行政訴訟受案范圍研究論文

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摘要：隨著中國經濟社會的快速發展，公民、法人或者其他組織法律意識的增強，各項改革事業的深入，要求我們必須抓緊機遇，借鑒世界上主要國家規定行政訴訟范圍的通常做法，修改完善中國行政訴訟法有關受案范圍的規定，建立一種人民法院對政府的所有行政行為都可以進行審查的完整的司法制度。

關鍵詞：行政訴訟；受案范圍；缺陷；完善

《行政訴訟法》實施十多年來，對于保障公民權利，規范行政行為，監督行政機關依法行政起到了重要作用。但是，隨著經濟社會的快速發展，公民、法人或者其他組織法律意識的增強，各項改革事業的深入，根據現實需要，修改完善行政訴訟制度，擴大行政訴訟受案范圍的呼聲越來越高。因此，借鑒世界上主要國家規定行政訴訟范圍的通常做法，反思中國行政訴訟受案范圍的缺陷，完善中國行政訴訟法有關行政訴訟范圍的規定，勢在必行。

一、國外確定行政訴訟范圍的做法

各國行政訴訟受案范圍制度雖各具特色，但無論是英美法系，還是大陸法系國家在確定行政訴訟范圍時采取的基本做法不外乎以下兩種：

（一）列舉排除加概括肯定的方式

列舉排除加概括肯定的方式是指先通過立法或者判例列舉排除法院不宜受理審查的行為，然后概括規定其余的所有行政行為或者合法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。對于哪些行政行為屬于或不屬于司法審查范圍，從國外以及我國臺灣地區行政訴訟的立法和判例看，規定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式。如美國《聯邦行政程序法》第701節規定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。再如，從法國行政法的規定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關行為的行為，然后再說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關的行為。又如，我國臺灣地區行政訴訟法，也是采用概括方式規定了行政訴訟的范圍，排除了法律明確規定的由其他法院審理的行政爭議［1］。

（二）以判例為主的方式

在各國行政訴訟制度中的受案范圍亦有運用判例為主的模式。所謂的判例，"類似之案件須作類似之判決是已。"［2］（P215）行政判例制度的建立，不僅能夠在很大程度上彌補制定法固有的缺陷，還可以進一步明確行政訴訟范圍，切實保障公民的利益，而且可以不斷適應當代社會不斷變化發展的需要，從而始終與社會保持一種動態的平衡，在某種程度上也維護了制定法的穩定。在西方法治發達國家，無論是英美法系，還是大陸法系國家，判例（尤其行政判例）在其中都具有舉足輕重的地位。如法國，行政審判的權限主要由權限爭議法庭的判例和行政法院的判例所確定（除法律特別規定的事項外）。同樣，英、美等國也是采用以判例為主的受案范圍確定模式。在美國，"國會的意圖是對行政行為的合法性監督問題不作法律規定，而由法院用它自己的方式對受害人予以救濟。"［3］（P190）

二、對中國行政訴訟范圍的反思

與西方國家相比，我國對行政訴訟范圍的確定，具有以下特點：

（一）不實行列舉排除加概括肯定的立法模式

我國在確定行政訴訟受案范圍時，不實行列舉排除加概括肯定的立法模式，而是以立法的形式確立行政訴訟的受案范圍，基本上采取的是混合的方式，確定行政訴訟的受案范圍。具體說，是以概括的方式確立行政訴訟受案的基本界限（該法第2條）；以肯定列舉的方式列出屬于行政訴訟受案范圍的各種具體行政案件，即《行政訴訟法》第11條第1款具體列舉的8種行政案件，同時對一些目前難以列舉全面，而且今后將逐步納入行政訴訟范圍的行政案件又運用概括的方式作為補充，即《行政訴訟法》第11條第2款概括規定的其他行政案件；最后以否定列舉的方式對不屬于行政訴訟受案范圍的事項作出了排除的規定（該法第12條）。從《行政訴訟法》的規定中，可以看出行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為，法院不予受理；二是人身財產權標準。人民法院只受理對公民、法人或者其他組織的人身權和財產權造成侵犯的行政爭議［4］。我國與西方國家對確定行政訴訟范圍不同，行政訴訟法規定的受案范圍僅限于具體行政行為，抽象行政行為一開始就被完全排除在行政訴訟范圍之外。人民法院只是對具體行政行為的司法審查，只能審查具體行政行為的合法性問題，并且都無權對抽象行政行為作出法律評判。殊不知，一個錯誤的抽象行政行為，其負面影響遠遠大于具體行政行為。如果行政機關制定的規范性文件違法，人民法院僅能夠改變其引出的違法具體行政行為，而不能對作為該具體行政行為依據的行政機關的規范性文件和制定、該規范性文件的抽象行政行為作出評判，那么行政機關還可以依據該規范性文件對其他行政相對人作出同樣違法的具體行政行為。根據行政訴訟法的規定，人民法院只受理對公民、法人或者其他組織的人身權和財產權造成侵犯的行政爭議。但是在社會生活中，因行政主體的行政行為引起的行政爭議是大量存在的，種類繁多，不僅涉及人身權、財產權，還涉及憲法權利，包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產權，而不保護其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，最后導致公民、法人和其他組織的很多權益遭受侵害后，處于無法救濟的狀態。實踐證明，法律無論列舉出多少可以受理的案件總有遺漏，所以，用這種方法規定法院應當受理的案件難免"掛一漏萬"。

（二）不以判例的形式確定受案范圍

如前所述，我國《行政訴訟法》基本上采取混合的方式確定行政訴訟的受案范圍。對受案范圍的確定，既有《行政訴訟法》的統一規定，又有單行法的個別補充規定。既有概括性的一般規定（第2條）又有列舉式的具體規定（該法第11條）；既有肯定的列舉，又有否定的列舉。從行政訴訟法對受案范圍的規定和十幾年的實踐經驗證明，以立法形式規定行政訴訟受案范圍具有其自身的局限性。因為制定法要保持一定的穩定性，不能朝令夕改，但社會生活卻時刻處于變遷狀態，這兩者之間的不協調的一個必然結果是導致行政訴訟受案范圍出現法律真空。致使行政機關和行政機關工作人員很多行使職權的行為都不能納入到行政訴訟的受案范圍中來，如抽象的行政行為、行政指導行為、行政確認行為等等。實踐證明，凡是制定法沒有規定的權利公民、法人或者其他組織都得不到司法的保護和救濟。再者制定法的抽象性決定了其難以達到同種情況，同種對待的效果和難以保證司法公證。因為制定法只規定了法律所要求或禁止的行為的整齊劃一的一般模式，而出現在法律適用者面前的卻是異常豐富的形態，不同的法官在理解上難免有所差異，進而導致對同類案件的審理結果的不同，從而難以實現法律適用的統一。如行政訴訟法第11條第1款至第7項關于受案范圍的規定，將法院受理的案件僅限于行政機關侵犯人身權和財產權的案件，但是第11條第1款第4項有關許可證案件的規定似乎又超出了人身權和財產權的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導致法院在受理案件時搖擺不定的態度。目前有關我國司法解釋，正如有學者所指出，"司法解釋應當滿足以下條件或前提：①要有具體的事實來源和基礎；②應當要有被解釋的法律條文；③應當表現為愿意解釋，不能夠無限制地擴張解釋。只有滿足以上三個條件的司法解釋才是具有正當性的"［5］。但是，我國現行的很多司法解釋并不具備這三個條件，如果以判例的形式代替司法解釋，則可以避免司法解釋缺乏具體的事實來源和基礎等尷尬的境遇，還可以彌補制定法的固有缺陷。

（三）劃分行政行為的標準不統一

《行政訴訟法》規定受案范圍時采用了不同的標準劃分行政行為，如第11條，對可訴性行政行為的肯定性列舉，有時以行政行為性質為標準來劃分，如行政處罰，行政強制措施；有時以行政行為內容為標準來劃分，如侵犯法定的經營自主權，違法要求履行義務的；有時以行為的作為和不作為來劃分，如拒絕頒發許可證和執照，沒有依法發給撫恤金，拒絕保護人身權和財產權法定職責。這種以多元標準面目出現的肯定性列舉，其結果必然導致受案范圍相互交叉或者重復甚至遺漏的現象。

三、完善中國行政訴訟受案范圍

經過十多年的司法實踐經驗，完善中國行政訴訟受案范圍制度，建立一種新的完整的司法審查制度的時機已經成熟。

（一）借鑒國外列舉排除加概括肯定的立法模式

哪些行政行為屬于法院的受案范圍，很多國家和地區采用了概括式規定，有的是以成文法的形式作出的，如美國、法國、日本和我國臺灣地區；有的依判例確立受理原則，如法國。對于法院不審查的行為采用例外規定，有的是通過成文法規定，有的是通過判例確定。

國外的經驗告訴我們，列舉排除加概括肯定的立法模式是目前較普通采用的一種模式，也是各國行政訴訟發展成熟階段的共同特點。中國在制定行政訴訟受案范圍時可以借鑒國外的這種立法模式，為此，我們應對行政訴訟的受案范圍進行整合、修改。筆者建議：

1把行政訴訟法第2條中的"具體行政行為"改為"行政行為"。行政行為是指國家行政機關和法律、法規授權的組織依法實施行政管理，直接或間接產生法律效果的行為；而具體行政行為是行政行為中的一種是指行政機關針對特定對象，并對其權利義務產生影響的行為。在行政管理活動中，行政機關作為國家權力機關的執行機構，依法管理國家事務，擁有很大的自由裁量權。行政權的運用關系著社會公共利益和公民個人利益，直接影響人們的生活，所以行政機關在運用行政權時不光是具體行政行為能夠侵犯相對人的合法權益，而且行政機關的一切行政行為都有可能侵犯相對人的合法權益，所以把"具體行政行為"改為"行政行為"，這樣就能把行政機關和行政機關的工作人員行使職權的一切行政行為都納入到行政訴訟的受案范圍，有利于保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。

2刪除第11條列舉的受案范圍的內容。一是因為列舉式只能用否定性排除，不能用于正面列舉。二是無法將所有的行為列舉窮盡。例如，第（4）項規定"認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的"，現實中行政許可行為表現形式不只限于許可證和執照，還有許多形式，如同意、登記、批準等等。第（6）項規定，"認為行政機關沒有依法發給撫恤金的"現實中，類似于撫恤金性質的金錢給付和物質給付的名稱很多，如喪葬補助費、生產生活補助費等等。

3行政訴訟法第12條屬于否定列舉，該條規定在方式上沒有問題，可以保留，但對其內容應逐項進行修改，合理的保留，不合理的刪除。該條第（1）項列舉的"國防、外交等國家行為"應該保留。《若干問題的解釋》第2條規定："國家行為是指國務院、中央軍事委員、國防部、外交部等根據憲法和法律授權，以國家名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律受權的國家機關宣布緊急狀態和總動員等行為。"世界上很多國家都把國家行為排除在司法審查范圍之外，如法國的政府行為屬于行政保留事項，不受法院的監督。美國法院認為，不適宜法院審查者包括下列：外交和國防；軍隊的內部管理；總統任命高級助理和顧問；國家安全，如聯邦儲備委員會的決定；追訴職能，如司法部是否追訴的決定。從國外的情況看，世界各國都有一些高度政治性的行為不適宜由法院來行使審查權，我國當然也不例外，第12條第（2）項規定的行政法規、規章或者行政機關制定的具有普通約束力的決定命令，應改為"國務院制定行政法規，決定和命令"。因為國務院制定的行政法規，采取行政措施和決定命令的行為往往是各級行政機關的執法依據，其作用非同一般，一旦允許對國務院的行為起訴，勢必影響整個行政管理秩序。根據憲法規定：全國人民代表大會常務委員會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定命令。實踐證明，行政法規與國務院的決定和命令中出現的違法問題較少，所以沒有必要將國務院行為納入行政訴訟受案范圍。此外，第（3）項規定的行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任命等決定應去掉，按照《若干問題的解釋》第4條行政訴訟法第12條第（3）項規定的"對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定"，是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定，顯然不屬于訴訟范圍的規定。

4國外關于內部行政行為的訴訟監督，如法國的行政法院一般以是否影響利害關系人的法律地位為標準，劃定內部行為的界限。一切損害關系人法律地位的行為不再屬于內部行政措施，按照一般的行政行為可以進行行政訴訟。日本的傳統學說一般將公權力行政關系劃分為兩種：一種是一般權力關系；二是特別權力關系。司法權一般不介入為維護內部紀律而采取的懲戒處分。但超過單純的維護內部紀律范圍，將特別權力服從者從特別權力關系中排除出來的行為，或涉及有關作為公民在法律上的地位的措施，都將構成司法審查的對象。因此，即使是對行政行為有內外區分的國家，如果該行為影響到利害關系人作為普通公民所應享有的權利時，還允許其通過訴訟尋求救濟。根據國外經驗和中國國情，內部的行政行為應該納入行政訴訟的受案范圍。第（4）項規定的法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，應該取消，所謂"最終裁決"是指行政機關依據法律規定作出的行政（復議）處理決定，當事人不服不能再申請復議或者提起行政訴訟。按照WTO司法審查原則的要求，"訴訟當事人應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查"。根據此規定，我國《專利法》和《商標法》都已經做了相應修改，而《行政訴訟法》第14條和第30條的規定不符合WTO規定的要求，也應該進行修改，把行政最終裁決行為納入行政訴訟受案范圍中來。

5修改后的行政訴訟受案范圍應該是這樣表述：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員行使行政職權的行為侵犯其合法權益，可以提起行政訴訟。人民法院不受理公民、法人或其他組織對國防、外交等國家行為和國務院規定行政措施、制定行政法規、決定及命令提起的行政訴訟。

（二）采用判例的形式來彌補制定法受案范圍的不足

世界各國，無論是英美法系國家或大陸法系國家都是肯定行政判例效力的。所以，中國在制定行政訴訟法確定受案范圍時，除了要借鑒國外的列舉排除加概括肯定的立法模式外，還要大膽引進西方國家的行政判例制度。行政判例制度的普通存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法典化的困難。目前，我國行政訴訟受案范圍中存在許多問題，很難統一為成文規則，判例的適用就不可避免。為此，筆者建議：

1處理好制定法和判例二者之間的關系。雖然我們主張建立中國行政判例制度，但是，行政判例只能作為輔助性法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸，只有在法律沒有明文規定或者規定不明確的情形下，才能夠加以適用。

2建立判例創制的機關。最高人民法院應該設立專門機構負責判例的確定和認可，對于哪些認為可以上升為判例的案例，應該由最高人民法院或者經授權的機構發表，再把自由裁量權授于法官，讓法官在審判實踐中通過行政判例，將列舉排除加概括肯定立法的模式進一步細化，在司法實踐中逐步建立起適合中國國情的行政訴訟受案范圍制度。

［參考文獻］

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