司法改革重新建構論文

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摘要：以訴訟模式為基礎來分析比較各國的民事司法制度，從而改革我國的民事訴訟法已成為多數學者的共識。而研究各國的民事司法制度，就必然涉及其主導性特征：法官和當事人之間的地位和訴訟職能的分工。因為“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”因此，如何準確且妥適的定位我國法官在訴訟進程中的作用及地位，就成為我國民事審判方式改革的重要環節。本文意在簡要分析英美法系和大陸法系關于法官地位的司法改革動向，從而合理構建我國法官的訴訟地位，尋求積極主動型與消極沉默型法官之間價值的平衡，進而主張建立積極指揮型的法官，力圖實現當事人主導訴訟與法官積極適度控制的現代化訴訟模式。

關鍵字：消極中立型，積極指揮型，當事人主義，職權主義

一、從英美法系國家的改革談我國不適用消極沉默型法官的緣由

在我國民事訴訟制度改革的浪潮中，許多學者都意識到把訴訟模式只分類為“當事人主義”和“職權主義”，并且嚴格區分兩者為對抗式和審問式模式有涵蓋不周之虞。因為當事人主義與職權主義只是大陸法系中為理論上闡述方便而專門設計的突出共性的典型概念，所以有的學者主張將大陸法系與英美法系皆歸入“當事人主義”訴訟模式。同理，我國在對現有民事訴訟職權主義模式的優越性提出質疑時，不等于就必然要選擇當事人主義，因此在否定我國法官過于積極介入訴訟從而喪失中立性的同時，并不等于應該走向另一個極端-建立完全超然中立的消極沉默型法官。

消極被動型法官在英美法系國家曾經受到極大的推崇和信賴，因為他們認為“法官只有不走下競技場，才不會被沖突的煙塵蒙蔽雙眼”。在此理念指導下，當事人成為訴訟進程的主導者，而法官只是消極的、中立的、被動的規則監督人，他們沒有權利也沒有義務依職權去主動收集證據、詢問證人或主動確定當事人的主要爭點以積極謀求雙方的和解，法官的作用只是監督規則、維持秩序并對糾紛給出法律適用上的裁判。這種消極被動的法官使人們普遍相信審判結果的中立性，從而信賴司法的權威。但是法官的消極性卻也帶來了難以避免的問題：法官的被動加強了當事人的激烈對抗，結果導致了訴訟進程尤其是審前程序的嚴重拖延和訴訟成本的大量浪費；過分依賴律師的訴訟技巧使得律師實際上控制了司法審判的進程和訴訟的步調，“法官雖然穿著代表國家權威的長袍，但事實上，他們在法庭上常常成了律師策略下的人質”。有鑒于此，英國、美國、澳大利亞等原本推行消極沉默型法官的國家紛紛進行司法改革，加強法官的職權，呈現出向“管理型”法官過渡的趨勢。

美國的改革始于一場具有比較法性質的爭論，改革后法官的作用被一些學者描述為“訴訟管理”、“管理型的法官”（CaseManagementorManagerialJudge）等，即“法官隨機應變式的訴訟指揮”。當前美國的《聯邦民事訴訟規則》（RulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistract）修改的主要目的是為了提高訴訟效率，降低訴訟費用，因而加強法官職權，尤其是加強法官在審前程序的監督和管理權成為規則修正案的主要內容。90年代后期的《規則》修正案賦予法官在審前程序中更多的自由裁量權和更廣泛的制裁權力，以逐步削弱當事人及其律師對訴訟的步驟和進程的支配權。主要體現在《規則》第16條的“審理前會議；日期；管理”。16條第1款規定：“審理前會議；目的。在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權命令雙方當事人的律師或無的當事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會議：（1）加速處理訴訟；（2）及早建立連續控制訴訟；（3）減少不必要的審理前活動；（4）通過更全面的準備提高開庭審理的質量；（5）促進案件和解。”美國民事訴訟的改革動向體現出法官在某種條件下已經以更為積極的姿態介入民事訴訟程序，推進訴訟進程并促進雙方當事人的和解。因此某些學者如朱迪斯·瑞絲尼克教授就認為“聯邦法官的角色已經從裁判者轉為訴訟的官僚者”.

以恪守成規而著稱的英國紳士們也以沃爾夫勛爵《接近司法》的報告為起因，對當事人主義進行了大膽的修正，并在20世紀末出臺了新《民事訴訟法規則》（CivilProcedureRules）。此規則的架構基礎就在于強化法官對訴訟進程的司法干預，新《民事訴訟規則》第1.2條規定的法院對基本目標的貫徹，第1.4條法院管理案件的職責，第3.1條第2款規定的強制出庭權等規則對許多程序上原由當事人主導的內容進行了修改，改變為由法官在程序進行階段發揮更為積極的作用，當事人只有在法官的管理下進行訴訟活動。而且這不僅體現在法院對案件加強管理，也體現在法官對證據主導和控制權的強化。（第32.1條規定“法院主導證據之權力”；第32.5條規定法官對證人證言的管理；第35.4條規定了法院限制專家證據之權力等），在這些規則中，有些是賦予法官新的權力，以確保訴訟的效率，主要包括動議權、駁回權、制裁權和期間制定權等。這些措施的適用對當事人主義訴訟模式都起到了弱化和沖擊的作用。

英美法系國家的改革雖然多集中于使法官不再沉默，但由此得出英美法系已經由當事人主義向職權主義轉化的結論未免過于武斷。美國的法官轉變為“積極管理型”只是限定在聯邦司法系統，而大部分民事案件的基層法院是在州法院。而英國也只是賦予了法官在審前程序上的有限自由裁量權，而且這種權限的強化仍不足以動搖當事人及律師對程序的主導地位。但這畢竟說明了英美國家已經意識到法官消極沉默的弊端，并且一致認為擴大法官對案件的監督管理權有利于程序的高效和成本的節約。而在我國，“改革雖然有相當的合理性和實踐可行性，但不難看到某些改革措施已經進入了當事人主義訴訟模式的誤區”。對此，英美國家的改革教訓和經驗值得我們反思。而且，我國不適用消極沉默型法官從理論層面分析還包括以下幾個原因：

1、法官的消極中立需要法律的高度完備化和程序的高度制度化為基礎。消極的法官在訴訟中如同觀看雙方當事人訴訟表演的消極仲裁人，在訴訟過程中，他們不給出任何帶有主觀色彩的意見，只是在訴訟結束時對當事人的表演做出評價，得出孰勝孰敗的結論。在法官的“袖手旁觀”下，如果要保證當事人之間的平等對抗、訴訟程序的順利進行和法官審判的公正，就必須存在一整套精細、完整且合理的訴訟規則。只有在完整的訴訟規則約束范圍內，才能真正實現雙方當事人的平等和充分展示，才能盡量限制法官使用自由裁量權。這一套程序規則應包括訴訟過程中的民事訴訟規則、證據規則、執行方面的規定以及法院、檢察院等司法機關及律師等法律工作者的職業道德規范和紀律規范。大陸法系適用職權主義的國家如德國，雖然也有一系列相關程序規范，但無論是從其完整性還是法律約束力方面都遠遠不及美國的民事訴訟法，這尤其體現在證據法規則方面。而我國在立法方面則存在更大的缺撼，民事訴訟法領域甚至沒有獨立的證據規則及執行程序的單獨立法，而且如果我國的新民事訴訟法仍堅持原則性、綱領性的立法模式，則法官在其中仍享有很大的自由裁量權，消極中立的法官模式就很難在我國建立。

2、法官的消極被動意味著要最大限度的保證律師介入訴訟。因為當事人對于法律條文的規定、如何以最佳方式向法院和對方展示自己的觀點和論據、如何用合理的武器對抗對方當事人畢竟不如受過專門法律訓練的律師專業。因此為保證當事人主導訴訟而法院退居臺后，由律師訴訟是最基本的要求。假如雙方當事人都是自己參與訴訟，法官已經很難保持中立的地位，（在法官頻繁使用釋明權時，很難保證不偏向一方），而假如當事者只有一方聘請律師進行訴訟，雙方在力量上的不平等會讓法官的地位更加尷尬。縱觀世界各國，采取法官消極中立的國家多存在“律師強制”制度（即無律師不得進入訴訟）。在我國，由于國民的法律意識普遍淡漠，法律知識掌握薄弱，若要法官能夠真正“作壁上觀”，律師的強制就成為更為迫切的需求。而在我國由于律師數量、素質、地域差別及律師費用等多方面問題，“律師強制”制度在短期內實現的可能性不大，因此法官在訴訟中仍然應該發揮積極的作用。

3、消極沉默法官的存在意義從深層次的社會民眾心理分析，體現的是一種個人主義的張揚。這種個人主義在訴訟中反映出對程序的控制欲和蔑視法官的權威。個人主義具有強烈的追求權利意識的表現欲，表現型個人主義強調自我發展、個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性。這在民事訴訟中就映射為當事人力圖自己主導訴訟的進程，法官與陪審團只需給出判決的結果。與此同時，由于公民具有蔑視權威的心理，為維護普通公眾對司法裁判的信賴和服從，法官成為沉默的仲裁員，即使出現實體上的非正義，也無須法官承擔任何責任，從而使法院擺脫信任危機。而我國歷來是易于樹立權威且信奉權威的國家，且一直倡導集體主義優先于個人主義，因此，法官積極介入訴訟符合社會民眾的正義觀。人們將糾紛訴諸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的國家強制力來維護自己的合法權益。這種大眾文化心理及正義觀的差異，使得我國建立沉默型法官困難重重。

二、從大陸法系國家的改革談我國法官地位重構的總體思路

在英美法系國家積極借鑒職權主義國家的優點，建立“積極管理型”法官的同時，大陸法系國家也在賦予法官更多的程序控制權。奧培梯特教授就在為改革后的法國民事訴訟制度振臂歡呼，認為改革后的法國民事訴訟制度既授予法官以“大大增加的權力”，又明確了法官與當事人之間“確定案件事實時相互協助之法律責任”。德國學者也普遍認為法官發揮積極的作用“易于發現真實情況”，“法官應有權，實際上是有義務提問、告知、鼓勵和勸導當事人、律師和證人，以便從他們那里獲得全部真實情況”。而日本的司法改革歷程也可成為應建立積極法官的佐證。

日本早期以德國法律為藍本，構建了法官起主導作用的“職權主義”，而在二戰后，美國法律給日本的法律帶來了顛覆性變革，這更多地體現在思想和精神上，法官此時普遍認為自己應退居幕后。這種當事人主導原則在日本得到普遍的推廣，尤其是對證據法規則起到了巨大推動作用。典型體現在日本新民事訴訟法制定了當事人照會制度。即在第163條中規定“在訴訟系屬之中，當事人為了準備主張或證明所必要的事項，可以向當事人提出書面照會，要求其在制定的適當期間內，以書面做出回答。”這種法院不介入審前的證據調查的制度體現了當事人主義的特征，但這不等于日本在審前程序中全盤照搬了英美法系的證據開示制度。與此同時，日本又對戰后從英美引進的當事人交叉詢問方式進行改革，因為有學者評價這是戰后日本從美國進口的最糟糕的制度。日本民事訴訟的改革還將幾乎已經取消的法官的釋明權重新寫入民事訴訟法（《日本民事訴訟法》第149條），并將釋明權規定為法官的義務且不斷擴大釋明權的范圍。從而日本民事訴訟法兼有了當事人主義和職權主義的特征，成為混合制訴訟模式。

從各國的司法改革中不難看出，單一由法院完全主導訴訟而當事人消極被動或由當事人主導訴訟而法院消極中立的做法都存在弊端，由此，許多學者提出了類似折衷派的觀點。谷口安平教授在其著作《程序的正義與訴訟》一書中提出“新對抗性原則”的概念，即以積極能動的當事者和積極能動的法官共同協作為特征。德國著名法官瓦塞曼在1978年出版的《社會民事訴訟》一書中主張將當事人主義和職權主義相結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協作運作，設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛盡早解決，這種模式被稱為“協同主義”這種當事人與法院的協作或協同似乎最為合適，但仔細推敲，這種理論似乎過于理想化而不具有實際意義，這種職能分工上的模糊性使得理論難以實施。細化到具體問題，則必然出現矛盾和沖突，究竟是法官有權制約當事人還是當事人的訴訟行為可以制約法官，究竟何者能控制訴訟的啟動，進行和結束，如果兩者都享有訴訟主導權，那么出現意見相左時，以何者為準？因此，基勒斯也承認“協同主義也僅僅停留在學者的討論層面上”。

筆者認為，法官在一個國家中不僅扮演著糾紛裁判者的角色，而且具有一定的政治職能，因為法官在某種程度上是社會壓力的“解壓閥”。如果人們之間的利益沖突都能夠得到司法迅速公正的解決，就會起到緩解社會矛盾，穩定社會局面的政治作用。而糾紛的解決又不僅在于其是否符合實體或程序正義，更重要的是糾紛當事人主觀上對判決的服從。正如西方法諺所說“正義植根于信賴”，所以，我國法官的地位應按照國民所期待的模式重新構建。因而，民事訴訟改革的重點不是將積極的法官轉化為消極被動的法官，而是改變“超職權主義”的訴訟模式，杜絕法官過于積極的介入訴訟而侵犯當事人訴訟權利的現象，建立我國積極指揮型法官的中立地位和權威。

與此同時，司法制度的建立必然與當時的社會經濟及政治制度相一致，我國建立積極指揮型法官正是暗含了國家對個人和社會日益強化的干預。正如消極被動型法官產生于自由資本主義盛行的時期，現代化經濟的發展使國家對社會經濟的宏觀調控逐漸滲透到各個領域，而代表國家行使審判權并擁有國家強制力的司法機關則必然趨向于積極指揮訴訟的進程，追求“實質性公平正義”逐漸取代了“司法競技理論”而成為司法裁判之基本理念。因此，強化法官對案件的職權干預，建立積極指揮型法官是一種“訴訟的時代潮流和精神”。

三、在我國建立“積極指揮型”法官所應分析的幾個具體問題

筆者之所以摒棄“積極管理型”法官、“積極主動型”法官、“積極協調型”法官等莫衷一是的概念，而采用“積極指揮型”法官的定義是出于對“指揮”內在含義的偏愛。“指揮”在現代漢語詞典中指的是發令調度，即強調依一定的規則對程序進行控制和管理。在訴訟法中，傾向于依據法律對訴訟進程的程序性問題，而非實體性問題進行監督和管理，如期日制定，違反程序的制裁等。換言之，涉及實體問題，如證據材料的收集，訴訟請求的變更等，應由當事人及其律師完成，法官非經當事人申請且有法律依據的情況下不得介入。當然，這不代表剝奪法官對所有實體問題的主導權，法官在一定條件下，享有自由裁量的權力，但這也是為了保障當事人訴訟權利的行使。

在我國建立“積極指揮型”法官需要分析以下的問題：

（一）建立“積極指揮型”法官與加強當事人訴訟權利的關系

司法理論界及實踐界學者一致認為我國應改變法官過于積極進入訴訟的現狀，從而保護當事人私權利得依其個人意志而自由處分。誠然，我國現今民事訴訟法的許多規定賦予了法官過于寬泛的權力，因而阻礙了當事人訴訟權利的充分行使，但是主張加強當事人的主導訴訟權是否就必然意味著要相應削弱法官的職權和地位呢？換言之，法官訴訟控制權的加強是否必然壓抑當事人的權利實現呢？筆者認為這應該從不同角度來分析：在涉及當事人實體訴訟權利時，如對調解協議的審查以及原告在案件受理后又申請撤訴的審查問題上，賦予法官主導權就必然減損當事者訴訟權利的自由行使，因此應適當弱化法官對當事人行使實體權利時的審查權，因為“只有這樣，才能使當事人在自愿基礎上的合意受到審判權的有利保障，防止審判權對當事人意思自治的不當干預”。但涉及程序問題的解決時，法官的訴訟指揮權不僅不會侵害到當事人的私權自治，反而會有助于當事人權利的充分實現。正如張衛平教授所說“實際上，某些采用當事人主義訴訟模式的國家，在某些方面其（法院）職權比我國還突出，如在美國，法官在審理中就有權對當事人藐視法庭的行為處以藐視法庭罪，在行使此權力時，法官享有相當大的自由裁量度。”而在我國的民事訴訟法中幾乎不存在法官對期日的自由制定權，對當事人在訴訟中違反程序法的制裁措施規定的也很不健全，因此，在這些方面，法官的訴訟指揮權應該加強而不是削減，以使法官足以控制訴訟的進程。

（二）建立積極指揮型法官與解決我國訴訟遲延、成本過高的關系

現今世界各國無論大陸法系或英美法系的司法制度都面臨著訴訟進程遲延、訴訟成本過高、訴訟程序復雜這一共同難題，許多國家不約而同的采取了加強法官職權的做法，也取得了一定成效。但是，我國法官擁有廣泛的職權甚至是超職權，為何仍然存在這一問題呢？由此可見，照搬國外的經驗來解決這一世界范圍內的共同問題，只會犯形而上學的錯誤，因為各國導致訴訟效率低下、訴訟成本昂貴的深層次原因都有所不同。英美國家是因為法官態度過于消極而導致訴訟控制權完全落入當事人及律師手中，從而使審前程序尤其是發現證據的時間嚴重拖延，正如英國沃爾夫勛爵在報告《接近正義》中所說的“沒有法官控制的對抗程序簡直是要把訴訟演變為沒有任何規范調整的競技場”。因此他們采取了加強法官案件管理權的做法。德國是因為訴訟程序的復雜性導致了訴訟進程的拖沓，因此在1976年德國頒布了簡易化修正法，通過簡化訴訟程序并擴大法官的調查證據裁定權來縮短審理時間，提高訴訟效率。在日本致使訴訟時間過長的原因之一是法官數量的嚴重不足，因此在部分地區如東京采取了類似于“圓桌會議”的方式，把法官與雙方當事人在開庭審理前召集到一起，以較為輕松的方式交換意見及主張，試圖謀求雙方的和解。而我國的訴訟遲延則是由多方面原因引起：首先是因為上訴審和再審的輕易提起導致既判力的虛化；其次是由于我國審前程序不完善，無法實現多數案件在開庭審理前通過調解或和解結案；第三是ADR的不受重視使糾紛集中于法院，其實法院的裁決雖然是糾紛的最終解決手段，卻未必是最佳解決手段。第四是審級制度的不完善，小額訴訟、簡易訴訟無法通過一審終審等。由此，我國訴訟制度存在的問題并非單純依靠法官地位的轉化就能解決，但法官地位轉化為積極指揮型卻一定有利于我國民事訴訟的完善和發展。

（三）建立積極指揮型法官的同時如何保持法官的中立性

本文意在建立積極指揮型的法官，就無法避免論及如何在法官積極指揮訴訟進程的同時保持法官的中立，而這也是社會民眾對法官做出裁判的公正性存在質疑的最大障礙。正如孟德斯鳩所說“一切有權利的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗”。我們國家的法院權威性受到挑戰和壓力，很大程度上在于人們對法官中立性的不信任。這不僅是因為雙方當事人會以各種方式盡力左右判決的結果，而且國家權力機關、行政機關等也影響著法官的中立地位，更可能出現的情況是：法官在審前程序就積極的行使訴訟指揮權，這難免會使法官產生“先入為主”的觀念，使其因為受到主觀的束縛而使審理及判決結果帶有個人的傾向。但，令人疑惑的是，同樣實行“家長權威式”的德國在采取積極主動型法官的同時為何不存在類似的問題，為何德國的社會公眾甚至最挑剔的輿論媒體都對法官保有中立性深信不疑？在德國著名學者傅德的報告中，可總結出如下幾個原因：1、法律規定完備，德國在《法官法》及其他許多法律中對法官保持中立性提出了嚴格的要求，并且對法官若失去中立的制裁措施規定得極為嚴厲。2、依靠國家及社會的監督，這包括院長的審評，定期的考試以及其他監督措施，社會監督主要是社會公眾及媒體的監督。同時在德國還設立了紀律法院，處理法官對某項監督措施不服或認為某行為影響其中立性而提起的訴訟。3、法官個人素質的內在約束，這是法官能夠在積極介入訴訟的同時保持中立的關鍵。正如傅德所說“德國的事先閱卷的確可能導致先入之見，但法官的職業道德要求他忘記這種先見”。

我國應該借鑒德國的經驗，對法官規定嚴格的制裁措施和監督機制以保證法官的中立性，并設立某機構受理法官對處理結果不服的訴訟。但由此又產生一個問題，即如何確定法官是否保持中立，尤其體現在法律賦予法官自由裁量權時，如何確定法官是否因濫用自由裁量權而失去中立。筆者認為除了法律及相關規則應該規定出盡可能明確且詳盡的標準之外，還要做到法官所實施的與審理案件有關的訴訟行為（包括其主觀意圖形成的依據）盡量客觀化、公開化，這也符合自然正義中“正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現”。具體體現在：1、法官應謹慎的進入訴訟，盡量克制自由裁量權的行使；2、法官做出的訴訟行為應有法律依據或符合訴訟理念，并盡可向雙方當事人說明理由；3、法官積極的行使訴訟指揮權時，應盡量保證雙方當事人都在場，并應給與當事人充分表達意見的機會；4、在法官介入當事人私權處分的問題時，如收集證據資料，應在有法律明確規定且經一方當事人合理申請的情況下，并且至少要向未提出申請的當事人明確且及時告知。

與此同時，完善當事人之間的對抗性原則（或是辯論原則），建立當事人為主導的民事審判方式，努力提高法官的素質，轉變部分法官原有的錯誤觀念，使法官擺脫國家權力機關、行政機關的干涉，改變法官“行政化”傾向等措施都有利于保持法官中立性。這又涉及到司法公正這一較大論題，由于本文篇幅有限，在此不加詳細闡述。

其實，筆者認為，公平與正義這一訴訟價值的建立就是為了使糾紛得到更好地解決，法官保持中立的實質就是讓人們普遍相信司法解決糾紛的公正性，從而服從法官做出的判決并自覺履行，樹立司法的權威。因此，只要是有利于糾紛解決的制度，就無需以是否符合法官中立性這一標準來過分苛責，換言之，只要糾紛雙方認為判決的結果是公正的或是可以接受的，就無需以法官未保持中立，違反程序正義為由重新進行審理。在美國，一位著名學者的實驗表明，當事人主義與職權主義訴訟模式在解決糾紛方面沒有優劣的差別，只不過是不同的國家中法院及當事人更習慣于適用哪一種訴訟模式的區分。而英美國家之所以賦予法官積極管理案件的職權，主要是為了適應現代社會對高效率的要求，正如有的學者看到的“法官職位本身所具有的訴訟職能的非政治性和中立性的概念產生了動搖，中立性-從傳統的意義上看-對于法官來說，已經不再被認為是審判及司法權本質性的要求”。因此，我國建立“積極指揮型”法官符合現代性訴訟的要求。

（四）在建立積極指揮型法官基礎上賦予當事人程序選擇權

隨著法制的發展，程序的現代化越來越受到廣大學者的重視。在相當大的程度上，程序使權力與權利被重新定位，實現以權利制約權力，因為“一種權力，只有它是有限的，它才是有效的。”所以，我們應該賦予當事人程序選擇權，為他們提供選擇與對話的機會，從而制約法官權力的恣意行使。而且賦予當事人程序選擇權，可以使當事人在“簡速裁判”和“慎重裁判”中做出自主判斷，從而實現其程序利益與實體利益的綜合平衡。這不僅表現在當事人有權選擇仲裁等替代性糾紛解決方式，或是在審前程序中選擇和解或調解，在此文中，筆者更欲建立一種當事人對法官地位的選擇權，即當事人有權在開庭審理前決定法官是以積極指揮型還是消極被動性的姿態介入訴訟。對此，法國的民事訴訟規則值得我們借鑒。《法國新民事訴訟法典》第12條（4）規定：訴訟一旦開始，當事人得就其能自由處分的權利以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點來約束法官。12條（5）規定：訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權利得免除法官在法律上做出判決的義務，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權。這些條文說明在某些情況下，當事人能直接援引法律，把法官（約束）在一定的法律框架內或者把他從框架內解放出來。我國如果在法律中規定了這種程序選擇權，當事人就擁有依其自由處分的權力來約束法官，使法官從積極的法官變為消極中立的仲裁者。此時的法官不再是職權主義中高高在上的權威，而是英美法系中游戲規則的監督者或管理者。這種程序選擇權的設立能夠合理的解決當事人在公平與效率之間做出自主的價值抉擇。但這種程序選擇權應嚴格限定適用案件的范圍并且應在雙方都有律師或都無律師的情況下實現。

[參考書目]

1谷口安平著《程序的正義與訴訟》（增補本）王亞新、劉榮軍譯中國政法大學出版社02年11月版。

2沈達明著《比較民事訴訟法初論》法制出版社02年6月版。

3白綠鉉譯《日本新民事訴訟法》法制出版社00年5月版。

4白綠鉉卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則證據規則》法治出版社00年1月版。

5徐昕譯《英國民事訴訟規則》法制出版社01年1月版。

6[美]史蒂文·蘇本瑪格瑞特·伍著《美國民事訴訟的真諦》蔡彥敏徐卉譯法律出版社02年4月版。

7劉榮軍著《程序保障的理論視角》法律出版社99年6月版。

8章武生、張衛平等合著《司法現代化與民事訴訟的建構》法律出版社03年4月版。

9[日]小島武司等著《司法制度的歷史與未來》汪祖興譯法律出版社00年5月版。

10陳剛主編《比較民事訴訟法》2000年卷中國人民大學出版社01年9月版。

11陳剛主編《比較民事訴訟法》2001-2002年卷中國人民大學出版社01年9月版。

12何兵著《現代社會的糾紛解決》法律出版社03年1月版。

13宋冰編《程序、正義與現代化》中國政法大學出版社98年12月版。

14黃松有著《中國現代民事審判權論-為民服務型民事審判權的構筑與實踐》法律出版社03年9月版。

15[德]K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》潘漢典等譯法律出版社03年1月版。

16徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》中國政法大學出版社02年4月版。