行政程序判斷模式研究論文

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【摘要】

從辯證的角度考量行政程序，我們發現其既有正面效應也有負面效應。只有正當行政程序才是行政機關在行政過程中所必須遵循的準則，才是真正保障公民權益的公正而民主的程序。在此基礎上，本文重點探討了正當行政程序的傳統判斷模式和整合分析模式。

【關鍵詞】行政程序；正當行政程序；利益衡量；整合分析；最低限度公正

一、引言

自20世紀80年代末以來，在中國這一傳統的“重實體、輕程序”的國度中逐漸形成了一股“程序熱”的研究浪潮，學者紛紛著書立說，批判反思傳統的程序觀念，引進介紹現代西方的程序理念。這些從不同視角對行政程序及程序法進行的闡述，對于構設未來中國統一的行政程序法典、從整體上推進行政法治建設無疑是有益的。據筆者所知，行政法上尚無其他課題能同時得到這么多專家學者的關注。著述之多，令人切實感到行政程序的重要性。有些論者甚至提出了“法即程序”的觀念，[1]從表面看其似乎很重視程序，但實質上卻不無對程序的誤解之處，不無對法治的實體與程序關系的誤解之處。強調程序的重要性，無疑可以糾正我們傳統的一些錯誤觀念，但對于法治而言，它不是惟一的，人為地夸大程序的意義，既是對程序意義的誤解，更可能因為“程序功能的超載”而導致人們對程序功能的失望，矯枉過正往往會弄巧成拙，所以有學者警告道：“僅依靠程序以達致正義，乃是現代自由主義的謬誤。而正是這種謬誤使希特勒那種全權性政權獲得形式合法性具有了可能。”[2]于是起源于英美法的正當法律程序（dueprocessoflaw）由于其承載著一定的價值理念，使法律程序具有某些實質性的內容，而成為建構各種程序的基準與指南。“在我國的法治國家建設中，首先必須高度重視法律程序的建設和完善，但同時，這種法律程序的建設有表現具有實質性的內容，而不僅僅是‘為程序而程序’的法律形式正義，不具有實質內容、缺乏明確目的指向的法律程序極有可能流于過場，從而導致程序的夭折。”[3]因此，這就要求在辯證地處理好程序與實體關系的同時，關于行政程序本身我們也要辯證地對待。目前中國在有關行政程序價值的研究中，過于強調其正面效應，而忽視對其負面效應的研究，這種做法應予以糾正。行政程序不必然就是“正當行政程序”，只有正當行政程序“才具有目前諸多論者所主張的價值，才是行政機關在行政過程中所必須遵循的準則，是為保障公民權益而由法律規范規定的、公正而民主的程序；而一般的行政程序則往往具有正負兩方面的效應。實際上，人們在強調程序價值的時候，已經自覺或不自覺地將正當程序視為其賴以主張的對象。”[4]據此，筆者以為當前學界、實踐界主張要重視行政程序時的話語語義，其實不應是籠統地指一般的行政程序，而應是正當行政程序。本文所要解決的重點問題是如何判斷行政程序的正當性。

二、正當行政程序的傳統判斷模式

究竟什么樣的程序才算正當呢？在美國，這個問題被稱為是正當法律程序所面臨的三大課題之一，歷來受到學界與實務界的廣泛關注。“判斷程序保障到什么程度才算正當，已成為正當法律程序最重要的問題，而判斷標準的建立，也成了對法院的重大挑戰。”[5]從歷史的視角來看，人們構建的判定一項程序是否具有正當性的模式大體有五種：

第一種是絕對工具主義觀。絕對工具主義判斷一項程序的正當和優劣與否，是憑其是否和在多大程度上能夠獲取準確的事實，即“結果的有效性”。在思想史上，這一理念可以追溯到功利主義哲學的創始人杰羅米•邊沁。邊沁指出，“實體法的唯一正當目的，是最大限度地增加最大多數社會成員的幸福”，“程序法的唯一正當目的，則為最大限度地實現實體法”；“程序法的最終有用性取決于實體法的有用性……除非實體法能夠實現社會的最大幸福，否則程序法就無法實現同一目的”。[6]該模式認為法律程序作為用以確保實體法實施的工具，只有在具備產生符合正義、秩序、安全和社會公共福利等標準的實體結果的能力時才富有意義，才是正當的。換言之，只要結果好，過程也就是好的，過程的意義在于結果之中。邊沁的思想對后來一些英美學者產生了很大的影響。如諾齊克認為，程序不是為了它本身的目的，確保它本身的內在價值而存在的，正當法律程序充其量只是保護實體權利的手段。弗里德曼也認為：“檢驗法律制度的最終標準是它做些什么，而不是如何做和由誰去做，換言之，是實體，而不是程度或形式”，“程序僅僅是相對于一定目的的手段而已，實體法告訴我們程序的什么部分是最重要的。”[7]絕對工具主義觀揭示了法律程序在確保實體法目標得以實現方面的工具性價值，為人們評價法律程序提供了一項重要的標準，但其將這種工具性價值強調得過了頭，以致于無法對程序的正當性作出全面的認識。在人們構建行政程序的過程伊始，由于奉行絕對程序工具主義的理念，過分強調了程序的工具性，使得許多行政程序在運行中并沒有能夠體現公民的參與意識，并沒有能夠有效地防止行政權的濫用，并沒有能夠更好地保護行政相對人的合法權益。這種行政程序顯然不具有人們所期望的內涵，因此不能稱為是正當行政程序，而只能叫做一般行政程序，其中甚至有不少是不當的行政程序。[8]

第二種是相對工具主義觀。該模式由R.德沃金提出，[9]基本上也堅持了程序工具主義的立場，但同時允許人們在追求工具性價值目標的同時兼顧一些獨立的價值。這些非工具性目標主要有兩個：一為無辜者免受定罪的權利；二為被告人獲得公正審判的權利，應通過這種限制減少“道德錯誤”。德沃金認為，絕對工具主義理論過分強調了程序的工具性價值，以致于不否認正確的裁判結果可通過不公正的程序而形成，因此人們在追求工具主義目標時應該受到正義原則的限制。這一模式雖然對絕對工具主義觀作了一定的修正，與絕對工具主義觀相比在理論上有了很大的進步，不過遺憾的是論者們并沒有進行深入地探討。同時，由于該模式仍然強調結果的有效性，所以在實踐操作上人們往往會為了結果的更好實現而廢棄所謂的非工具性價值。

第三種是經濟效益主義觀。該模式是由以R.波斯納為代表人物的西方經濟分析法學派提出的。他們認為，法律程序必須有助于減少法律制度運作過程的成本，從而相應地使法律運作過程的經濟效益最大化。法律程序的成本一般有兩種，一種是通過程序獲得錯誤結果而發生的成本，另一種是在程序的進行過程中直接投入的資源所產生的成本，法律程序的目的就在于最大限度地使程序的錯誤成本與直接成本之和最小化。[10]從本質上講，這一觀念仍屬工具主義觀，因為它堅持所謂“程序不過是最大限度地實現某一外在價值目標的工具”，只不過這里的“外在目標”是最大限度地提高經濟效益或增加公共福利。經濟分析法學家對法律程序進行了細致的經濟分析，使得法律程序價值問題的研究開始從傳統的定性分析走向定量分析。同時，這也使我們在評價和建構一項行政程序時應將經濟效益作為一項基本的價值標準，如果沒有正當的理由，行政機關不應不適當地增加經濟資源的消耗，同時，在兩個同樣符合其他價值標準的行政程序中，應該選擇其中消耗較少的一個。但這種模式的缺點也是顯而易見的，人的生命、自由和人格尊嚴是不能用金錢來衡量和計算的，作為惟一的判斷基準，顯然缺失正當性。對此，波斯納反駁道：“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。”[11]

第四種是程序本位主義觀。該模式對法律程序做出了完全非工具主義的解釋，認為評價法律程序的價值標準在于它本身是否具有一些內在的優秀品質，而不是它在確保好結果得以實現方面的有用性。這一理論與德沃金的觀點最大區別在于其強調程序獨立的內在價值，這種價值能使個人保持一種道德主體的地位。程序本位主義觀認為程序的價值不在于程序作為實現實體法的手段的有用性，而在程序具有獨立于實體的內在作用，所謂“結果無關緊要，意義在于過程之中”。程序本位主義觀要求構建行政程序時必須關注程序的德性，它是使法律程序成為可能與人性相一致從而為人所尊重的所接受的那些品質。美國法學家羅伯特•薩默斯于1974年發表的論文《對法律程序的評價與改進：關于“程序價值”的陳辯》，首次提出了法律程序的獨立價值標準問題，引起了學者們的強烈反響。另一位美國學者貝勒斯則通過對英美學者20余年來的有關研究成果的總結，從更廣泛的角度進行理論思考，提出了系統的“程序正義”理論。[12]1981年，馬修發表了題為《正當行政程序：對尊嚴理論的探求》的文章，[13]以美國聯邦最高法院對行政案件中正當法律程序原則的解釋為素材，對美國憲法上的“正當法律程序”原則賴以存在的基礎作出了嶄新的分析和論證。該理論從維護人的尊嚴的直覺意義出發，認為評價法律程序正當性的主要標準是它使人的尊嚴獲得維護的程序，尊嚴價值大體包括平等、可預測性、透明性、參與、隱私等方面，從而闡述了程序正義的核心內容，完成了薩默斯等人未完成的任務，賦予了程序內在價值以全新的意義，徹底地堅持和論證了程序正義的獨立性。[14]程序本位主義觀對正當行政程序的構建有著直接的影響，這一理論的核心內容是通過一系列的內在價值來影響行政程序，使之充分具備正當性。但令人遺憾的是，這一模式又將“重實體、輕程序”的錯誤做法推向了另一個極端，主張以“程序法中心論”取代“實體法中心論”。[15]這一理論的缺陷在于，它把程序與程序的結果完全混為一談，認為公正的結果是正當程序的必須與邏輯延伸。事實上正當程序只是結果公正的必要條件，而不是充分條件。在程序本位主義理念指導下建構的行政程序，也不完全都是正當行政程序，有時也可能是一種繁文縟節、形式主義的行政程序，如向政府部門申請營業執照，向某一機構申請辦理某種許可證等，這時人們往往要經受一系列的步驟和程式，其程序不僅繁瑣復雜，而且費時耗力，有些甚至演變成專門限制、刁難行政相對人的手續。而有些行政程序則過于強調參與、合意與公開，使得在某些情況下（如緊急狀況）行政效率大大降低，公共利益難以得到及時、有效的保護。這一點正如美國聯邦第二巡回區的弗倫德列法官所說的：“假如欠缺基本的程序保障，那么公民就可能受到任意行政決定傷害的威脅；如果程序過于繁瑣，那么它不僅不能達到公正結果的目的，而且將使有限的人力和物力資源轉移到在官僚消耗的無用功上。”[16]

第五種是利益衡量模式。該模式是美國聯邦最高法院于1976年在“馬修訴埃爾德里奇”一案中發展出的一種新型的判斷程序正當性的標準。[17]所謂利益衡量模式（interestbalanceanalysis），是一種三階式的利益衡量方法，其中：

X=可能受到政府行為所影響的私人利益。

Y=利益在程序中被錯誤地剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產生的利益。

Z=政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔。

針對具體的行政行為分析時，如果X+Y﹥Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y﹤Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的成本，因而現行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。也就是說現行的程序已經夠“正當”了。利益衡量的精髓是成本與利益分析，是一種奉行經濟理性的決策模式，在此模式下，法律程序存在的正當性基礎，就在于其正面的作用大于負面的作用。利益衡量模式的優點在于使正當法律程序這個模糊的概念變得明確且易于操作，由法院所列舉的三要素可以發現，法院所關心的重點是以行政行為的正確性為前提下的相關利益衡量，其對正當程序所關心的重點是各方的利益，這說明了人們對程序要求的基本觀念已經開始轉變，判斷者逐漸意識到了聚焦一種價值的謬誤。不過這種意識與做法也僅僅淺嘗輒止，程序本身的價值以及與程序相關的一些因素仍然未能得到考慮與規范，因此也受到學者們的反對。[18]反對者認為X、Y、Z如何量化是很件困難的事，利益范圍周延性的問題更是令人難以信服，誰能肯定是否“只有”這三項利益應該被納入考慮范圍呢（而這恰恰是問題的重點）？進一步講，這種功利性的利益衡量模式，往往使正當法律程序包含的受尊重的感覺、參與感以及行政程序的透明性等內在價值變得蒼白無力，使得程序僅具有工具理性等等。

三、正當行政程序的整合判斷模式

多數情況下，行政程序與正當行政程序并不完全一致。正當行政程序是行政程序的“當為”概念，是正當程序理念在行政程序中的應用。同時，實踐也證明并非一切行政程序都是正當的，此中包含著價值判斷的問題。但難點在于堅持什么樣的判斷基準，單一的還是綜合的，簡單羅列的還是整合分析？以上五種評判模式分別從不同的角度對行政程序的正當性進行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但它們都只是抓住了程序價值問題的某一方面，也因此都程度不同地有著絕對化和片面化的缺陷。事實上，作為一種法律制度，正當行政程序構建與評判的標準也應該是多樣性、綜合的，以一種價值來判斷程序的正當性顯然有失偏頗。因為人們對于程序的訴求不僅在于程序在實現某一實體功能時的有用性和有效性，而且在于程序本身的內在品質或者內在的善，從而最大限度地體現了形式公正，最大限度地體現人道和人格尊嚴；不僅在于程序具有形式正義，而且在于程序能夠促進實體正義的實現；不僅在于程序能夠體現公平正義，而且在于程序能夠促進效率；不僅在于程序能夠維護公共利益，而且在于程序能夠最大限度地保障公民的基本權利。因此尋找一種新的判斷模式已經刻不容緩。

眾所周知，行政程序決不僅僅是行政主體單方的意思表示，更不是用來約束公民、組織的工具，而是要體現出民主、責任、參與、法治的訴求，因應于此，正當性判斷的基準也應當是一種整體性的指標，這也恰恰與法哲學出現的一體化趨勢相回應。[19]以多元化的標準來規范和整合行政程序，而不是只按照某種單一的標準進行判斷，盡力克服程序固有的缺陷，無疑也是行政程序法治化的核心與重點。前述第二、三、四種模式雖然隱約體現了這一要求，但其視角仍然過于褊狹，仍然未能擺脫傳統觀念的束縛。面對不同模式的程序價值研究局面，實在需要從不同的視角和更高的層次進行理論的“整合”。所以，筆者認為真正的整合分析的模式才是正當行政程序的判斷基準，據此構建的行政程序方可體現了現代法治的精神，不僅可以有效地實現行政目的，而且可以更好地保障行政相對人的合法權益。整合的內容至少應該包括以下四組參數：

（1）程序外在價值與內在價值的辯證統一。

（2）公平與效率的辯證統一。

（3）個人權利和公共利益的辯證統一。

（4）程序正義與實體正義的辯證統一。

所謂整合是指將行政程序視作一個整體，并結合具體情況，根據具體的時間、地點、條件進行分析選擇，對此四組參數進行判斷取舍。在整合分析的過程中，程序對于任何一種價值的放棄，都必須要有足夠的、充分的正當理由予以說明，否則即為不當。以行政程序的內在價值與外在價值的辯證統一為例，當二者發生沖突，要犧牲其中一種價值時，必須判斷行政程序的選擇是否給予了合乎理性的、能夠得到正當化的依據，“為了保證決定的合理性，必須要求在認定事實陳述和適用法律的主張之中闡明其理由，舍此沒有更有效的辦法”。[20]其次，對于任何一種價值的選擇，都必須使程序滿足“最低限度的公正”，也就是說某些程序要素對于一個法律程序來說是最基本的、不可缺少的，否則不論該程序的其他方面如何，人們都會感到程序是不公正和不可接受的。以公平與效率的辯證統一為例，雖然在緊急狀況下行政效率是首要價值，但由于“最低限度的公正”為程序及其結果提供了某種正當性，所以對于緊急狀態下的一些行政程序人們還是會自愿接受的。第三，整合分析一項行政程序的正當性，要看該程序對于任何價值的取舍是否滿足了人們的合法預期。在行政程序中，相對于法定的行政程序而言，任意性的行政程序是非常多的，特別是當前在新公共管理運動的指導下，政府積極參與社會生活的方面，使得其許多的新型的行政運作方式已經突破了司法審查的范圍，[21]此種情形下，合法保護相對人因為行政行為而產生的對預期的信賴便顯得十分必要了。以個人權利和公共利益的辯證統一為例，正當的行政程序顯然既要回應分散的個體的短期自我利益，又要支持較為模糊而經常被誤用的“公共利益”。決不能借著公共利益的幌子，使個體的合法權益受到侵害。合法預期的保護既是一種程序性的保護，也是實體性的保護，旨在滿足行政程序“法治”、“信賴保護”、“經濟效率”等要素。[22]此外，整合分析一項行政程序的正當性，還要處理好程序與實體的關系，進而實現社會正義。晚近以來，隨著形式理性的擴張，行政法也被單純地視為了是程序性的法，[23]問題在于行政程序與實體總是相互交織、同時存在，這就要求我們要根據不同的實體目的、不同的行政過程判斷相應行政程序的正當性，既要反對“意義在于過程之中”的程序本位主義，又要反對否認程序獨立價值、視行政程序為行政機關實現行政目標的工具主義程序觀，努力實現程序正義與實體正義的辯證統一，體現社會正義。

美國聯邦最高法院大法官富萊克弗特說：“正當程序，不同于某些法則，要非具有固定內涵，就不能不考慮時間、地點及情況等技術性概念……。正當程序非機械工具，亦非標尺，而是精細的調整過程，其間無可避免地將涉及憲法授權開發此過程的法官的判斷。”[24]這段話說明了“正當程序”內涵變動不定、隨個案而論斷的本質。社會生活瞬息萬變，社會對同一事物的評價會隨著社會的發展而不斷變化，人們對“正當程序”的涵義，在不同時期就會有不同的理解。為充分體現對權利的保障，以及實現行政法治，有必要對行政程序設置一些最低標準的公正，使其對程序保障和個案需要之間的關系予以調和，從而真正落實正當行政程序的理想。“這種要求之所以是最低的，是因為它是為克服一些人們普遍認為是不公正、不合理的情況而存在的，它只是確保程序正義得以實現的必要條件，而不是充分條件。”[25]筆者認為，確立行政程序的最低限度公正，旨在提高正當行政程序的判斷基準與水平，因此其也成為了整合分析模式的核心，有必要重點分析。目前學界對“最低限度”的認識也不是一致的，如鹽野宏主張告知和聽證、文書閱覽、理由附記、處分基準的設定和公布為正當行政程序四原則。[26]而美國學者福斯則認為正當程序包括足夠時間的告知權、咨詢權、調取證據權、查找反證權、當面交叉質證權、公平審判和公平合理審判地點權。就正當行政程序的重要領域——聽證而言，弗里德雷認為最起碼有三個基本組成部分，即無私的判決、對審判行為及其原因的告知和提供給個人用以表達對政府行為不當的機會。[27]目前，美國行政法領域的通說認為，行政程序的正當性至少應符合三點要求：第一，合理的通知。所謂合理的通知，不僅指被處分人應受被處分事項的合理說明，同時還指被處分人應當在合理的時間內獲得有關通知。這里的“合理”，應當按照事件的性質作出客觀的認定。第二，被處分人有提出證據和作出陳述的機會。至于這個過程是否應當公開，則視具體的情形而定。第三，公正的審判機關。這三點已被美國聯邦行政程序法所吸收。[28]英國國會委員會認為行政程序中的“自然正義”應包括：當事人應受告知、當事人應有表示意見的機會、決策者應該公正、決定應附理由、決定書應附記救濟途徑等。[29]我國臺灣學者認為正當行政程序就其意涵應包括公正作為義務、受告知權、聽證權和說明理由義務等四項。[30]大陸有學者認為“正當程序最低限度要求并不等同于基本制度，它僅指其中任何正當程序必不可少的制度。這些制度僅指告知，聽取相對方意見，說明理由。”[31]對于正當行政程序的最低限度，筆者認為有以下四項：公正是否作為義務；當事人是否受告知；是否給予當事人以表達意見的機會；是否履行了說明理由義務。最低限度的公正是整合分析模式中溝通程序各種價值的橋梁，由于它的存在，使得程序的內在價值具體而客觀化，使得程序的外在價值具有“德性”而易于讓人接受。

總之，由于行政程序具有動態性、開放性、歷史性與發展漸進性等特點，所以需要我們以多元化的判斷基準、多視角的分析維度去整合。整合分析模式無疑具備了這些優點，其不僅繼續了正當行政程序傳統判斷模式的合理因素，又拓寬了觀察、分析問題的視野；既兼顧了程序的各種價值，又設計了整合各種價值的方式方法。應該說是符合實際需要的，基本上可以實現程序外在價值與內在價值的辯證統一、公平與效率的辯證統一、個人權利和公共利益的辯證統一、程序正義與實體正義的辯證統一。

四、余論

應該說，改革開放以來，隨著我國民主法制建設的推進，行政程序建設已經有了初步的發展，如行政處罰法中規定的聽證制度，統一的行政程序法典也由專家草擬而成等等。但是客觀地說，盡管我們逐漸在擺脫程序工具主義的影響，但法律程序的建設還遠遠不能令人滿意。制定出的“行政程序”并未包含“正當行政程序”的基本構成要素，這使得人們在漸漸地失去對程序的信任，而這種信任也僅僅是剛剛建立起來的。所以此種情形必須要求我們區分行政程序和正當行政程序，區分行政程序的存在與行政程序的正當性，樹立正當行政程序理念，構建正當行政程序，從而提升行政行為運行的合法有效度。這種訴求極大地促動了對正當行政程序判斷模式的研究，因為一方面這樣的判斷標準可以提高行政程序立法的質量，使得法定程序隸屬于正當行政程序的范疇，從而充分發揮行政程序的積極作用，盡量避免和消除行政程序的負面影響。另一方面，在法律并無程序規定或規定不明確、不具體、不合理的情況下，科學合理的判斷基準無疑可以成為區分行政程序合法與違法的依據。在這里需要強調的是關于正當行政程序的判斷主體問題。理論上對正當法律程序的判斷主體是誰的爭論有兩種說法，一為立法決定論，一為司法決定論。[32]前者認為正當法律程序應由立法機關（包括擁有行政立法權的行政機關）通過具體的法律法規來決定；后者認為法院有權力也有義務去判斷具體法律法規中所提供的程序是否因為未達到憲法正當法律程序所要求的水準而違憲。中國的法律制度以成文法為主，所以在立法中應加強對正當行政程序的研究與規制，力爭使法定的程序都具有正當性。事實上，由于歷史的原因，在法定程序的嚴格度和明確度方面，中國比許多西方國家都需要走得更超前一些。但由于社會的變遷，行政程序法顯然不能解決公共行政領域所有層面上的正當程序問題，加之“正當”概念的不確定性，強調一部法律規制所有的行政行為便有顯得有些勉強，因此司法機關參與構建正當行政程序亦是十分必要的。這方面，我們可以借鑒國外的做法，用行政判例的方式確立正當行政程序司法審查的基準，大膽實踐正當行政程序的整合分析模式。

美國用憲法權威的方式確立了正當程序條款，推動了美國憲政的發展。而現在，正當程序已成為憲法的一項基本原則廣為世界各國所采納。“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最普遍性的概念。”[33]正當行政程序要表達的理念就是對行政程序的重視，通過行政程序約束行政權力，保障相對人權利，實現社會公正。但是，這種尊重并不僅僅限于重視“按法定程序”行使權利，更為重要的是要通過“正當”的行政程序行使權利。程序法規定、未規定甚至未予考慮的問題，在正當行政程序的語境下都應成為我們必須認真對待的內容，這也是我們在作出價值判斷時所遵循的原則和基準。

【注釋】

[1]參見肖鳳城：《論“法即程序”》，載《行政法學研究》1997年第1期。楊建順、劉連泰進行了反駁，見楊建順、劉連泰：《試論程序法與實體法的關系——評“法即程序”之謬》，載《行政法學研究》1998年第1期。在該文中作者對程序法與實體法的關系進行了辯證地分析：“一般情況下，程序法的功能是輔助性的，即輔助實體法功能的實現；例外情況下，程序法的功能是填補性的，即在沒有相應實體法適用于個案時，允許在不違反法律基本原則的前提下，遵循程序法的規定造法。前者是由程序法的“外在價值”決定的，后者是由程序法的“內在價值”決定的。”此后，肖鳳城又發表了再論、三論法即程序的文章。此次爭論對于我們厘清程序法與實體法的關系是有幫助的。

[2]美國學者AllanKeith如是說。參見[英]哈耶克著：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，三聯書店1997年版，第432頁，注釋33。

[3]應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第26-27頁。

[4]楊建順：《行政程序立法的構想及反思》，載《法學論壇》2002年第6期。

[5]葉俊榮：《美國最高法院與正當法律程序：雙階結構與利益衡量理論的演變與檢討》，載焦興愷主編：《美國最高法院重要判例之研究：一九九零—一九九二》，“中央研究院歐美研究所”出版1995年版，第96頁。另外兩大問題是：其一，正當法律程序的審查基準問題，尤其是與平等原則的分合以及司法審查的界限問題。其二，正當法律程序所保障的標的或對象問題。參見湯維建著：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年版，第59-60頁。

[6]JeremyBentham,ThePrinciplesofJudicialProcedure,in2worksofJeremyBentham,(J.Bowringed.1838-1843).轉引自陳瑞華著：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第28頁。

[7]轉引自陳瑞華著：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第29頁。

[8]SeeDanielHall,AdministrativeLaw:BureaucracyinaDemocracy,PrenticeHall,2001,pp.56-57.

[9]SeeR.Dworkin,AMatterofPrinciple,ClarendonPress,1985.

[10]SeeRichardA.Posner,AnEconomicApproachtoLegalProcedureandJudicialAdministration,JournalofLegalStudies2(1973),pp.399-400.

[11]（美）理查德·A·波斯納著：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。

[12]SeeMichaelD.Bayles,PrinciplesofLaw:ANormativeAnalysis,Dordrecht:D.ReidelPublishingCo.,1987;ProceduralJustice:AllocatingtoIndividuals,KluwerAcademicPublishers,1990.

[13]JerryL.Mashaw,AdministrativeDueProcess:theQuestforaDignitaryTheory,(1981)61BostonUni.LawReview.

[14]SeeJerryL.Mashaw,AdministrativeDueProcess:theQuestforaDignitaryTheory,(1981)61BostonUni.LawReview;DueProcessintheAdministrativeState,YaleUniversityPress,1985.

[15]參見（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學出版社1996年版，第64頁。

[16]張千帆著：《西方憲政體系》（上冊·美國憲法），中國政法大學出版社2000年版，第227頁。

[17]Mathewsv.Eldridge,424U.S.319(1976),fromD.J.Galligan,DueProcessandFairProcedures:AStudyofAdministrativeProcedures,ClarendonPress,1996,pp.201-204.

[18]ErnestGellhorn&RonaldM.Levin,AdministrativeLawandProcess,WestPublishingCo.,1997,4thed.,pp.234-236.

[19]近來，法哲學理論開始出現了一體化的發展趨勢，一些學者試圖在吸收各家各派觀點的基礎上創建一種綜合法理學理論。參見（美）博登海默著：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第197-

205頁。

[20]龐德語，轉引自應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第84頁。

[21]PeterLeyland&TerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraints&NewHorizons,BlackstonePressLtd.,1997,p.2.

[22]SeeSorenJ.Schonberg,LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw,OxfordUniversityPress,2000.

[23]StephenG.Breyer&RichardB.Stewart,AdministrativeLawandRegulationPolicy,3rd,Little,BrownandCompany,1992,Prefacetothethirdedition.

[24]JointAnti-FascistRefugeeCommitteev.McGrath,341U.S.123(1951)(JusticeFelixFrankfurter)

[25]陳瑞華：《程序正義論》，載《中外法學》1997年第2期。

[26]參見（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第191-193頁。

[27]H.Friendly,DueProcess-HowMuchIsEnough?ThePublicInterest,No.79,Spring,1985.

[28]參見史慶璞：《“正當法律程序”條款與美國刑事偵審制度》，載《輔仁法學》1995年第14期，第54頁。

[29]轉引自湯德宗著：《行政程序法論》，臺灣元照出版公司2000年版，第11頁。

[30]參見湯德宗著：《行政程序法論》，臺灣元照出版公司2000年版，第9-28頁。

[31]朱峰：《從劉燕文訴北大案看行政正當程序的評判標準》，載《政治與法律》2000年第5期。

[32]參見林國漳：《淺釋行政法學上之“正當法律程序”原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（一），臺灣三民書局1994年版，第77頁。

[33]（美）本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第46頁