罪而沒有法定的刑，也不能僅有法定的刑而沒有法定的罪；既不能僅有禁止性規范或者命令性規范而沒有懲治性規范，也不能僅有懲治性規范而沒有禁止性規范或者命令性規范。但是1997年刑法典中的法條設置與罪刑規范的建構，卻在某些方面無視此種模式，并有意無意地自行設置追究犯罪的程序性障礙，從而導致有罪不能罰或者違法不能究。

1、存在刑罰的空白點

我國刑法在法條邏輯的設置上存在比較大的漏洞，如果嚴格遵照罪刑法定原則的刑事追究對于某些犯罪而言將變得困難重重。

一個明顯的例子是關于侵占罪的規定，1997年新刑法典將侵占罪規定為告訴才處理的犯罪。但是應當注意，侵占罪是告訴才處理的犯罪。如果被害人因受強制、威嚇而無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴?！备鶕氨缓θ恕贝嬖诮H屬、以及被害人可被強制、威嚇等立法規定，中國刑法學界一致認為這里所稱的被害人只能限于自然人而不可能是單位（法人）?；诖?，如果犯罪人所侵占的財物屬于公民私人所有的財物時，則非經被害人本人告訴才處理。但是，根據刑法學界的通論，[7]本罪的犯罪對象是公私財物。這就引發一個問題，當本罪的犯罪對象是國有財物及其他公共財物時，應當由誰來告訴呢？倘若由國家的有關司法機關來行使告訴權，則侵占罪將轉化為公訴罪，這就直接違背了侵占罪是告訴才處理犯罪的立法宗旨，也違背了罪刑法定原則，這顯然是一個矛盾。這一矛盾的出現，筆者認為完全是由于立法機關的疏忽所造成的。

立法的疏忽，顯然應當通過立法的逐漸修改、完善來加以解決。但是對于當前法律的規定，則又不能故意曲解加以執行，這就面臨著一個兩難抉擇：如果承認侵占罪是告訴才處理犯罪，那么侵占公共財物的行為，不管其所侵占的公共財物數額多么大，情節多么嚴重，均不能追究行為人的法律責任，否則將是對罪刑法定原則的直接沖擊與違背；如果為了將公共財物與公民私人所有的財物一視同仁加以同等保護，則將使剛剛修訂通過的新刑法典關于告訴才處理犯罪的規定化為一紙空文。

2、違法行為得不到追究和懲罰

我飄過的刑法典在某些條文上只存在命令性規范而未設置懲罰性規范，這不僅使得條文本身變得毫無意義，而且直接引發的負面效應是，導致對違反刑法的此類行為不能追究，從而動搖了刑法作為嚴厲性制裁規范的權威性。例如1997年刑法典第100條規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！钡?，對隱瞞不報的，刑法典卻沒有規定懲罰性規范。有學者將此種立法規定稱之為“無盾立法”，即沒有懲罰性規范作為后盾的立法。[8]應當指出，由刑事立法設置命令性規范卻不由刑事立法設置懲罰性規范，導致對違反自身規范的行為無權追究的法典設置，無疑使罪刑法定原則處于尷尬的境地。

于此種未附帶懲罰性規范的條文，筆者認為較為合理的立法補救措施只能是，在有機會修改刑法典時，將此類沒有刑罰保障的條文干脆予以刪除，以避免浪費立法容量，同時避免因法條設置的草率性而導致的違法不能究，從而維護刑法典的權威性和不容侵犯性。

（二）罪責刑不能相統一

罪刑法定原則的應有之義，不僅僅在于“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”，還在于有罪必罰。換言之，罪刑法定原則之立法原意在于，在限制隨意“入人于罪”的同時，也必然包含防止隨意作除罪化處理。而1997年刑法典的立法隨意性則造成了眾多法條所確立的罪責刑關系根本無法實際適用，從而在法條空漲的表象下體現出實質的立法虛置。這種變異現象主要體現在瀆職罪的立法設置上，具體表現為；第一，第397條所規定的瀆職罪主體為國家機關工作人員，使得非國家機關工作人員的瀆職犯罪行為無法被追究；第二，某些具體瀆職犯罪主體范圍過窄，且與實際發案特點不符，不利于打擊犯罪；第三，“國家機關工作人員”在實際認定中存在困難，直接影響罪與非罪、此罪與彼罪的認定，等等。[9]可以說，刑法典分則瀆職罪一章的法條設計是頗有可議之處的，某些法條的實際適用機會幾近于零，例如失職造成珍貴文物損毀、流失罪，由于法條將其主體限定為國家機關工作人員，從而導致對于博物館、圖書館、紀念館等保管文物的各級事業單位而言，由于其工作人員根本不可能屬于“國家機關”工作人員，因而由于主體不符而根本不可能構成犯罪，從而導致罪責刑虛置。

對于此種浪費立法能量的罪責刑虛置情況，筆者認為，從司法上對于犯罪主體作出再解釋或者重新界定必然導致司法權侵入立法權，導致對罪刑法定原則的直接沖擊與違背，因而較不可取。因此，解決此一問題的合理途徑，應當是盡快由立法機關對某些犯罪主體的范圍作出合理的立法性解釋，以解決司法中現實存在的實際困惑與有罪不能罰之矛盾

四罪刑法定原則出現上述問題的原因

中國罪刑法定原則之所以出現上述的問題，筆者認為有其自身的原因，這個和中國的當前的司法國情相適應的，也是同中國的經濟發展水平相適應的，同時也受我國國民的文化水平的限制。下面筆者詳細分析一下原因：

（一）罪刑法定原則在我國的實踐時間不長，經驗還不是很豐富

西方的罪刑法定原則從開始思想萌芽，到成熟到，再到從理論變成法律當中的條文，即真正確立這個原則，經理了數百年的實踐。在這期間，數以百計的法學研究人員經過不斷的討論，不斷的進行論證，積累的豐富的實踐經驗，最后才形成比較成熟的理論體系。這實踐經理的挫折與困惑是我們當前鎖不能想象的。而我們國家從1979年才開始實踐這一個原則，到1997年刑法正式確立罪刑法定原則，到2009年，只不過才30年的時間。實際確立的時間只不過才12念得實踐，在這短短的實踐內積累像西方國家那樣豐富的經驗，形成成熟而完善的理論體系是根本不可能的。這個是導致罪刑法定原則出現上述問題的重要原因。

（二）由當前我國正處于社會主義初級階段的現實國情相適應的

社會注意初級階段的特征是靜靜發展水平不高，相對應的人們的思想文化水平和法律觀念也處于一個比較低的水平階段，這個法制觀念的限制，不僅體現在人民群眾當中，也體現在眾多的法律工作這當中。由于法制觀念淡薄，加之中國傳統的儒家文化的影響，導致現在人情關系在中國仍然具有較大的影響，尤其在案件審理的過程中。案件發生后，請客送禮的現象屢禁不止，由于我國法官手里掌握著較大的自由裁量權，這或多或少的影響著罪刑法定原則的具體運用，同時這個是也罪刑法定原則的最大敵人。

五罪刑法定原則的完善

（一）在立法上要求罪與刑的設置必須明確化、規格化

在司法上則要求嚴格解釋法律和準確適用刑罰，禁止在刑法明文規定以外去任意定罪和隨意裁量刑罰。確立、實現這一原則，不僅有助于刑事立法的進一步科學化，而且更重要的是有利于促成整個司法界嚴格依法辦事觀念的迅速形成，使定罪量刑的司法活動真正納入法治化的運行軌道。值得注意的是，在刑法業已明文規定罪刑法定原則之后，一些司法人員觀念中的傳統定罪意識并沒有真正得以消除。在刑法確立罪刑法定原則之后，一些司法人員仍然依據以往的司法解釋去理解和適用現行法律，而這些“解釋”又大多是在“類推”思想和制度的背景下形成的。所以，繼續按照這樣的“解釋”內容去解決現行刑法的適用問題，其結果必然是在不知不覺之中消解了罪刑法定原則，而它對罪刑法定原則所形成的破壞力甚至要遠遠大于以往的類推制度。

（二）嚴格地闡釋法律，去進一步規范我們的司法解釋

1、罪刑法定原則強調定罪量刑必須以行為當時有效的法律的明文規定作為依據。于是，何謂法律上之“明文”規定，便成為貫徹這一基本原則在司法實務中的關鍵。在我看來，所謂“明文”規定，應當是指包含在法律用語的邏輯涵義之內，能夠為一般公民的通常智識所理解的行為或者情形（除非公開的法律文本已經作出了某些擴張或者限制解釋）。

2、作為司法者的法官不能取得類似于立法者的地位。由于“彌補”、“造法”的本質是法律創制，因此，這一特權一旦在刑事法領域中運用，就必然構成對罪刑法定原則的極大威脅，最終不僅不能彌補立法的某些先天不足，反而會造成對刑事法治在更大范圍內、更為廣泛的損害。古羅馬法學家西塞羅指出:“我們都是法律的奴隸。正因為如此,我們才是自由的。如果沒有法律所強加的限制,每一個人都可以隨心所欲結果必然是因此而造成自由毀滅。[10]從這個意義上講，刑法的立法漏洞只能通過刑法修改的方法去解決，司法解釋必須恪守解釋權限，任何試圖超越權限范圍對法律規范進行創制性“彌補”的行動，只能造成立法權與司法權的混同，使刑事法治的“底線”遭受破壞，其結果同樣是因小失大和得不償失的。

（三）依據刑事訴訟法所確定的案件“流程”和證據認定規則去依法進行有步驟的確定

1、犯罪被證實需要依*足夠的證據。司法機關從高效率打擊犯罪的角度出發，往往希望用盡可能少的證據材料去證實犯罪的存在，因為證據的收集和確定是一項十分艱苦甚至是曠日持久的工作，其實際付出常常超乎人們的想象。但事實卻偏偏是：證據可能隨時滅失，證據可能被扭曲，因此，相當數量的犯罪其實是不可能得到證實的。沒有證據也就沒有了犯罪，所謂“實事求是”，在法庭上并不是指客觀上發生了什么，而是人們提供了多少可信的證據去證明已經發生了什么。所以，法律意義上的犯罪與未被證實但又確實存在的犯罪之間總存在著一定的距離，兩者是不能同日而語的。人們常常抱著一種良好的愿望，希望“不冤枉一個好人，不放過一個壞人”。其實，從罪刑法定原則和訴訟證據規則角度看，這是一種不切實際、也不符合現代法治原則的天真幻想。因為犯罪必須通過足夠的證據才能獲得證實，被證實了的行為又必須被刑法明文宣布為犯罪時，才能最終加以確定。

2、在現有的法律原則和訴訟體制下，我們必須正視有一些證據不足或無法證明的犯罪現象的存在，不能為了不放過想象之中的“罪犯”，而人為降低對刑事訴訟程序和證據規則的嚴格要求。因為筆者始終認為，不在法律以外讓一個人簡單地承擔現有證據所無法確證的罪責，要比懲罰了一個真正的罪犯更能體現刑法的民主精神；而實行有罪推定，在證據并不充分的情況下即判定他人有罪，將造成比放過一個真正的罪犯更為嚴重的、從整體上導致現代法治遭受破壞的后果。

罪刑法定原則的完全適用必須是建立在立法高度發達的基礎之上的，現在中國完全實行罪刑法定原則的條件是不足夠的。但是我們應該逐漸具有這樣一種思想，以推動中國的法制化進程。

參考資料

[1]費爾巴哈在其1801年的刑法教科書中是用拉丁語表述的,也可譯為“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”。

[2]馬克昌《刑法學》，高等教育出版社，第10頁。

[3][美]杰羅姆·巴倫·托馬斯1迪恩斯著《美國憲法概論》,中國社會科學出版社,1995年出版,第326頁。

[4][法]孟德斯鳩著張雁深譯：《論法的精神》商務印書館1982年版，第297頁。

[5]1810年法國刑法典第4條規定:“沒有在罪行為時以明文規定的法律,對任何人不得處以違警罪,輕罪和重罪”。

[6][美]E·博登海默著《法理學法律哲學與法律方法》,中國政法大學出版社1999年出版,第227頁。

[7]參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第789頁。）

[8]參見候國云、白岫云著：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第175頁。）

[9]參見敬大力等：《對瀆職罪立法、司法中存在問題的調查與思考》，《中國刑事法雜志》1998年第5期。）

[10][英]彼得·斯坦,約翰·香格著《西方社會的法律價值》,中國人民公安大學出版社,1990年出版,第174頁。]