無效行政行為制度立法研究論文

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摘要：行政法學界將有瑕疵的具體行政行為劃分為可撤銷行政行為和無效行政行為，并承認了相對人對后者的抵抗權，以期維護社會的正義保障私人權利。但我國并未建立完善的無效行政行為制度。為了完善無效行政行為制度，應該統一立法用語，區分“無效”“可撤銷”和“不成立”；承認公民相對的抵抗權；完善事后救濟手段。

關鍵詞：無效行政行為;相對抵抗權;無期限追訴權

一、學理上的認識

行政法學通說認為，具體行政行為一經做出，只要符合成立要件，不論其合法性如何，既推定其合法有效，相對人有尊重之義務，即推定其有公定力。[1]在公定力支撐下，才產生了隨之而來的確定力，拘束力和執行力，這里體現了行政效率原則；為早日達到行政目的，早日確定行政法律關系，對公定力的推定是有合理性的，但當相對人面臨重大且明顯違法的行政行為的時候，相對人僅僅有權通過事后的復議或訴訟的途徑獲得救濟，而無法對當時的行政行為進行抵抗，未免有失社會正義，是不太合理的，因此，行政法學界產生了所謂的無效行政行為的概念，即指那些形式上雖然存在，但因為重大且明顯違法，不待有權機關宣告，自始、當然、確定的不發生法律效力的行政行為。其有以下兩個主要的特征：

（一）無效行政行為的范圍上僅指“重大且明顯的違法行為”

此限定范圍是依大陸法系國家和地區通說，即其具有外在的“明顯違法性”和內在的“重大違法性”，前者指依一般公民之理性和經驗所能判斷的違法行政行為，后者指其違反了重要的法律法規，該通說在外國的立法上也有體現，比如，《聯邦德國行政程序法》第44條第一項規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”

（二）無效行政行為在效力上表現為“自始、當然和確定無效”

即從行政行為做出時，無需有權機關宣告就不具有任何法律效力，公民也沒有尊重該行為的義務，并享有對該行為抵抗的權利，甚至在某些情況下，公民可以采取警告、逃脫等方式進行正當防衛和對抗；這實質上就是賦予了公民在行政行為執行時“當時”的救濟手段，因其“當時”而不同于復議訴訟等“事后”救濟手段。即使在事后的救濟手段中，對于無效行政行為的救濟也不受時效的限制，相對人擁有無期限追訴權，即“做出無效行政行為的機關和其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效”。[2]對該無效行政行為，做出機關即使事后進行了追認、轉換等補救措施，依然不能被法律所承認而變為有效。“一旦法院宣布某一行政行為在法律上無效，那就如同什么事都沒有發生一樣。”[3]

雖然行政法學界承認了無效行政行為的相關理論，但同時也指出，應當堅持“可撤銷性構成一般原則，無效性為例外”[4]，可見無效行政行為是作為可撤銷行政行為的一個補充而存在的，是為了彌補后者沒有區分行政行為的違法程度上的差別，以及由此而來的面對特別情況（行政行為明顯且重大違法）時救濟手段的不足。也正是因為法律賦予了公民在面對無效行政行為時所享有的特別權利，也就造成了社會中潛在“危險”的存在，無效行政行為立法實踐也因此并非一帆風順。

二、對無效行政行為的價值分析

（一）無效行政行為相關理論中承認的相對人所擁有的“危險的”權利之“危險”主要表現在以下兩個方面：

1.行政目的的難以實現以及行政相對人行使抵抗權的巨大風險；

因承認了公民擁有抵抗權，并且是依自己的判斷來決定在何時針對何事行使該權利，每個人的理性和經驗不可能完全一致，在面對某些特殊的行政行為時，不同的人會有不同的選擇，這必然增加行政機關實現行政目的的成本，“確定明顯違法的標準既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓練的法學家的認識能力，而是一個典型的理智的公民的認識。盡管如此，明顯違法并不總是‘明顯’。在具體的案例中關于行政行為是否明顯且嚴重違法，完全可能發生爭議”；[5]同時，相對人依自己的判斷而對行政行為進行的抵抗很有可能直接導致行政機關的強制力壓迫，甚至可能引起事后司法權對其刑事責任的追究。[③]

2.會造成法律關系的不穩定；

行政行為做出后，即使本身是無效的，也很可能會衍生出其他法律關系，而賦予相對人對無效行政行為無期限追訴權無異于將作為其他法律行為或關系之基礎與本源的行政行為無限期地至于可以被攻擊的狀態，而且即便本行為可以被宣告無效，在本行為基礎之上繁衍出來的其他行為和關系卻在很多情況下值得法律保護，將其消滅，顯然不利于法的安定性以及社會關系（秩序）的穩定。

（二）無效行政行為所承認或賦予的這些權利雖有危險的一面，但也有其可取合理的一面，該制度的設立所追求的主要價值在于實現社會的正義，保護個人的權利：

公民行政法上的抵抗權，源于憲法之中，其依據是社會契約論和人民主權說，人民將一部分權利委托給國家，是為了讓國家保護公民的權利和自由，若其行為明顯違背了公益，嚴重侵犯公民權利和自由，那么人民理所當然有反抗之權利，法國人權宣言第二條規定：“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”該“反抗壓迫”的權利具體至行政法上就可通過無效行政行為的相關理論得以體現，即公民對明顯且重大違法行政行為有抵抗之權利，這里正體現了公民對社會正義的追求，這種追求一方面保證了公民自身的權利，另一方面又對行政權進行了限制，這兩個價值是應當肯定的。

（三）對于中國的特殊價值：

現在的中國正處于一個權利意識蘇醒的時代，一方面，我們開始積極的關注并維護我們的權利，另一方面，由于法治的不健全，通過制度內的途徑解決糾紛維護權利成本高昂、無時效性且很難有實際效果；因此，人身權財產權受到嚴重侵犯或無力承擔高昂的公力救濟成本的公民，選擇了以暴力抵抗尋求救濟[④]，而此種抵抗并未被現行法律所承認，這不僅不利于糾紛的解決，也會給相對人帶來巨大的危險。因此通過立法建立無效行政行為制度，承認公民對無效行政行為的抵抗權，對其進行必要的規制，是有必要的。

三、我國的立法現狀

在我國的立法中，不乏“無效”字眼，比如《中華人民共和國土地管理法》第78條規定：“無權批準征用，使用土地的單位和個人非法批準占有土地的，超越批準權限非法占用土地的……批準文件無效。”特別是在《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規定：“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效。”有的法律法規規章并未直接用“無效”，但其所規定的內容實際的承認公民對無效行政行為抵抗的權利，比如《行政處罰法》第56條的規定：“行政機關對當事人進行處罰，不使用罰款、沒收財物單據或使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉。”在事后的救濟手段上，2000年最高人民法院的《關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》首次確立了“確認無效”的判決形式，從而為無效行政行為的司法實踐提供了可能。

由以上的立法不難發現，現有的立法存在許多嚴重的問題：

（一）立法用語上，未嚴格區分“無效”“可撤銷”和“不成立”的行政行為。在具體法律條文上，三者關系模糊，甚至在有些條文中相互通用。比如《關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》第57條第二款規定“被訴具體行政行為依法不成立或者無效。”《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規定：“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效。”該條文中，對無效行政行為的范圍限定明顯過寬，并不是按照學理上的“明顯且嚴重違法”而限定，故此處的“無效”非學理之“無效”而實為可撤銷行政行為，該“無效”不是自始、當然、確定的無效，而主要是事后的有權機關的撤銷、變更、撤回等。

（二）未明確劃定無效行政行為的判斷標準，“無效的行為是指違法的情形已經達到重大明顯的程度，即任何有理智的人都能夠判斷該行為違法，因此不能取得公定力且自始沒有法律效力，在程序上不必經法院等國家機構撤銷，公民就可以不服從或在任何時候都可以請求法院予以確認。”[6]該段雖然表明最高人民法院承認了“明顯且重大”之標準，但并未進行進一步闡述和具體條款的細化，判斷標準依然比較模糊。

（三）在事后救濟上，未特別區分對于“無效行政行為”和“可撤銷行政行為”的救濟手段上的差異，這嚴重的影響了有權機關對無效行政行為相對人的救濟，無法真正的保護相對人的抵抗權，無效行政行為相關理論也就失去了存在的意義。

四、立法建議

依據前文中對無效行政行為理論的價值分析，結合我國立法的現狀，筆者提出幾點關于無效行政行為的立法方面的建議：統一立法用語，區分“無效”“可撤銷”和“不成立”；承認公民相對的抵抗權；完善事后救濟之手段。

（一）統一立法用語，區分“無效”“可撤銷”和“不成立”

1.“無效”行政行為與“可撤銷”行政行為的區別主要體現在，前者的違法程度更為嚴重且非常之明顯，正因為其違法的嚴重性和明顯性而必須被撤銷，即在法律上宣告其自始、當然、確定無效，而后者因瑕疵輕微或瑕疵并不明顯，有權機關保留了是否以撤銷為處理方式的決定權，若經審查認為應當撤銷，則將之撤銷，若因對公共利益或第三人利益的保護而認為撤銷會帶來巨大的成本，則適用變更、廢止等手段處理該有瑕疵行政行為。無效行政行為因其被撤銷的絕對性，而使公民可能對其行使抵抗權，而可撤銷行政行為因其撤銷與否有待有權機關決定，故相對人只擁有事后救濟權。

在立法上區分二者的關鍵在于明確無效行政行為的判斷標準，該問題將在本文“承認公民相對的抵抗權”部分進行闡述。

2.“無效”行政行為與“不成立”行政行為之區別主要體現在行政行為是否成熟，是否滿足成立要件，一般認為行政行為的成立要件為：主體方面，“行政行為必須是由行政主體做出或可以歸屬于行政主體的行為”；內容方面，“行政行為應是行政主體行使行政職權，履行行政職責的行為，包括與行使行政職權，履行行政職責相關的行為”；法律效果方面，“行政行為是產生法律效果的行為”，“只要行政行為使相對人受到了影響，就表明該行政行為產生了法律效果”。[7]無效行政行為首先必須能夠成為行政行為，即具有行政行為的外殼，在成為行政行為的基礎上再進行合法性的判斷；而不成立行政行為因缺乏行政行為成立要件，屬于未成熟的行政行為，對行政行為是否成立的審查，屬于特殊的合法性審查，其審查的是特定情況下的違法狀態（行政行為尚未成熟）。有學者認為“無效”與“不成立”二者在本質上是相同的：一個行政行為在其產生之時就不成立，那么當然就自始、當然、確定的不發生法律效力了。該觀點筆者不能認同，不成立行政行為僅指行政行為未成熟，缺乏某些成立要件，該瑕疵是否重大且明顯還需依具體情況而定，若并非明顯且重大之瑕疵，有權機關應該以補正等手段處理該行政行為，而非一概宣布無效予以撤銷，否則將浪費行政成本和司法成本，有損行政機關的權威，也不利于對法之安定性的維護。

（二）承認公民相對的抵抗權

中國是一個行政權極度強大的國家，正因為如此，才更應該承認公民抵抗之權利，但考慮到公民權的弱小，不宜承認其完整的抵抗權，否則會造成相對人過大的人身危險，不利于對相對人的保護，同時也會影響行政目的的實現。因此，筆者建議承認公民相對的抵抗權。

1.在立法手段上，承認相對的抵抗權應具體表現為：通過具體條款，明確承認相對人對法條所列舉的具體違法行政行為的抵抗的權利，并明確指出該特定行為即為無效行政行為。此種立法在我國成文法中已又體現，比如《行政處罰法》第56條的規定。

此種立法方式的優勢體現為在事前就明確了對無效行政行為的具體界定，減少了相對人對行政行為效力判斷之不準確性帶來的危險；降低了事后救濟上的困難（降低了有權機關在事后不予確認無效的可能）；并且也明確的告知了相對人，對此種行為，具體法律已經明確的承認了其抵抗的權利；同時也是告知行政機關，此處列舉之行為，你們決不可為，為者必將面對相對人之抵抗和司法權之追究。

2.在立法的條文上應具體體現為對以下幾類違法行政行為的細化和列舉：（1）主體資格方面明顯且重大違法，（2）內容方面明顯且重大違法，（3）程序和形式方面明顯且重大違法。

在學理上，行政行為無效的具體原因，主要有以下幾種：“（1）主體資格方面明顯、重大違法。行政主體在所做具體行政行為上未署名，未加蓋印章的，做出具體行政行為的工作人員未向相對人表明身份或者具有精神上的障礙的，都應屬于重大而明顯的違法。”“（2）權限方面明顯、重大違法。超越事務管轄權和地域管轄權，超越法定的級別管轄權和時間管轄權，超越授權和所委托權限的，都應屬于重大且明顯的瑕疵。”“（3）內容方面明顯、重大違法。”“內容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和權利義務的不可能。人的不可能，是指相對人對行政行為所設定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具體行政行為的標的物屬于法律上禁止作為標的物的物。”“權利義務的不可能，是指依據事實和法律，權利義務的發生是不可能的。”[⑤]“（4）程序和形式方面明顯、重大違法。”主要是指行政行為明顯且嚴重的違背法定的強制性程序和形式[8]。

由于承認了公民相對的抵抗權，那么，必須選取最利于相對人準確識別的無效行政行為設定抵抗權，而依以上對行政行為無效的幾種原因的分析，可以看出，第一種無效原因具有明顯的外型特征，易于識別，可設定法定抵抗權；對第二種無效原因的判斷，則需要比較深刻的了解行政機關的運作方式，明白每個機關的具體權限，作為普通公民，對此行為的準確識別比較困難，不宜于設定法定抵抗權；第三種無效原因，突出了人、物、權利義務上的不可能，相對人對該行政行為的服從存在現實中的不可能，故相對人只有抵抗，即必須設定法定抵抗權。第四種無效原因是對外部合法性的審查，可操作性強，應設定法定的抵抗權。因此，筆者認為對抵抗權的具體列舉主要應該包括以下三類：（1）主體資格方面明顯且重大違法，（2）內容方面明顯且重大違法，（3）程序和形式方面明顯且重大違法。

（三）完善事后救濟之手段

前面只承認了相對人“相對”的抵抗權，即，“相對”的當時救濟權，因此對于事后的救濟手段必須加以完善，否則將有失社會正義，既不利于保護對法定無效行政行為行使了抵抗權的相對人，也不利于保護實質無效行政行為[⑥]所侵害的相對人。如何完善，具體而言有如下幾點：

1.對無效行政行為的事后救濟，不以法定無效行政行為為限，即某一行政行為不論其是否為法定的（法律明確列舉的），有權機關（包括司法機關和行政裁判機關）都可依“明顯且重大違法”之標準判定其是否無效，對于非法定的實質無效行政行為，相對人雖無法定抵抗權，但同樣應該得到事后有權機關的救濟。[⑦]

2.區分對無效行政行為和可撤銷行政行為的救濟程序之規定，賦予相對人對無效行政行為無期限的追訴權。[⑧]無效行政行為因其重大違法，自始、當然、確定的無效，法律不可能因其追訴時效已過而承認其效力，這是對正義底線的踐踏，長遠而言更為不利。

但對無效行政行為的救濟不進行時效的限制，相對人在任何時間都可以通過法定救濟手段獲得救濟，這就使相對人可能怠于尋求救濟，造成無效行政行為在短期內不會被宣告無效，為將來其他法律關系的建立埋下了隱患使法律關系不穩定。為了盡量避免此種情況的發生，筆者認為可以給相對人設定在一定時間內引起結束無效行政行為之程序的義務[⑨]：相對人知悉或應當知悉行政行為法定無效后，應在一定時間內提起行政復議或訴訟，否則在該行政行為因其他原因被宣布無效后，相對人對無過錯第三人因該行政行為無效而造成的損失要承擔一定的賠償責任。這種賠償責任具體表現在宣告行政行為無效后的“恢復原狀”上，即，在恢復原狀過程中，行政機關承擔主要賠償責任，相對人因其怠于尋求救濟而承擔次要賠償責任。

3.對法定之抵抗權的行使，應該給予特別的司法保護，行政機關若無視該法定抵抗權，相對人可以以其抵抗權受到侵犯提起訴訟，行政機關應受到司法權更為嚴厲的追究，甚至可以考慮引進對行政機關負責人刑事責任的追究，比如《澳門特別行政區行政訴訟法典》第187條第二款規定的“違令罪”：“下列事實構成違令罪：a）負責執行有關裁判之機關之據位人有意不按法院所定之規定遵行裁判，而未有按情況提出缺乏款項或不符合預算中指定款項，又或不執行之正當原因；”當然，將刑事責任引入行政法在現在的中國大陸不太現實，但不失為一個有力的措施，應該成為以后的嘗試之一。

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[③]發生在陜西的“夫妻看黃碟”案，四名雖著警服但未帶警號警帽的警察在2002年8月18號晚11時許以看病為名進入張某夫妻的診所，并闖入診所后夫妻二人休息的房間，強行抱走正在播放黃碟的電視機影碟機，張某進行了反抗，致使一名警察受傷，警察以張某妨礙執法為由將其帶回派出所，8月22日警方以妨礙執行公務罪對張某立案，10月21日將張某刑拘，12月5日警方宣布撤銷案件，2002年12月31日當事人與有關部門達成協議：警方賠禮道歉，有關部門補償張某29137元，處理相關責任人。參見金偉峰著：《我國無效行政行為制度的現狀、問題與建構》，載《中國法學》2005年第1期，所述案件內容在第38頁。

相對人對警方的執法活動進行抵抗，很快受到了行政強制的壓迫，甚至可能被追究刑事責任，被限制人身自由后，張某的身心受到嚴重損害，可見公民對公權力行為的抵抗會帶來巨大的危險造成嚴重的損害。

[④]比如前文提到的陜西“夫妻看黃碟案”中，張某面對執法人員嚴重侵犯其財產的行為，奮起反抗。重慶九龍坡“最牛的釘子戶”事件中（參見張悅，《重慶“釘子戶”事件內幕調查》，載《南方周末》2007年3月29日第1207期第一、二版），吳萍楊武面對強制拆遷的裁決，不是選擇尋求公力救濟，而是抱上煤氣罐誓言“以死抗爭”。最高人民法院于二00一年五月二十二日的《最高人民法院關于謹防發生暴力抗拒執行事件的緊急通知》中提到“最近一個時期，一些地方因暴力抗拒執行而致執行干警被打傷的事件時有發生，特別是在鄉鎮、農村地區更為突出。”“發生暴力抗拒執行事件的原因是多方面的……也有執行干警工作不講策略、違反程序、方法簡單、粗心大意、言行失準、激化矛盾等內部原因。”可見暴力抗拒執法已經不是個別現象，這一方面說明執法本身可能存在嚴重問題，另一方面也說明公民在維護自己的權利時僅僅提供事后的救濟手段之不足。

[⑤]人的不可能，比如公安機關認定女性；物的不可能，比如為銷售行為頒發許可證；權利義務的不可能，比如某政府認為相對人為其父實行土葬違反法律規定，可是相對人之父依然健在，該處罰決定就屬于權利義務上的不可能。可見內容方面明顯且重大違法的行政行為存在事實上的不可實現性。

[⑥]此處實質無效行政行為是指未被法律明確列舉，但符合“明顯且重大違法”之標準，屬于主體資格方面、權限方面、內容方面以及程序和形式方面明顯且重大違法的行政行為。

[⑦]此處之設計，目的是彌補僅僅承認法定抵抗權的不足，當然這要依賴于有權機關的自由裁量，相信隨著我國法治的發展，有權機關能夠越來越好的行使此自由裁量權。

[⑧]此處無期限追訴權不僅僅賦予了法定的無效行政行為，也賦予了實質無效行政行為，即當相對人以宣告被訴行政行為無效為其訴訟請求時，即使該被訴行政行為非法定無效且已過追訴期，法院依然應該對其進行是否可能為無效行政行為的審查，若法院認為該行政行為可能為實質無效行政行為那就應該決定受理，再進行進一步的審查。

[⑨]該制度設計的目的是為了“催促”相對人積極的尋求救濟，以求盡快的結束該法定無效行政行為，減少行政行為宣告無效后，給法律關系帶來的不穩定。

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參考文獻：

[1]姜明安．行政法與行政訴訟法（第二版）[M]．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005．239．

[2]金偉峰．相對人抵抗權與中國的法治實踐[J]．浙江大學學報（人文社會科學版）．2004，（2）：56．

[3][英]威廉·韋德．行政法[M]．楚建譯．北京：中國大百科出版社，1997．45．

[4][德]平特納．德國普通行政法[M]．朱林譯．北京：中國政法大學出版社，1999．137．

[5][德]哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論[M]．高家偉譯．北京：法律出版社，2000．251．

[6]最高人民法院行政審判庭.《關于執行“中華人民共和國行政訴訟法”若干問題的解釋》釋義[M]．北京：中國城市出版社，2000．125－126．

[7]姜明安.行政法與行政訴訟法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.112－113.

[8]同注[1]．237－238．

Thelegislationconsummationofinvalidadministrativeactsystem

Abstract:Scholarsofadministrativelawsdividetheslightdefectadministrativeactintoannullableadministrativeactandinvalidadministrativeact,andacknowledgecitizen’srighttoresisttheinvalidadministrativeact,tomakerealjusticeofsocietyandsafeguardpersonalrights.Butnowinchina,thereisnoperfectsystemofinvalidadministrativeact.Inordertoconsummatethesystem,wemayunifythelegislationterminology,discriminate＂invalid＂＂annullable＂and＂untenable＂;acknowledgethecitizenstherelativeresistanceright;consummatethemethodsofafterwardsrelief.

KeyWords:invalidadministrativeact;relativeresistanceright;righttoprosecutewithoutdeadline