判例制度創(chuàng)建論文

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關(guān)鍵詞：判例先例先例原則判例法法典法司法解釋法律漏洞判決書

引言

中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運(yùn)用三段論模式審理案件，以達(dá)規(guī)范人際生活關(guān)系，協(xié)調(diào)各種法律利益，維護(hù)社會(huì)正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術(shù)的缺陷，未來社會(huì)生活的無法預(yù)見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達(dá)到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭之事實(shí)。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，實(shí)屬不可能（2）。同時(shí)法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。

一、判例的語義分析

判例（jurisprudence）的定義在不同時(shí)期有不同的表達(dá)。在古老時(shí)期，判例因源于人類對(duì)社會(huì)沖突解決的經(jīng)驗(yàn)，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實(shí)踐科學(xué)。（3）判例是人類處理具體的社會(huì)矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時(shí)期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動(dòng)具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學(xué)家的解答（5）都是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實(shí)踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動(dòng)中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動(dòng)在古羅馬時(shí)期都具有一定的法律權(quán)威。

進(jìn)入近現(xiàn)代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對(duì)外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對(duì)具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復(fù)性或權(quán)威性，當(dāng)將來有關(guān)問題的發(fā)生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點(diǎn)上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)。

判例在不同的法系也有不同的意義。在關(guān)于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭執(zhí)的事實(shí)與雙方當(dāng)事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實(shí)的概要與法官的法律意見。王利明認(rèn)為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強(qiáng)調(diào)詳細(xì)記載案件事實(shí)與法官的見解，認(rèn)為事實(shí)與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)結(jié)性。而大陸法的判例主要是記載了法官對(duì)某項(xiàng)法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性（8）。關(guān)于兩者的主要區(qū)別，筆者認(rèn)為并不僅僅在于是否強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性，而最主要的區(qū)別在于對(duì)判例的內(nèi)在認(rèn)知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會(huì)"絞盡腦汁"在判例中詳盡地表達(dá)本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴(yán)格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實(shí)予以適用一定的法律規(guī)則，因不是為法源，其功能局限于對(duì)糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我國創(chuàng)建判例制度，勢(shì)必需要改變傳統(tǒng)意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。

自沈家本清末變法修律以來，中國便納人了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體系性的影響，并沒有像英美法系一樣將判例法視為法源的作法。成文法法典是我國的主要法律淵源，因而即使發(fā)現(xiàn)相類似案情并獲得普遍共識(shí)的先例，法院也沒有義務(wù)嚴(yán)格遵循。然則先例的遵循是判例法的核心，是我國構(gòu)建判例制度的必要條件。

二、遵循先例原則

要在中國創(chuàng)建判例制度，必須實(shí)行遵循先例原則，因此，在探討建立中國的判例制度之前，筆者認(rèn)為應(yīng)先行介紹英美法系判例法的精髓——遵循先例原則。遵循先例原則乃是用來意指英美法系先例原則的一個(gè)最為通用的術(shù)語。該術(shù)語是拉丁語staredecisisetnonquietamovere（即遵守先例，不擾亂確立的要點(diǎn)）的縮略語。如果用一般的方式來表達(dá)，遵循先例乃意味著某個(gè)法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成一個(gè)日后不應(yīng)背離的先前先例。如果用另一種方式來表達(dá)，那就是說，一個(gè)直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循。

在英美法國家里，遵循先例原則發(fā)揮支撐著判例法能成為法源的主要功能。除此之外，有五個(gè)方面的益處：1.該原則將一定的確定性和預(yù)見性引入了私人活動(dòng)及商業(yè)活動(dòng)的計(jì)劃之中。2.遵循先例為那些給私人以咨詢的律師進(jìn)行法律推理和法律咨詢提供了某種既定根據(jù)。3.遵循先例原則有助于對(duì)法官的專斷起到約束作用。4.遵循先例的慣例還可以增補(bǔ)辦理司法業(yè)務(wù)的速度。5.先例原則能實(shí)現(xiàn)司法正義。（9）

但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆準(zhǔn)的真理，隨著社會(huì)的進(jìn)步，英美法系國家出現(xiàn)了大量的過時(shí)或不合理的先例。先例就成為了一條舊的裹腳布，或嚴(yán)重阻礙社會(huì)發(fā)展，或?yàn)闉榘l(fā)展的社會(huì)所明確拋棄而淪為名存實(shí)亡的擺設(shè)。但總體而言，遵循先例是英美法官奉行不變法則。

關(guān)于遵循先例原則在我國的適用，王利明教授認(rèn)為，盡管我們要建立判例制度，不可能完全采納英美法系的遵循先例的原則，但某些判例必須具有一定的拘束力，可以起到指導(dǎo)法官判案的作用，否則，就不可能真正建立判例制度。他建議，某些判例應(yīng)當(dāng)具有如下拘束力，具體包括：第一，最高法院的判例對(duì)下級(jí)法院的判決應(yīng)當(dāng)具有一定的拘束力。第二，上級(jí)法院的判決應(yīng)當(dāng)對(duì)下級(jí)法院具有一定的參考和指導(dǎo)作用。第三，同一法院關(guān)于事實(shí)的判決對(duì)該院的涉及相同事實(shí)的其他判決也有一定的拘束力；第四，同一法院的判決對(duì)其他法官具有一定的參考作用（10）。關(guān)于如何在我國適用遵循先例原則，筆者將在如何在中國構(gòu)建判例制度中提及。

三、法典法與判例法的區(qū)別與融合

法典法是大陸法系的最主要法律淵源，它起源于羅馬法后期查士丁尼的《國法大全》，是立法機(jī)關(guān)明文制定并公布實(shí)施某一法律部門抽象化，系統(tǒng)化的法律文件。判例法是普通法系的最主要淵源，是由英國歷史上威斯敏斯特法院發(fā)展起來的能被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的，就具體案件所作的司法判決而成為普通法特有的法律體系。兩者是大陸法系與普通法系區(qū)別的主要標(biāo)志，各自存在優(yōu)缺點(diǎn)，前者，長期以來存在著體系完整無缺性的觀念；而后者，則是從判決到判決處進(jìn)行摸索。前者有一種對(duì)科學(xué)體系的偏愛；而后者則對(duì)于一切簡單的概括抱有深刻的懷疑。前者用概念進(jìn)行推理，常常帶著危險(xiǎn)蠕蠕獨(dú)行；而后者則進(jìn)行形象化的直觀，如此等等（11）。筆者認(rèn)為就兩者不存在孰優(yōu)孰劣問題，只不過是因歷史發(fā)展，法律思維方式等不同的原因造成了兩者在不同法律文化上的生存與發(fā)展。但這不表示判例法與法典法就互相排斥，互相抵觸。就兩者的關(guān)系而言，應(yīng)是相互補(bǔ)充、有機(jī)協(xié)調(diào)；優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成。事實(shí)上，當(dāng)今的兩大法系已經(jīng)或正在以相互融合的方式發(fā)展。舉例為之：

就普通法鼻祖，英國而言。英國自19世紀(jì)中葉起，各種制定法如雨后春筍般地出現(xiàn)，與判例法相輔相成，如公司法由制定法加以規(guī)定，制定了《貿(mào)易公司法》（TradingCompanyAct）。《公司法》（CompanyAct）。《票據(jù)法》（BillsofExchangeAct）和《合伙法》（PartnershipAct）等。同時(shí)，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》（OffencesAgainstthePersonAct）。此外，還制定了《濟(jì)貧法》和限制雇傭童工等社會(huì)法（12）。而移植了英國的判例傳統(tǒng)的美國，除了以判例法為主要法律淵源外，同時(shí)也包含大量的制定法。美國大部分州就有其成文法典，美國國會(huì)逐年在各個(gè)特定的領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一制定調(diào)整特定領(lǐng)域的單行法規(guī)，而且，于1926年，在美國聯(lián)邦國會(huì)眾議院的監(jiān)督指導(dǎo)下，對(duì)這些歷年頒行的單行法規(guī)進(jìn)行整理，以《美國法典》（U.S.Code）的形式頒布。有人戲稱美國的頒布的成文法總量不亞于任一個(gè)成文法國家。

大陸法系，雖然有些國家與地區(qū)如德國，法國，臺(tái)灣等，不承認(rèn)判例法為法律淵源，但判例在事實(shí)上一般都具有約束力。例如在我國的臺(tái)灣，臺(tái)灣的最高法院判例雖無法律上的約束力，但事實(shí)上多為下級(jí)法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：1.最高法院法院歷經(jīng)三審，學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)豐富，法律見解自較穩(wěn)妥，下級(jí)法院無堅(jiān)強(qiáng)的自信，實(shí)際上總會(huì)以判例作為準(zhǔn)據(jù)。2.判例變更不易，臺(tái)灣最高法院自1927年公布"判例要旨"以來，僅作數(shù)次變更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陸法系國家的日本，二戰(zhàn)以后，受美國法律制度影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定，如果要做出與先例不同的判決時(shí)，"就同一法律問題，有與先前一個(gè)或二個(gè)以上的庭所為判決相反的意見時(shí)，該庭應(yīng)向大審院長報(bào)告，大審院長因該報(bào)告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判"（第49條）。在日本，最高法院的判例實(shí)際上具有嚴(yán)格的拘束力（14）。

在我國，判例不是法源，但各級(jí)法院出于對(duì)上級(jí)法院的尊重，判例實(shí)際上也具有約束力。在兩大法系融合的今天，應(yīng)該使我們判例法從幕后出來走向前臺(tái)，成為真正具有約束力的法源。

四。判例制度在中國構(gòu)建的法理基礎(chǔ)

從上面的論述，我們得知兩大法系正走向融合的趨勢(shì)，我國作為大陸法系的一分子，必須正視現(xiàn)狀，積極融入這個(gè)潮流。然則，要在中國建立判例制度，必須先行闡明判例制度在中國構(gòu)建的法理基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為成文法局限與漏洞是判例制度在中國存在的必然原因。

（一）司法解釋，判例

法律是通過文字來表述的，而文字的不確定造成了法律的局限。中國是成文法國家，現(xiàn)實(shí)中的法律條文并不總是那么清楚，不同條文之間有時(shí)甚至在表面上也存在著沖突，并且有些條文只以概括的方法表達(dá)普遍與抽象的理念，所以需要通過有解釋權(quán)者對(duì)法律進(jìn)行解釋。中國憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國人大常委會(huì)，但實(shí)際上，人大常委會(huì)只是偶爾行使這種權(quán)力，因而并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的權(quán)力真空在某種程度上為最高人民法院下達(dá)的司法解釋所彌補(bǔ)，但這類解釋一般是抽象的，并不針對(duì)具體的各案。它們是以一般解釋的方式出現(xiàn)，對(duì)各類案件具有廣泛的適用性。但是我們知道只有在將法律規(guī)定與某個(gè)具體案件事實(shí)相聯(lián)系，即須用法律解決案件時(shí)，才發(fā)生法律解釋問題。德國著名學(xué)者拉侖茨指出說：法律條文對(duì)解釋者構(gòu)成疑難時(shí)，他借著解釋這一媒介活動(dòng)來了解該條文的意義；而一個(gè)法律條文的疑難則在被考慮到它對(duì)某一特定法律事實(shí)的適用時(shí)發(fā)生15）。因而最高人民法院的做法有失正確，它所作的解釋實(shí)際上是創(chuàng)造了具有普遍效力的法律規(guī)則，而法律規(guī)則應(yīng)該是由立法機(jī)關(guān)，即全國人大或人大常委會(huì)制定，所以最高人民法院越俎代庖篡奪了立法機(jī)關(guān)的制定法律規(guī)則的權(quán)限。但是，同時(shí)我們又面臨這樣的一個(gè)問題，我們的立法機(jī)關(guān)不可能費(fèi)勁工夫去針對(duì)各案進(jìn)行法條的解釋，因此，正確司法解釋的做法應(yīng)當(dāng)是法官在針對(duì)具體案件時(shí)，以候補(bǔ)立法者的身份對(duì)不確定、概括性的法律條文進(jìn)行解釋，作到對(duì)案件的合理的判決。因此法律解釋最終歸宿點(diǎn)應(yīng)該以判例這樣的載體出現(xiàn)，判例是司法解釋的歸屬點(diǎn)，說得相對(duì)過分點(diǎn)，沒有判例就不應(yīng)該存在司法解釋。基于此，最高法院已經(jīng)開始有選擇地通過不同的渠道公布具有典型意義的案件。判例為彌補(bǔ)成文法的局限，功不可沒。

（二）法律漏洞，判例

傳統(tǒng)的概念法學(xué)，主張法律不存在漏洞。認(rèn)為法律基于內(nèi)在的邏輯自足性，能保證法律為完美無缺的體系。然則現(xiàn)實(shí)生活是千變?nèi)f化，人類所面臨的新問題層出不窮，是立法者所不能預(yù)見的，因此概念法學(xué)遭到了目的法學(xué)，自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)等學(xué)說的猛烈的批判。為了解決法律漏洞的問題，大陸法系的國家，則采取了對(duì)存在的法典進(jìn)行修補(bǔ)的方法，修補(bǔ)極其困難時(shí)又采取了制定單行的法的方法加以完善。我國一般也是采取上述方法。但是無論立法的修補(bǔ)多么的及時(shí)，法律規(guī)則對(duì)生活規(guī)范總寸有滯后。假如實(shí)踐中出現(xiàn)了，立法者未曾預(yù)見的案件，我們的法院應(yīng)該如何解決呢。按照概念法學(xué)的觀點(diǎn)，法官是法律條文的忠實(shí)的表達(dá)者，不容許對(duì)法律有任何變更或增減。因而我們的法官就無法對(duì)這樣案件加以審理。然則我們知道法院是市民解決糾紛的地方。如果市民的糾紛法院不能予以解決，那我們創(chuàng)設(shè)法院又有何用呢？法院是沒有權(quán)利拒絕裁判的。所以拉倫茨先生指出，由于存在禁止法官拒絕裁判的原則，使法官負(fù)有對(duì)制定法解釋的義務(wù)，在制定法存在漏洞時(shí)，有漏洞補(bǔ)充的義務(wù)（16）。因此，法官的此時(shí)任務(wù)是以其良知與理性創(chuàng)造并發(fā)展了法律，解決了立法者所未曾預(yù)料到的糾紛。其實(shí)，早在<<法國民法典>>制定時(shí)，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者沒有時(shí)間處理的太過于變化多樣，太容易引起爭議的細(xì)節(jié)，即使努力的預(yù)見也是無濟(jì)于事，或輕率預(yù)見是不無危險(xiǎn)的，一切問題均可留給判例去解決。因而我們應(yīng)留有一些空隙讓經(jīng)驗(yàn)去陸續(xù)填補(bǔ)。判例在實(shí)際上已成為法律的淵源，與其絞盡腦汁地在法條的細(xì)化及類型的周延上下工夫，不如創(chuàng)建一套與成文法并駕齊驅(qū)的"活的法律".

中國自古開始就對(duì)判例制度具有悠久的歷史。張晉潘教授認(rèn)為，中國歷史上用判例來實(shí)施法律經(jīng)歷了這樣幾個(gè)階段：漢以前是簡單的援引階段。由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，判例的發(fā)展階段。盡管歷代十分重視成文法，且在清末變法以后中國繼受了大陸法的體系，但成文法的局限與漏洞決定了在司法實(shí)踐中判例歷來都發(fā)揮著重要的作用。在我國，事實(shí)上大多數(shù)下級(jí)法院和法官都有遵循上級(jí)法院判決的傾向，根據(jù)一些學(xué)者的考證，直接上級(jí)法院的判決較間接上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有更強(qiáng)的影響，"在直接上級(jí)法院的判決中又有一審判決和二審判決的區(qū)別，二審判決中還有對(duì)本院的二審判決和對(duì)他院的二審判決。在這三類判決中對(duì)本院原審的二審判決了解最清楚，影響最直接，感覺最強(qiáng)烈，所以直接上級(jí)法院對(duì)本院原審的二審判決具有很強(qiáng)的說服力和影響力"（17）。所以當(dāng)前，建立判例制度不僅將我國中華法學(xué)重視判例的傳統(tǒng)得以保持和發(fā)展，而且也是完全符合當(dāng)今世界各國法律發(fā)展的趨向的。

五。判例制度的構(gòu)建

（一）判例法，法源

要建立判例制度，首先是要承認(rèn)判例作為法的淵源，但是由于我們是成文法國家，應(yīng)該明確判例法的位階應(yīng)低于成文法。當(dāng)出現(xiàn)判例與成文法沖突時(shí)，當(dāng)然因先適用成文法。但是如果成文法是惡法，則應(yīng)放棄成文法，判例正好可以起到撥亂反正的作用。

判例制度的建立，雖然法官在法律的適用與解釋上方面擁有相當(dāng)大的自由，但他知道需要法律，需要忠于我們的法條，故只能適度地使用這種自由。無論如何，判例即使最恒定的判例，也不能擺脫立法機(jī)關(guān)的意志，立法機(jī)關(guān)的意志可以認(rèn)可判例，或者糾正判例。

（二）司法組織

為了能保證判例作為法律的淵源，筆者先簡要介紹能產(chǎn)生判例，行使司法職能的司法組織。又因?qū)ε欣难芯繗w屬于私法性質(zhì)裁判法。因此筆者將限于民法領(lǐng)域方面介紹司法組織。

根據(jù)現(xiàn)行憲法和人民法院組織法的規(guī)定，地方各級(jí)人民法院分為：基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院。各級(jí)人民法院都可以管轄第一審民事案件。由于基層人民法院是我國法院系統(tǒng)中最低的一級(jí)，覆蓋了各個(gè)基層行政區(qū)域，我國實(shí)際上把大多數(shù)民事案件都劃歸基層人民法院管轄（18）。

我國實(shí)行兩審終審制度，除基層人民法院不享有終審權(quán)，各級(jí)人民法院都享有終審權(quán)。上級(jí)人民法院有權(quán)監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。最高人民法院是我國的最高審判機(jī)關(guān)，依法行使國家最高審判權(quán)，同時(shí)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的工作，對(duì)審判中適用法律時(shí)遇到的疑難問題作出司法解釋，對(duì)下級(jí)人民法院的請(qǐng)示作出批復(fù)。

在介紹完中國的司法組織之后，筆者覺得有必要再簡要的介紹具有中國特色的審判組織：審判委員會(huì)。審判委員會(huì)是我國各級(jí)法院依法設(shè)立的一種對(duì)審判工作起集體領(lǐng)導(dǎo)作用的審判組織。依照人民法院組織法的規(guī)定，各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)。審判委員會(huì)委員由法院院長提請(qǐng)同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免。審判委員會(huì)由院長主持，其任務(wù)主要有三項(xiàng)：

（1）討論重大的或者疑難的案件；

（2）總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)；

（3）討論其他有關(guān)審判工作的問題。

不少學(xué)者認(rèn)為，審判委員會(huì)作為我國各級(jí)法院內(nèi)的最高審判組織，曾經(jīng)有其存在的必要性和合理性，但隨著社會(huì)、政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，審判員委員會(huì)的存在已經(jīng)制約著人民法院司法水平的提高，妨礙了"公正與效率"主題的真正實(shí)現(xiàn)。關(guān)于是否取消審判委員會(huì)不是本文討論的重點(diǎn)。

（三）制定和判例的法院

I.先例制定與的理想狀態(tài)

理論上認(rèn)為先例的制定與公布的理想狀態(tài)是先例既不是由最高法院己定的，也不是由基層法院己定。在理想狀態(tài)下先例的效力主要不是靠命令構(gòu)成，而是來自它的合理性和說服力。某些先例之所以具有超越的權(quán)威，是因?yàn)樗睦碚撘罁?jù)受到法律界的一致承認(rèn)。固然在效力等級(jí)上最高法院的先例高于基層法院的先例。但兩者之間不是單純的命令和服從的關(guān)系。而更是一種相互借鑒，取長補(bǔ)短的理性交流過程。哪一種意見最終勝出，取決于意見本身所包含的理性。因此按照理想狀態(tài)理論，判例制度應(yīng)該在全國范圍的判案過程中自動(dòng)形成。判例制度根本不在于個(gè)別先例的存在，而在于法官們形成一種運(yùn)用先例的思維方式，掌握比附，區(qū)分案件的司法技能。

筆者十分贊同先例的效力，是基于判例中的論理的合理性和說服力，所以，我們應(yīng)該清楚一點(diǎn)的是，判例是法官造法，而不是法院造法，先例是法官基于立法者的角度，以其理性和良知解決市民糾紛的產(chǎn)物。

II.所謂先例制定與的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)

王利明先生根據(jù)中國現(xiàn)有的法律制度和實(shí)際情況，認(rèn)為，主要應(yīng)由最高人民法院制作和先例，其理由在于：

第一，判例的重要功能在于解釋法律，而目前依據(jù)法律規(guī)定，只有最高人民法院享有司法解釋的權(quán)力，其他各級(jí)人民法院并不享有此種權(quán)力。因此從司法解釋權(quán)上，尚不能證明各級(jí)法院具有制作和判例的權(quán)力。

第二，判例應(yīng)當(dāng)少而精，注重質(zhì)量而不是數(shù)量。我國每年由各級(jí)法院制作的判決書多達(dá)幾百萬，絕大多數(shù)在質(zhì)量方面離標(biāo)準(zhǔn)判例的要求相距甚遠(yuǎn)，大多數(shù)法官尚不具備制作判例、確定先例的水平。因此不能使這些判決都成為先例。即使法官素質(zhì)普遍提高了，他認(rèn)為也沒有必要使多達(dá)幾百萬的判決都成為先例。因?yàn)橐坏┡欣^多、浩翰似海，則法官在選擇先例方面反而會(huì)茫然、不知所措。同時(shí)也給律師甚至法官隨意選擇規(guī)則提供了方便。

第三，由于判例常常具有填補(bǔ)法律漏洞的作用，因此制作和旨在填補(bǔ)法律漏洞的判例更應(yīng)嚴(yán)格限制。如果各級(jí)法院都享有制作和判例的權(quán)力，隨意通過判例填補(bǔ)法律漏洞，很難保證其中相當(dāng)一部分判例與立法的精神、目的和原則是相吻合的。（20）

III.筆者的意見;筆者認(rèn)為中級(jí)以上的人民法院能夠成為公布與制定判例的法院。王利明先生列舉了三個(gè)原因支持最高人民法院有權(quán)制定與公布判例，筆者認(rèn)為存在商榷余地。第一，雖然只有最高人民法院享有司法解釋的權(quán)力，但是既然要建立判例制度，當(dāng)然要承認(rèn)法官在一定程度的司法解釋權(quán)了，而事實(shí)上法律應(yīng)當(dāng)由法官解釋。同時(shí)判例是法官造法，是立法權(quán)因成文法的局限與漏洞而賦予法官一定程度的造法權(quán)，而法院只是充當(dāng)判例公布的機(jī)關(guān)。所以其他各級(jí)人民法院也應(yīng)成為公布與制定判例法院。第二，王利明先生認(rèn)為判例應(yīng)當(dāng)少而精，注重質(zhì)量而不是數(shù)量，這是正確的。但是先生他忘記了一點(diǎn)是中國是成文法國家，法官主要依靠法律條文審理案件。判例不同與一般的案件，判例是因彌補(bǔ)成文法局限與漏洞而被公布出來，應(yīng)是萬里挑一，取舌嚴(yán)謹(jǐn)，難能而可貴，所以不存在判例過多、浩翰似海的問題。第三，王利明先生認(rèn)為如果各級(jí)法院都享有制作和判例的權(quán)力，隨意通過判例填補(bǔ)法律漏洞，很難保證其中相當(dāng)一部分判例與立法的精神、目的和原則是相吻合的。筆者認(rèn)為，社會(huì)生活是千變?nèi)f化，有些法律在制定時(shí)，可以發(fā)揮其功能，但隨著社會(huì)的發(fā)展，或不能與社會(huì)生活相符合，或阻礙社會(huì)的發(fā)展，而成為惡法。然則，無論如何，隨著判例的增多，公布的隨意，還是會(huì)存在著公布的判例違反良法的情形。但是我們知道，任何一種法律制度的存在都會(huì)存在一定的弊端，因此，必須有配套的措施緊隨其后，使其達(dá)到完善。因此，當(dāng)我們法官的水平上去了，先例遴選機(jī)制的完善，判例變更制度的建立，都能夠在一定程度上阻止判例與立法的精神、目的和原則不相吻合的這種情況的發(fā)生。所以這一點(diǎn)也不構(gòu)成原因。

但是基層法院緣何被筆者所排除呢？我認(rèn)為，因基層法院不享有終審權(quán)，法官的素質(zhì)教低。所以由基層法院的法官所產(chǎn)生的判例存在著不確定的因素（可能因?yàn)樯显V而改判），因而在一定程度上缺少權(quán)威性與信服力。同時(shí)基層法院是我國法院系統(tǒng)中最低的一級(jí)，最貼近市民，我國實(shí)際上把大多數(shù)民事案件都劃歸基層人民法院管轄。因此工作是最繁忙的法院，由其制定與公布判例有諸多不便。因此，在排除了基層人民法院后，筆者認(rèn)為中級(jí)以上的法院可以公布與制定判例。況且，中國幅員遼闊，發(fā)展不平衡，各地的文化風(fēng)土民情不盡相同，由此造成法律適用也會(huì)不盡相同，而中級(jí)法院轄區(qū)在行政區(qū)劃中有相對(duì)獨(dú)立的自然和社會(huì)優(yōu)勢(shì)，最主要的是能體現(xiàn)一定地區(qū)的經(jīng)濟(jì)政文化的社會(huì)背景，而且中級(jí)法院享有終審權(quán)，在整個(gè)法院體系中具有承上啟下的作用。

我建義，從中國的實(shí)際出發(fā)，考慮到各個(gè)地域的差別，我認(rèn)為，在確定遵循先例的原則時(shí)可以分兩步走。第一步，先由最高人民法院公布和制定判例，最高人民法院的判決對(duì)全國各級(jí)法院都有拘束力。第二步，經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)踐，法官的水平提高到一定的階段，遴選機(jī)制的進(jìn)一步的完善，可以漸漸地允許中級(jí)以上最高人民法院以下的法院公布與制定判例，并確定直接上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有拘束力；本法院的判決對(duì)本法院的法官具有拘束力；本省市法院上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有拘束力；基于各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民間的習(xí)慣和交易慣例的不同等地域性的差別，筆者不主張外省市同級(jí)的和級(jí)別較高的法院的判決對(duì)本省市同級(jí)的和級(jí)別較低的法院具有拘束力，但具有參考與指導(dǎo)意義。

（三）判例的遴選與公布

筆者認(rèn)為針對(duì)判例的遴選，中級(jí)以上各級(jí)人民法院的應(yīng)盡快組建判例匯編委員會(huì)。該委員會(huì)成員的構(gòu)成可以吸收法院審判委員會(huì)的法官。雖然審判委員會(huì)制度的存在頗受質(zhì)疑，但是其成員無論審判委員會(huì)廢除與否，還是存在的。因此我們可以吸收審判委員會(huì)中，有豐富經(jīng)驗(yàn)的法官作為判例匯編委員會(huì)的成員。同時(shí)我還建議邀請(qǐng)一些在本轄區(qū)內(nèi)。具有一定學(xué)術(shù)地位的法學(xué)教授與法律學(xué)者，作為委員會(huì)的成員。原因主要有二：1.大陸法系國家，法學(xué)教授的地位向來比法官高，人們更信服于法學(xué)教授的論理。2.提高判決文書的說理性。

關(guān)于遴選的案件，基層人民法院應(yīng)當(dāng)向中級(jí)人民法院上報(bào)具有一定典型意義的案件。中級(jí)人民法院遴選的案件，既包括本法院審理的案件與上訴案件，也包括基層人民法院上報(bào)的案件。并同時(shí)向高級(jí)人民法院上報(bào)遴選的判例。高級(jí)人民法院遴選的案件既包括本法院受理的案件與上訴案件，也包中級(jí)人民法院上報(bào)的案件。遴選之后向最高人民法院上報(bào)。最高人民法院遴選的案例，既包括本法院審理的案件，包括全國各級(jí)法院向最高人民法院請(qǐng)示的存在法律適用問題的典型案例，尤其應(yīng)包括各地法院向最高人民法院上報(bào)的、由最高人民法院經(jīng)過認(rèn)真挑選和篩選的判例。判例經(jīng)過層層遴選賦予不同的約束力。此外，判例的遴選應(yīng)注重標(biāo)準(zhǔn)是該案件具有典型意義，能彌補(bǔ)成文法的局限與漏洞。

經(jīng)過遴選的判例，應(yīng)及時(shí)公布，以便下級(jí)人民法院遵循。我國傳統(tǒng)的公布判例的方法是以出版的方式面向公眾。但誠如有些學(xué)者指出：要建立判例制度，只有那些完善的工具書系統(tǒng)——判例摘要與引證系統(tǒng)，才能加以處理。最高人民法院雖然不間斷的對(duì)一些具有代表性的判決作出判決或提出意見，但是這些判例都無完善的檢索系統(tǒng)配套。所以，初期只好先用出版的方式，等到硬件設(shè)施與軟件系統(tǒng)的到位，可以使這兩者方法并駕齊驅(qū)。

（五）判例統(tǒng)一

判例一經(jīng)公布，既有約束力。然則隨著判例數(shù)量的增多，社會(huì)生活的發(fā)展。判例可能與時(shí)，與立法意旨不符，而且允許中級(jí)人民法院公布判例也會(huì)造成各轄區(qū)法律適用的不統(tǒng)一。而我們知道衡量一個(gè)法治社會(huì)第一指標(biāo)就是其法律的確定性與穩(wěn)定性。因此，具有最高審判權(quán)的最高人民法院應(yīng)發(fā)揮統(tǒng)一全國判例的作用，最高人民法院的判例匯編委員應(yīng)該對(duì)本法院，中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院的公布判例認(rèn)真審查，發(fā)現(xiàn)判例之間，或與法律有沖突的，或廢除，或變更，統(tǒng)一法律。上級(jí)人民法院有權(quán)變更或廢除與本法院的判例相沖突的下級(jí)人民法院的判例。本法院可以變更與廢除本法院的判例。判例經(jīng)過自上而下的審查后，或變更，或廢除，以達(dá)司法的統(tǒng)一。

（六）判決書

作為判例載體的判決書，在我國正進(jìn)行一系列的司法制度的改革今天，備受關(guān)注，并日益受到青睞。例如，1999年最高人民法院在一份關(guān)于裁判文書改革的通知中，就強(qiáng)調(diào)法院的裁判文書，是各級(jí)人民法院的一項(xiàng)審判業(yè)務(wù)，是司法公正的審判載體。經(jīng)過幾年的改善，各級(jí)人民法院的判決書確是有所改善。

但是一旦建立中國的判例制度，作為判例載體的判決書就不在是傳統(tǒng)意義上一般案件的裁判文書。傳統(tǒng)民事經(jīng)濟(jì)判決書一般重事實(shí)而輕說理，重結(jié)論，輕過程。法官認(rèn)為其職責(zé)主要在于認(rèn)定事實(shí)和適用法律，判決書制作的如何是一項(xiàng)次要的工作。把判決書僅僅看作實(shí)施法律和進(jìn)行司法活動(dòng)的憑借的工具。這種觀點(diǎn)是必有害判例制度的構(gòu)建。判例法一旦成為法源，判例就如同法律條文一樣具有一般的約束力。如果以傳統(tǒng)的判決書作為審理案件的依據(jù)，必定不能使當(dāng)事人心服口服于法官的權(quán)威或威信。況且我國是成文法國家，更是有必要整頓我們法官的判決書，使其能"理直氣壯"的作為法源，彌補(bǔ)成文法的局限與漏洞。綜觀世界兩大法系的判決書，英美法的判決書，由于奉行判例法的原則，法官都希望自己制作的判決書能夠成為司法判例，他們追求司法裁判的公正性，也追求判決的社會(huì)價(jià)值，判決理由的法理分析奉行個(gè)案思維方式即從案件到案件的推理，語言流暢頗具個(gè)性。而大陸法系國家的判決書，一般是以法院的名義出現(xiàn)，不反映法官的個(gè)人意志。制定判決書的過程往往是一個(gè)演繹推理的過程：法典中的既定原則是"大前提"，具體案由是"小前提"，最后推出"結(jié)論".所以很難將先例作為有約束力的裁判依據(jù)（21）。筆者認(rèn)為要想在中國建立判例制度，必須使我們的法官對(duì)判決書的制作與英美法系接軌。

英美法系國家的判決一般包括三個(gè)基本部分：（1）對(duì)案件事實(shí)的裁決（包括直接的和推論）；（2）法律原則的陳述，它適合于案件由案件事實(shí)引起的法律爭議；（3）綜合前面兩部分所作為的裁決。就英美法的先例原則而言，（2）是判決不可缺少的要素（22）。實(shí)際上，它就是判決理由。概言之，判決理由就是一種概括性的法律原則或規(guī)則，是對(duì)適用于由判決賴以成立的事實(shí)而引起的法律爭執(zhí)的法律陳述。判決理由是一個(gè)判決的靈魂。在英美法系國家的判決書絕大部分空間是由判決理由占據(jù)的。而我們國家，事實(shí)上，很長時(shí)期以來，法官只注重事實(shí)的調(diào)查與認(rèn)定，不重視判決的說理。在法院內(nèi)部，對(duì)司法裁判的要求通常是；"通俗易懂、簡潔明了"八個(gè)字，這在過去因法律很不健全，人們的法制觀念相對(duì)較弱的情況下，無疑是不得已的做法。判決理由的部分說理不周到或不說理，造成判決理由的薄弱，勢(shì)必導(dǎo)致判決書的權(quán)威與公信力的缺乏。因此判決書說理的充分是建立判例制度的基礎(chǔ)。中國是大陸法系國家，判決書的制作有注重邏輯性，說理論證無懈可擊的傳統(tǒng)，所以我們應(yīng)該從實(shí)踐出發(fā)，取長補(bǔ)短，借鑒學(xué)習(xí)判例法國家的判決書的制作。

同時(shí)我們還應(yīng)該特別注意一點(diǎn)，英美法系國家法院的判決書中，如果法官的意見分歧，在實(shí)行多數(shù)意見作為判決結(jié)果記錄在判決書的同時(shí)，那些少數(shù)的反對(duì)意見也會(huì)被公布在判決書中。因而它們的判決書一般是很長，其中不僅要大量引用包括判例，制定法。著名學(xué)者法官的意見等論據(jù)材料，還要有充分闡明法律原理。而我們的法院的做法往往是一句話模式：本院認(rèn)為…………。只有最后審判的結(jié)果。不過筆者欣喜的發(fā)現(xiàn)，這個(gè)現(xiàn)狀在慢慢的改變，例如，廣州海事法院在改革判決書方面率先放棄了"本院認(rèn)為…………".這種過于籠統(tǒng)的傳統(tǒng)格式，大膽在判決書凸現(xiàn)法官的個(gè)人意見及不同觀點(diǎn)。在合議制的情況下，若合議庭在全體意見一致。則表達(dá)為："合義庭成員一致認(rèn)為"若意見有分歧，則以"某審判員認(rèn)為的形式分別表達(dá)每一位法官的個(gè)人意見，并依據(jù)多數(shù)意見作為裁決。"筆者認(rèn)為我國的各級(jí)法官應(yīng)逐步采用廣州海事法院的作法。

六。《中國民法典》的制定與判例

按照梁慧星教授對(duì)《中國民法典》制訂的分析，他指出中國當(dāng)前存在三條民法典編纂的思路（22）。然而根據(jù)筆者的觀察是無論是哪一種思路，都沒有將判例法作為法源的明確規(guī)定。例如由梁慧星等學(xué)者起草的《中國民法典。總則建議稿》第九條：民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。該條就沒承認(rèn)判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我們成文法國家所排斥。在兩大法系相互融合的當(dāng)今，假如仍舊拘泥于傳統(tǒng)的成文法立法思維，必當(dāng)故步自封，勢(shì)必不能使法律適應(yīng)千變?nèi)f化的社會(huì)生活，所以構(gòu)建我國的判例制度勢(shì)不可擋！

注釋

（1）引自梁慧星；<<梁慧星文選>>，法律出版社，2003，第63頁

（2）同上，第49頁

（3）引自雅克。蓋斯旦古勒。古博合著，陳鵬，張麗鵑，石佳友，楊燕妮，謝漢琪等譯，<<法國民法總論>>，法律出版社，2003，第369頁

（4）古羅馬的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公眾公布他的施政綱領(lǐng)，表明他將怎么行使他的職權(quán)。大法官告示完全是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立起來的，這種方法把立法和習(xí)慣法各自的優(yōu)點(diǎn)結(jié)合，把固定性和靈活性相結(jié)合，使羅馬法在過去的經(jīng)驗(yàn)中，又善于適應(yīng)目前形式的變化。參見，查士丁尼，<<法學(xué)總論>>中譯本，商務(wù)出版社，1997

（5）在古羅馬，法學(xué)家實(shí)際活動(dòng)的內(nèi)容，主要有三個(gè)方面：1.對(duì)于具體法律問題提出解答。2.攥擬契據(jù)，并在當(dāng)事人進(jìn)行法律活動(dòng)擔(dān)任他的顧問。3.協(xié)助當(dāng)事人訴訟行為，并向他指示應(yīng)采用的訴訟程式……古羅馬時(shí)期，法學(xué)家的解答一般都具有一定權(quán)威，特別是帝國時(shí)期，奧古斯都帝特別對(duì)于某些卓越的法學(xué)家賦予官方解答權(quán)，使其解答因素出于元首的授權(quán)而具有比通常法學(xué)家的解答更大的價(jià)值。事物的發(fā)展自然而然導(dǎo)致下列情形：特許法學(xué)家的解答意見往往被引證而適用于其他類似的訴訟事件。參見，查士丁尼，<<法學(xué)總論>>中譯本，商務(wù)出版社，1997

（6）王澤鑒，<<民法總則>>，中國政法大學(xué)出版社，2001，5，第68頁

（7）同（3）369頁

（8）參見王利明先生<<論中國判例制度的創(chuàng)建>>一文

（9）關(guān)于遵循先例原則，筆者參考了[美]E.博登海默，著，鄧正來，譯，<<法理雪。法律哲學(xué)與法律方法>>，中國政法大學(xué)出版社，2004，第563至565，

（10）同（8）

（11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘漢典，米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方，譯，法律出版社，2003.2，第109-110頁。

（12）江平主編，<<比較法在中國>>第二卷，陳力銘，<<對(duì)中國建立判例制度的探討>>一文。第395頁

（13）同（6），第69頁

（14）同（8）

（15）同（1），第13頁

（16）同（1），第81頁

（17）同（8）

（18）江偉主編，<<民事訴訟法>>，高等教育出版社，2003，第65頁

（19）同上

（20）同（8）

（21）米健主編，《比較法文學(xué)文萃》，董茂云，《法典法、判例法與中國的法典化道路》一文，法律出版社2002.5，第250頁

（22）同上，252頁

（23）根據(jù)他的分析存在的這樣的三條思路：1.所謂"松散式，邦聯(lián)式"思路，是由民法起草工作成員費(fèi)宗所提出的編纂民法典的思路。2.所謂理想主義思路，是由廈門大學(xué)徐國棟提出的民法典思路。3.所謂現(xiàn)實(shí)主義思路，是由其本人提出的思路。而徐國棟教授認(rèn)為事實(shí)只存在兩套民法典編纂，他將第一條思路排除在外，認(rèn)為那條思路不是民法典編纂，而是民法典匯編。詳細(xì)分析請(qǐng)參閱梁慧星教授的《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》一文和徐國教授《新人文主義對(duì)物文主義》一文。