論物權法定原則

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[摘要]物權法定原則乃根源于物權的基本屬性。它是物權法的第一個基本原則。物權法定原則是指其包括的所有權、擔保物權、用益物權等等，它的權利種類、權利內容必須是法律明文規定的，當事人不允許自由創設物權和改變物權的內容。物權法定原則決定了物權法的基本性質與特征,也嚴格地限制了當事人在創設新型物權、改變既有物權之內容等方面的意思自由。物權法定原則的內涵是指物權的種類、內容、效力以及公示方法由法律規定,原則上不能由法律之外的規范性文件進行規定,也不能允許當事人自由創設物權的種類以及確定物權的內容、效力和公示方法。作者比較了物權法定模式的表述方式和基本功能,并認為我國物權法中物權法定中的“法”應當被主要限定為法律;司法解釋應當具有一定的創設物權的功能;判例不能創設物權。當事人關于物權設定的約定違反物權法定原則的法律后果,應當根據不同的情況來確定。本文將從物權法定原則、顯著特點、主要內涵、政策導向等方面進行論述和分析，以增進對這一重要原則之本質的理解。.

[關鍵詞]物權法定原則局限性完善

一、物權法定原則的歷史發展及其含義

物權法定原則，是指物權只能依據法律而設定，禁止當事人自由創設物權，也不得隨意變更物權的種類、內容、效力和公示方法。物權法定原則源于羅馬法,在《羅馬法大全》中承認具有物權屬性的權利被限定為所有權、永佃權、役權和質權。后被繼受羅馬法的部分大陸法系國家采用。日本和我國臺灣民法對于物權法定原則作出了明確的規定。日本民法175條規定，“物權，除本法或其他法律規定外，不得創設。”我國臺灣所謂“民法”第757條亦規定：“物權除本法或其他法律有規定者外，不得創設。”此外，我國澳門民法典第1230條、韓國民法第185條、奧地利民法第308條也有類似規定。有的國家雖不采用明文規定的方式,但是民法理論與民法實務都采用該原則,德國民法雖然沒有明確規定物權法定原則，但是其學說和判例已將物權法定原則視為德國民法物權編的內容。德國民法學說上對物權法定原則的解釋與日本、我國臺灣地區的規定大體相同，即認為物權法定原則是指物權只能依據法律而設定，禁止當事人自由創設物權，也不得隨意變更物權的種類、內容、效力和公示方法

二、物權法定原則的內容

物權法定被視為物權法的首要原則，在整個物權法結構體系中處于樞紐的地位。物權法定包括四個方面的內容，即物權種類法定、物權內容法定、物權效力法定和物權公示方法法定。

1、物權的種類由法律明確規定。

物權的種類由法律明確規定，是指物權類型除法律明確規定外，不得創設沒有規定的新的物權類型。法律規定了幾種物權類型，就承認這幾種物權類型，如果當事人為了自身的利益而創設了新類型物權，那么這新的物權將得不到法律的承認，這種創設也是自始無效的，不具有物權法上的效力。物權種類主要規定在物權法中，但在農村土地承包法、礦產資源法、森林法、水利法、漁業法、海商法、擔保法等特別法中也規定了一些具體的物權類型。我國《民法通則》沒有采用物權的概念，而使用了財產所有權和與財產所有權有關的財產權的概念，其規定既不全面，也不科學。因此，建立完善的物權法體系，尤以物權種類的選擇為重要。

2、物權的內容由法律明確規定。

物權的內容由法律明確規定，是指物權主體的權利義務的內容由法律明確規定。當事人不得創設與物權的法定內容相悖的物權，即“內容固定”，物權法定原則規定了此種物權具體應含有哪些內容，例如所有權，其內容表現為占有、使用、收益、處分這四項權能，當事人設定的所有權最多可包含這四項內容，如果增設其他內容，那這種增設也是無效的。法律對新增設的內容不予保護。要求物權人在行使其物權時，必須嚴格遵守法定的物權權利的范圍，超出或違反法律的規定，屬于權利濫用，是法律所禁止的。

3、物權的效力由法律明確規定。

物權的效力由法律明確規定，是指物權的法律效力由法律明確規定，當事人不得創設。物權變動時，當事人的行為若違反了法律的規定，就是無效的，物權變動中當事人的行為如果想具有物權法上的效力，就必須符合法律對物權變動的各項要求。物權效力就是物權所具有的法律強制力，是物權權能在法律上的合理延伸。各類物權既有共同的效力，也分別有其自身特有的效力，但都以法律的明確規定為限。

4、物權變動的公示方法法定。

物權變動的公示方法由法律明確規定，就是法律明確規定物權變動時應當采用的公示方法，非以法定方法公示，物權變動行為無效或不得對抗第三人。當事人之間進行的物權變動，必須進行公示，且公示的方法必須符合物權法的規定，例如，動產的公示為交付（占有），不動產的公示為登記。只有如此，才能獲得法律所賦予的物權變動的公信力，否則就將承擔物權變動不生效或被撤銷或不能對抗第三人的不利的法律效果，此為“公示方法固定”。物權變動直接影響相對人及第三人利益，關涉到社會經濟秩序和交易安全，客觀上要求物權變動應當采取一定方式公布于眾，使外人能清楚地認識物權變動的內容。各國法律正基于上述原因，大多明確規定物權變動的公示方法，嚴格物權變動形式。

三、、物權法定原則建立的根據

如前所述，學界盡管對物權法定之程度表述，及物權法定之“法”之界定，寬窄不一，但都基本上是承認這一原則的。而對于物權法定原則建立的根據，對此，學術界有不同的理解。下面我將試圖從兩個方面：一是歷史考察的角度，二是實證考察的角度，來論證物權法定原則建立的依據。

在羅馬法中，馬爾西安在《法學階梯》第三卷內這樣論述到，根據自然法，一些物為一切人共用，一些物為市有，另一些物不屬于任何人，還有大部分物可因不同原因而為任何一個人私有。保羅在《論韋得里》第三卷中這樣論述到，用益權是以不損害物的本質的方式使用、收益他人之物的權利。由此，我們可以看到古羅馬法上，物權法定主義的影子初步已隱約可見，但物權法定主義應該說真正始于1804年《法國民法典》。18C中葉以來，由于生產力的不斷發展，歐洲大陸的資本主義經濟越來越需要擺脫封建桎梏的束縛。在法國古代法中（指大革命前的立法），特權為數眾多具極為復雜。源于各種各樣的土地租賃關系，針對這樣一種舊政權賴以生存的物權體系，資產階級革命成功以后，必須要對基進行重新整合。因此，特權的種類、內容皆由國家法律予以規定，這樣既有利于經濟生活有利于新生政權，防止封建復辟。由此可見，物權法定的產生源于歷史的真實，源于時代的需要。此后，物權法定主義在德國人那里得到了空前的體系化，而我們從德國的立法背景可知，德國物權法定主義實質上也是對封建物權乃至對封建制度的一種批判。（對于此點，文章后部有詳述）除此之外，日本和我國臺灣地區民法也明確規定物權法定是為了整理舊物權，防止封建的復辟。

所以我認為，物權法定主義產生于變革，這是一種特定條件下的必然選擇。物權法定主義從產生到現在，它的意義顯然已經不在于反對封建舊物權的復辟，它在被應用于實踐的同時，又獲得了更多的價值與功能，而正是因為它吸取了許多新的元素，才漸漸被各國所用，否則的話，若只有具有反封建的功能，而且又造成物權上過于剛性，就顯然與社會脫節，最終會被廢棄。對于物權法定主義的現實中的功能，理論界也有不同看法。我認為，可以從以下三個方面把握。

首先，從民事法律制度本身而言，物權法定主義便于物權公示，從而有利于維護交易安全并減少交易費用。作為規范財產歸屬和交易的法律，物權法和債法的一個中心目的即是消除私人談判的障礙的，可以歸納為三種費用：信息傳遞費用、監督費用及對策費用。物權法通減少這些費用，從而有助于私人協議的達成。這就是規范的科斯定理：建立法律以消除私人協議的障礙。

其次，從立法技術而言，物權法定主義有著體系化中的合理性。其是透過整個法律制度的安排來完成，物權與債權相互區分與獨立的體例是物權法定主義合理性的依存之所。物權法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規則的立法主義為基礎，運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，從立法體例上則追求法典化的立法模式。[16]

再次，從一國的經濟、政策角度而言，物權法定主義是保證一國之基本經濟制度所導致的物權制度設計方案不可由私人意志加以改變的必需。[17]物權法以財產支配為中心，以對財產的占有為起點，表達的是社會財富的一種分配方式，也是社會正義的一種分配方式。不同的國家、不同的歷史階段、不同的政策制度和社會價值觀念等等，都決定了物權制度的不同。所以，不同的物權制度的選擇，在很大程度上體現了一國經濟制度和政治制度的選擇，而物權法定主義恰好有利于保障這些不同選擇。

總而言之，物權法定主義的階段不在于邏輯上的自足圓滿，而在服務于生活，解決社會生活中的實際問題。正因為這樣，我們在面對物權法定主義所帶來的弊病時，才有理論勇氣找到一個妥善解決之道

四、違反物權法定原則的法律后果

如果設定物權的內容中，僅違反禁止性規定的部分無效，且該部分無效不影響其他部分的效力，則去除該部分后，其余部分仍然有效。如《擔保法》66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”如果當事人間有流質契約的約定，則僅此項約定無效，而非所涉及的質押行為整體無效。如果當事人創設物權的法律行為雖然不能發生創設物權的法律后果，但是該創設行為如果符合其他法律行為的要件，則當事人之間仍然產生該法律行為的法律效果。如，當事人約定：房屋出租人侵害了承租人的優先購買權時，承租人可以主張出租人與第三人的買賣無效。法律并未賦予承租人的優先購買權以物權效力，因此出租人便不能主張買賣無效，但其可基于違約損害賠償尋求債權上的救濟。

我國《物權法》只規定了“物權的種類和內容，由法律規定。”，當事人不能創設法律未規定的物權，未明確規定違反這一原則的法律后果，但在我國《物權法》以外的其他法律條文中對違反物權法定原的法律后果有明確規定。1、違法物權法定原則將不發生物權效力。例如，《擔保法解釋》87條規定“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還與出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持”。當事人雖名義上使用“質權”等術語，但其內容卻違背了法律的規定。質押權人對質押物并無權利，根本不能發生物權法上的效果，即不發生物權之效力。2、物權有效，但約定中違反法律規定的物權內容無效。如《擔保法》66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有”。如果質押合同內容涉及流質條款，則僅此條款無效，不影響質押合同的整體效力，質押權仍然有效。我國物權法律體系中對違反物權法定原則的法律后果規定的不夠詳盡，而且我國民眾物權法意識極差，未經法律訓練的很少有人知悉這一原則。盡管大陸法系其他國家鮮為違反物權法定法律后果的具體規定，但在我國卻很有必要。立法機構應盡快頒布相應法律，維護物權法定原則的實施，便于司法實踐中處理違反物權法定原則的情況。

五、物權法定原則的理論依據及合理性

大部分大陸法系國家的物權法均采納物權法定原則做為一項物權基本原則，我國《物權法》也采納了物權法定這一原則。物權法定原則的理論依據及合理性主要體現在以下幾個方面：

1、物權法定是市場穩定的需要。

物權屬于絕對權，具有對世性、排他性的特點。當事人之間設定物權之后，就具有了對世性，任何第三人不得侵犯，如果允許當事人自由創設物權的類型，那其他人的權利很容易就被侵犯，這不利于市場的穩定與平衡。所以法律規定了物權法定原則，對于當事人創設的物權不予承認，以保證其他人的利益安全。

2、物權法定是充分行使物權的需要。

物權的種類和內容由法律規定，對物的利用必須在法律允許的范圍內盡量發揮物的價值，充分利用，否則，就會失去了利用的價值，如果允許放任其行為，那必定會對物的利用不盡其數，這表面看來好像是一種充分利用，但實際上卻是因沒有限制而會造成極大的浪費，利用方式繁多，造成無論哪種方式都得不到充分的行使，最終會影響了交易的效率，市場的發展。

3、物權法定基于公示的需要。

物權法定和物權公示關系密切，物權法定的一個很重要的功能就是便于公示。不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。

4、物權法定是保障交易安全便捷的需要。

法律明確的規定了物權的種類、內容、效力、公示方法，使得人們在物權交易時有章可循。根據物權法定原則，人們遵循法律的規定即可，依法行事，既有了效率，又保障了交易安全。

5、物權法定是適應管理的需要。

我國目前大力發展市場經濟，國家通過宏觀調控對社會進行管理，國家對沒有一定規律的事務是很難進行管理的，只有利用物權法定原則，將物權類型化、固定化，管理才能更方便。

六、物權法定原則的局限性

任何事務都有兩面性。物權法定主義原則保障了交易安全,增強了市場的穩定性。但從另一個角度看，法律的穩定性就是保守和僵化。物權法定主義的局限性隨著社會情勢的變化而越來越明顯的顯露出來了。第一，由于不能對新型物權的及時承認，導致了物權法一定程度上與社會實際的脫節，物權法體系陷于一種有缺陷、不完整的狀態。第二，由于體系上的缺陷，使現行法應有的功能不能很好地發揮作用，使得物權法的實際作用大打了折扣。第三，使現行物權法的運行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法律來調整社會經濟活動的目的，即現行法律欠缺了當前事態所必須的規范或規范不完備，這就需要進行必要的補充。

物權法定原則的局限性更深層次地表現為人的認識能力與社會發展之間的矛盾。在立法技術上，物權法定原則有其固有的缺陷，立法本身也是一項探求真理的認識活動，必然受到人的認識能力的限制，因為有限理性所產生的立法的滯后性本來就是法治傳統不可避免的一個方面。如果嚴格恪守物權法定原則，會使法律失去應有的靈活性，抑制新型權利的出現，也會壓抑民間社會對權利的創新功能，將權利的源泉更多地視為來自國家權力，而不是來自市民的社會實踐活動。法律的穩定性與靈活性是法律價值中一對永恒的矛盾。物權法定原則過多地注重了法律制度的穩定性和安全性，而忽略了法律的靈活妥當性。

法律是社會物質生活條件的反映，物權法定被確立為一項基本原則，雖然有其合理性，并為各個時代社會經濟發展發揮了規范作用。但它的局限性隨著社會的發展顯現出來。在封建社會末期以前，物權法關注物的利用。隨著資本主義的發展，物權法越來越注重財產交換的安全，要求所有權可以自由支配，并具有相同的內容，但是到了后來，以所有權為中心的物權法觀念受到了挑戰。經濟發展的需要使人們更加注重物的利用，物權法制度又演示出一幅“從歸屬到利用”的返古現象。所有權的絕對性也受到社會公共利益以及國家公法上的限制，而對所有權絕對性的限制又可產生他物權，如習慣上的在他人土地之上通行的地役權。物權法定制度有助于物的經濟效用的發揮，實際上只是關注了絕對自由的所有權對自由經濟的推進作用，而沒有注意到現代物權法“從歸屬到利用”這一物權制度的轉變，也忽略了社會公共利益及國家公法對所有權的限制。因而，物權法定制度有助于發揮物的經濟效用的觀點，也有其局限性。

社會的發展并不是在人們的設計中完成的，法律總是滯后于社會生活的需要，法律的穩定性越強，滯后性就越突出。當物權法定制度不能適應社會發展的需要時，物權法定的效用更主要地體現在它的負面影響上，其原先所具有的調整物權的功能轉而成為限制新的物權種類創設發展的障礙，其穩定與安全的保障則轉化為刻板的教條而壓抑了社會創造的活力。

七、物權法定原則的完善

物權法定原則雖然有缺乏靈活性等弊端，但我們也不能因此而拋棄對法律安全性的追求，因為失去了安全性的基礎，法律的靈活性造成的必是混亂。人們所要做的，就是盡可能地通過合理的制度配置在法律的穩定性與靈活性之間尋求一種平衡。

現在，學者們已經普遍認識到，物權法定原則在整個物權法體系中是十分重要的，但是也不能因為過分強調此原則，而使物權法成為封閉的立法，使之與社會的發展脫節，變成僵化的沒有生命力的禁錮物權法發展的原則。因此，隨著經濟的發展，該原則必須做出相應的調整，即使之“弱化”，即允許行政法規、司法解釋等設立物權，以更好地發揮其作用。

如何克服物權法定主義的局限性，如何協調“于社會生活之長久醞釀，習慣之反復踐行所生的新物權與物權法定主義之沖突”，成為一個重要的課題。如前所述，基于人類認識能力的有限和經濟發展的迅速，立法總是呈現滯后的特點，表現在物權法上則是物權種類的、效力的殘缺遺漏。為緩和物權法定的僵硬性,應當把行政法規納入“法律”的范疇,使行政法規也可以創設物權,待物權法修改時再將其提升到物權法中。因為這有利于保護當事人的利益,也不違反《立法法》的規定。《立法法》第9條規定,“本法第八條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規……。”行政法規較之法律有其靈活性的特點，而且由國務院制定的行政法規有利于在全國范圍內統一實施。此外，最高人民法院的司法解釋對指導司法審判實踐有重要的作用，也應將它納入物權法范疇，對創設的物權承認其法律效力。

物權法定是基礎，不能丟棄，沒有了物權法定，也就沒有了物權存在的基礎，失去了物權與債權的劃分標準，必須正確面對物權法定的弱化，用這種弱化去克服傳統的物權法定所帶來的種種漏洞和缺陷，，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。這是因為：用傳統的物權法定來限制物權的種類和內容已不現實。社會發展的非常迅速，物的范圍也已有了新的發展變化。從物權種類看，近年出現了許多的新型的物權，如我國特色的國家所有權與經營權的分離，這是經濟政策的產物。還有市場經濟的新生物，預售房屋的登記，使預購人獲得了相當于物權的權利；從國家管理和經濟政策角度講，物權法定也應該弱化。我國目前大力發展市場經濟，國家只擔當宏觀調控的任務，放手搞活市場，應該有靈活的法律和政策去適應、去規范調整，物權法定的弱化正好能滿足這一要求，而傳統的物權法定會導致交易過于僵硬，保守，缺乏應變能力，會使整個社會發展不穩定。我國已加入世貿組織，大陸法系國家的物權法定已弱化，我國若還固步自封，必將與整個世界的法制發展都不相協調，使我國的物權法很難邁出國際化的步子。

【主要參考資料】

1、鄭立、王作堂主編《民法學》

2、梁慧星主編:《中國物權法研究》下冊,法律出版社1998年版

3、史尚寬:《物權法論》,中國政法大學出版社2000年版

4、謝在全:《民法物權論》上冊,中國政法大學出版社1999年版

5、王澤鑒：《民法物權》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版

6、王立明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第87頁，第95頁

7、尹田：“論物權法定原則的解釋及其根據”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期。

8、徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1993年版

9、陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版