行政指導的權力性研究論文

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內容提要：傳統觀點認為，行政指導是一種非權力行為，這樣一種定論的形成具有復雜的原因。但如果我們換個角度來分析，就會發現行政指導至少在一定范圍內帶有權力色彩，這也正是各國特別是日本如此大手筆地加強對行政指導的法律控制的認識論基礎。“非權力行為”的定性與高強度法律控制之間出現的悖論導源于兩種方法論基礎的沖突。

關鍵詞：行政指導非權力行為權力行為方法論

一、引言：一則案例的啟示

現代社會需要的不只是安全與秩序，還包括更重要的實質性公正，那就是對建立在私權力基礎上不均衡的利益關系進行重新調整，也就是社會的普遍福利化和細致的公共服務，因為只有這些才能提供真正的安全與秩序。[1]行政權在這樣的背景下實現了自身運行目的的轉化，即從單純的維護安全秩序到推行普遍的社會福利和細致的公共服務。也正是這種轉化，使得以行政指導為代表的各種所謂“非強制性行政行為”昌行其道。

日本是所謂“政府主導型”經濟體制模式的代表國，也是行政指導最為盛行的國度。彼國的行政指導實踐豐富多彩，因行政指導而引起糾紛的案例俯拾即是，此處擷取其中一例：

未獲計量器制造和販賣許可的X（原告）用合成樹脂制造了同時記有寸和英尺刻度的六折函數尺，并予以販賣。通產省重工業局長于1957年8月20日向各級知事發出通知，指出：“1、X制造的函數尺屬于計量法第12條規定的計量器；2、該計量器同時記有非法定計量單位的刻度，販賣或為販賣持有該計量器違反計量法第10條。”福岡縣計量檢定所長接到通知后，于同年10月勸告X中止該函數尺的制造和販賣。同時，通過有關行政機關提出中止該函數尺出售使用勸告，X和銷售商、使用者之間的許多買賣合同被迫解除。為此，X對通產省重工業局長的通告及福岡縣計量檢定所長的勸告提起取消訴訟。[2]

東京地方法院在作出判決時對X的兩個訴訟請求進行了分別處理。法院認為通產省重工業局長的通告“相當于行政機關公權力的行使，可以作為抗告訴訟的對象。”而本案第二被告的勸告不過是“行政指導行為”，所以不能作為抗告訴訟的對象。言下之意非常清楚，行政指導不屬于公權力行為的范疇。不僅實務界作如此判斷，日本行政法學理論界也有許多學者認為行政指導是一種“非權力行為”。

而就在行政法學者們一個簡單的“非權力行為”論斷的背后，我們卻發現行政指導在現實中所顯現的強大功能。正如上述案例中，行政機關的勸告盡管沒有法律上的強制力，但結果卻使得X和銷售商、使用者之間的許多買賣合同被迫解除，這顯然與原告X的主觀意愿相左，產生了一種事實上的強制效果。也正是由于行政指導在現實中所表現出來的與其“非權力性”不相對稱的特色，各國（主要是日本）對行政指導的法律控制愈演愈烈，甚至有將其納入行政訴訟受案范圍的趨向。這本身似乎就陷入了一種難以自圓其說的悖論。因此，對于行政指導行為的定性問題，我們有必要作一些反思性的探討。

二、“非權力行為”的迷宮——觀點及成因

（一）關于行政指導的各種概念表述

對于行政指導的概念表述，可謂五花八門，這本身也是行政指導研究不夠成熟的表現。在展開問題的核心論證之前，讓我們先來選取各種具有代表性的行政指導定義，以作為進一步討論的素材：

（1）日本學者和田英夫認為：行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的個人及公法、私法上的法人和團體，要求對于一方的同意協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實現行政機關的意圖，諸如警告、勸告、提供知識等。[3]

（2）室井力認為：行政指導是指行政機關為實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為(作為或不作為)的行為形式。因此，它是權力性事實行為。[4]

（3）根岸哲：行政指導是行政機關為謀求相對的合作并對其做工作，以此實現行政機關意圖的行為。[5]

（4）美國加州大學查默斯·約翰遜教授在考察了日本的經濟管理制度之后，也闡述了他對行政指導的理解：（日本）行政指導指的是根據法律建立的政府各部門具有的權力，在某一部門管轄的范圍內，對企業或管理對象頒發指示、要求、通知、建議和表彰，行政指導沒有法律上的效力，它不以任何明文規定的法律為依據，但不能違反法律。[6]

（5）日本《行政程序法》(1994)第2條規定：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他不屬于處分的行為。

中國學者也對行政指導的內涵作出了自己的理解，代表性觀點如：

（1）行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動。[7]

（2）所謂行政指導，是指導國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。[8]

（二）“非權力行為”論斷及其成因

上面列舉的各種定義中，許多學者明確地指出行政指導是一種“非權力性行為”，即使不作出“非權力性”的明確定性，也間接地表達了這樣的觀點。（唯有室井力先生例外地認為行政指導是一種“權力性事實行為”）于是，“行政指導是一種非權力行為”的論斷儼然成了行政法學界悄悄形成的一種“通說”。[9]

這種論斷流行的原因從表面上來看，首先是對權力行為與執行手段的強制性之間關系的機械理解。在傳統的理解中，行政機關的行政活動按其實施的手段不同可以分為兩類：一類是權力性的，它以法律上的強制力為后盾，相對人無論是否愿意都必須服從，如行政命令、行政處罰等；另一類是非權力性的，這種行政活動沒有法律上的強制力，相對人可以接受也可以不接受，行政機關不能因為相對人不接受而實施法律上的強制措施，如行政指導、行政契約。[10]這種劃分方法的標準是看行政活動是否具有法律上的強制力，有強制力的是權力性的行政活動，沒有強制力的是非權力性的行政活動。在這樣一種理解的籠罩之下，行政指導、行政契約等不具有法律上強制力的行為自然被排除于權力行為之外。如下的說法具有代表性：“行政指導是行政機關的非權力性行為，不像行政行為那樣具有強制性。相反，行政指導的非強制性，也進一步證實行政指導的非權力性。”[11]

將權力行為等同于執行手段的強制性只是行政指導被排除于“權力行為”范圍之外的表層原因，充其量也只是其中的一個原因。那么，更進一步地，深層次的原因究竟在何處呢？筆者認為，這可以從日本法學者的學術傳統和學術傾向中找到一些根據。日本一向注重學習德國法制，[12]其行政法吸收了德國的Verwaltungsakt概念，并譯作行政行為。日本行政行為概念的演化經歷了一個從廣義向狹義轉變的過程。最狹義說認為，行政行為指行政機關就具體事件所為公法上的單方行為。此說將立法行為與公法契約行為以及事實行為均排除于行政行為之外，使行政行為與德國那個精致的行政處分概念具有同等意義，即行政行為指行政機關就具體事件所為的對外發生法律效果的單方法律行為，對行政行為的最狹義理解在日本占據著“通說”地位。[13]這樣的行政行為概念固然精致，但卻認為只有能直接導致公權利義務關系產生、變化、消滅的“行政處分”才是真正意義上的“公權力行為”，從而將包括行政指導在內的許多事實行為排除在“權力行為”之外。

如果從更廣闊的時空去考察，我們似乎可以看到行政指導行為被排除于“權力行為”之外的另外一些背景因素。行政指導之所以在日本如此發達，原因在于：第二次世界大戰結束以后，以麥克阿瑟為首的美軍總司令部為謀求和平占領，常常以指示、警告、勸告、建議等方式向日本政府施加壓力，迫使日本接受其改造。為避免日本政府和國民的抵觸反抗，即訴諸軟性的“行政指導”，而實質上卻為命令。隨著美軍全部撤離日本，美日兩國和平交往條約生效，日本政府深知“行政指導”這一間接統治手段的有效性，將行政指導適用于一切行政領域，浸透于一切行政過程之中。[14]可見，行政指導從產生的那一刻起，就似乎天然地具有某種“權力規制代用物”的功能。但是日本的政府官廳要將其適用于一切行政領域，就不能認可行政指導的權力性，因為一旦認可，就意味著對行政指導行為規范力度的加強。這也應該成為戰后以來，日本官方和學術界較為一致地將行政指導定性為“非權力行為”的一個非本質的注腳吧。

然而，如果說行政指導被定位為“非權力行為”具有復雜的原因，那么進入1970年代以來各國（主要是日本）如此大手筆地加強對行政指導的法律控制則有些出人意料。據此，我們需要對行政指導的權力性作另外一種方法論基礎上的考察。

三、行政指導行為的權力性論證——社會實證分析

（一）保障行政指導實效性的機制

行政指導就其運行手段而言，主要包括建議、勸告、指示、警告等等，從這些手段的語詞表述上來看，確實具有非強制性的特征。那么以這樣一種“非強制性”為特征的行政指導，究竟是依靠什么來支撐和保障其強大的實效性呢？筆者在對各國特別是日本的行政指導實踐進行社會實證考察之后，認為行政指導實效性的保障主要得力于兩大機制，即“事實上的強制力”和“給予好處”（誘導利益的設置）。

首先，行政指導實效性導源于它在事實上的強制力。在日本，行政機關盡管沒有直接強制被指導人必須履行指導內容的權力，但在行政指導的運作過程中，很多被指導者又不得不服從，其原因正在于法律和行政制度中規定，政府對于企業在事業設立、經營活動范圍、進出口品種和數額等方面，擁有許多許認可權限、資金分配權、稅制優惠權以及制裁使用權。在如此眾多的權限背景之中，有兩種權限對相對人的影響最大。其一是行政機構擁有的為數甚多的審批權限。按照政府咨詢機構“臨時行政調查會”的解釋，“所謂許可認可就是行政機構有義務處理國民(個人及法人)提出的申請、申報、報告等，其根據在于法律、政令、省令、通告等”。截至1993年3月底，中央行政機構共有11402項限制，其中以通產省最多，為1986項，接下來是運輸省(1893項)、農林水產省(1427項)、大藏省(1387項)、厚生省(1221項)等。據統計，國民生產總值的40%是處在各種限制之下的。其二是被稱做“第二預算”的財政投融資權限以及政策性減稅的批準權限。所謂財政投融資是將金融資金納入財政收支軌道，同時又強調其有償回收性質的投資或融資方式。具體說來，就是政府利用郵政儲蓄、簡易保險、國民年金等國營機構籌集的資金投到國有企業或通過政府金融機構貸給民間企業，以此實現國家的政策目標。這種投資或融資是一種長期低息貸款，而且企業獲得該項貸款后容易再獲得民間金融機構的貸款，因為政府貸款起到了擔保的作用，所以是企業最理想的貸款。財政投融資的規模相當大，1993年達到45.77萬億日元。[15]

正是因為行政機關擁有如此復雜的權限背景，所以，如果相對人不接受、不遵從行政指導，政府必然以“江戶之仇長崎報”的方式，在對相對人行使上述權力時，巧妙地進行報復。[16]例如1965年日本住友金屬公司拒絕聽從通產省有關減少產量以維持鋼鐵價格的勸告，盡管住友金屬公司的出口狀況良好，但還是受到通產省將援用《進口貿易管理令》限制其進口煤炭數量的警告，結果住友金屬公司不得不表示服從通產省的行政指導。另外，行政機關還可能通過幾種不同的方法迫使相對人接受行政指導，下面這則案例有助于我們更深刻地把握相對人所面臨的強大的事實強制力。

秋田縣大瀉村的多數農民拒絕大米減反指導（所謂大米減反是日本在實施產業政策中的一項措施，即減少大米播種面積——筆者注）而自行種植稻米，并與消費者直接簽約，把這些“自由米”（法律上成為黑市米）運出并送貨上門，其運輸由大和運輸公司承擔。糧食廳和當地的秋田糧食事務所在村內巡視時，在現場發現并阻止這種行為，并對生產者發出警告，但卻未見效果。糧食廳因此轉而要求承擔運輸的大和運輸公司停止搬運，但是按照組織法令的規定，糧食廳對道路運輸業是沒有任何監督權限的，因此這種“指導”沒有效果。糧食廳自然也不肯就此善罷甘休，于是求助于對道路運輸業有監督權的運輸省，希望其對大和輸公司作出必要的行政指導。運輸省一方面直接對大和運輸，另一方面通過主要由中小運輸業者共同出資建立的全國通運（大和運輸也是其出資者），對運輸自由米問題給予“自肅”的指導。全國通運向大和施加壓力，大和最后屈服于這種壓力，于1989年10月停止了從大瀉村運出自由米。[17]

遇到相對人（比如本案中的大和運輸公司）不接受行政指導的情況，行政機關會首先去設法尋找本機關的法定權限，以權力的運用或者保留行政權限不行使來影響相對人的心理決斷過程。必要的時候，它還會借助于其他行政機關（如本案中的運輸省）的力量，運用迂回戰術來擴大這種事實上的強制效果，可謂“曲線救國”。這個時候，相對人面對強勢的行政權背景，只能作出無奈的屈服。當然，作為事實，這種方法的采用正表明這些行政指導已被結構化，而不是一種簡單的意見表達。

德國的所謂“非正式行政活動”[18]也常常具有事實上的強制力。在德國著名行政法學家毛雷爾看來，非正式行政活動主要是指行政決定作出時或者作出前，行政機關與公民之間進行協商或者其他形式的接觸的行為。比如說甲請求行政機關頒發療養院建設許可證。經過若干次磋商，建設機關與甲就所有的重要問題達成一致，特別是行政機關的異議和保留以及甲的愿望，都詳細作了協商。最終的結果，甲接受了計劃的修改，而行政機關也給甲頒發了建設許可證。[19]在這里，我們看到，正是因為建筑許可權限的存在，使得建設機關的“非正式行為”具有了事實上的強制力。

在美國，行政機關通常采用備忘錄、通告、公報、指導、指南、通訊稿、政策聲明、員工手冊以及其他類似的非正式文件形式。盡管這些文件并不具有法律上的拘束力，但當行政機關用之于創設影響相對人權利義務的有關準則或者標準的時候，它們就具有了實際上的拘束效果。這種實際上的拘束效果來源于行政機關在強制措施和許可事項領域內約定俗成地適用這些非正式文件。具體地說，行政機關經常告訴當事人，如果他想要規避強制措施或者獲得許可，那么其必須遵守某個既存的非立法性的指導、備忘錄或者公報。[20]

事實上的強制力在很多時候已經足以解釋行政指導卓越的實效性。然而，現實世界的復雜之處正在于將行政指導的實效性單純地歸因于“事實上的強制”還是有可能縮小行政指導的考察視野。原因在于“事實上的強制”可以很好地解釋規制性行政指導和部分調整性行政指導的實效性保障，但在解釋助成性行政指導以及某些調整性行政指導時卻捉襟見肘。[21]例如，日本在實施大米減反政策過程中，對欲將農作物從稻谷轉換為蔬菜的農戶，一方面給予補助金，另一方面進行技術性或者農業經營性建議的指導。在這里，我們看到相對人之所以服從行政指導的原由是行政機關“給予了好處或信息”，而并非出于“事實上的強制”。日本一位學者在發現了這一點之后，也不得不修正他在第一本行政指導專著中的觀點。本來他堅持行政指導必定伴有“事實上的強制性”，但是后來發現建議性行政指導無論在名義上還是實際上都不具有強制性，于是他又很曖昧地在第二部著作中刪去了原有分類中的“建議性行政指導”，而改為“行政上的建議指導”。[22]這樣一種近乎文字游戲的變通顯然事出無奈，但這種變通是以縮小行政指導的考察范圍為代價的。因此，在考察行政指導的實效性保障機制時，不能忽略“誘導利益的設置”。

（二）從實效性機制看其權力性

上文之所以如此濃墨重彩地分析行政指導的實效性機制，是因為行政指導的兩種主要的實效性保障機制正突出地反映了它的權力色彩。

按照R·馬丁博士的分析，與權力概念密切聯系的主要有服從、強制、權威等概念。即：——服從，是權力引起的態度和行為，即“根據別人命令而從事的非利己活動。”——強制，包括：“運用或威脅要運用處以體罰、殘害肢體或處以死刑等身體制裁；以限制活動的方式使人遭受挫折；或依靠武力控制食物、性欲、舒適等等需求的滿足。”——權威，是指一種“包含有控制某個社會系統中別人活動的合法化的權利（或義務）的優勢”，是一種具有指望服從和要求服從的權力且以服從者認可這種服從為基礎的合法性統治，權威關系只存在于下級認可自己的非利己活動而不管這種認可的基礎是什么的地方。而他同時指出，與權力概念有關的還有一種有別于服從、強制、權威關系的權勢關系。他舉了個例子，比如：在A（上司）所期望的行為合法性被否定之處，B（下級）由于擔心失去今后晉升、獲利等機會，仍會遵從A（上司）的期望而以非利己的方式行事。[23]前揭所述，行政指導的兩種運行機制中，確實存在一定范圍程度內的這種權勢關系。行政指導的相對人常常因為害怕受到別樣的制裁或者失去本來可以得到的利益而放棄了抵抗，接受指導。

當然，確實也存在兩種實效性機制之外的行政指導。比如美國疾病控制中心（CDC）在大眾健康和醫學護理期刊上刊登過很多勸告性的文章，比方說，醫護人員應使用不同類型的手套、給兒童預防接種以及消毒步驟方法等。他們并沒有約束任何人。然而由于CDC的專家地位，也或許由于出于侵權責任的考慮，在全國范圍內，CDC的建議總是被政府的衛生部、州教育部以及地方學校、醫院等團體視為有約束力的規定而被采納。[24]在這里，我們很難看到“事實上的強制力”或者“給予好處”的影子，也就不存在上述所謂的“權勢關系”。

退一萬步說，正如有學者指出的那樣，隨著現代行政權運作目的的轉化（即從單純的維護安全與秩序轉化到包括普遍的社會福利和細致的公共服務），行政權的擴張也因之而表現為并行不悖的三種基本方式：（1）基于組織強制力量的行政權擴張——強制性權力擴張；（2）基于公共權利的行政權擴張——報償性權力擴張；（3）基于統一獨立政府人格的行政權擴張——說服性行政權擴張。[25]由此可見，行政權的行使并非與強制性形影不離，也即強制性不是權力的必然構成要素，特別是在給付行政領域，行政權的行使常常表現為非強制手段的運用。于是，只要突破傳統行政權行使理論的框架，對所謂采取非強制手段的行政指導的權力行為本質是不難理解的。更何況，行政指導的所謂“非強制性”也只是法律上的，對其事實上的強制不能視而不見。此外，法學者們的定義中已經明確行政指導的運用必須在行政機關的職權范圍內，換句話說，行政指導行為也是依職權而為，具有組織法上的依據，從這個意義上也可以說明行政指導是一種權力行為。

事實上，近些年來日本學者也開始檢討行政指導是“非權力行為”這一觀點，如，今村成和教授在其《行政法入門》(第5版)中指出“說行政指導是非權力性的活動，只不過是從形式方面來講，……，一般來說，行政指導之所以能夠發揮作用，是因為其背后有能夠發揮強制作用的行政權力間接的控制，那種不問實體的形式的觀點，是一種敷衍的觀點。”[26]

也正是基于這樣的認識，各國紛紛加強了對行政指導的法律控制。[27]

四、結語——方法論基礎的沖突

前揭所述，一方面，日本《行政程序法》明確界定行政指導不屬于行政處分的行為，日本學界也大多傾向于將行政指導定位為一種非權力行為，而我國臺灣地區“行政程序法(草案)”也明確界定行政指導為事實行為或促請行為；但另一方面，它們仍然在各自的法律中專辟章節對行政指導的程序加以規制，同時以大手筆從各方面設置行政指導救濟制度以加強對行政指導的法律控制。為什么會出現如此的反差和矛盾呢？筆者分析，出現反差的根本原因在于兩種方法論基礎的沖突。日本的行政處分和權力行為概念繼受于德國，而德國從概念法學伊始，學界一直充滿著濃郁的分析法學色彩。[28]“行政處分”概念也不例外，它是在分析法學方法基礎上經過千錘百煉而形成的一個非常精致的概念，這個概念是以直接產生公法上權利義務關系這樣一種要素來定義權力行為的。在這樣的一種方法論基礎之上，行政指導行為自然被排除在權力行為之外。然而，對行政指導實踐的社會實證考察卻讓我們清晰地看到行政指導所具有的權力色彩，如前所述，行政指導是一種社會學意義上的權力行為。這樣，兩種方法論基礎產生了碰撞和沖突，這種沖突反映在社會實踐中即是對行政指導從聽之任之到加強規范和控制的轉變。

在美國，學說和實踐則相對灑脫些，它們避開了行政指導定性這個沉重的話題，而以一種實用主義的態度來對待行政指導的法律控制。美國法院也曾一度認為行政機關新聞、內部信函、答復咨詢等非正式行為，屬于行政裁量之內，司法不能對其進行干預。但是在“赫爾希指令”案等一系列判例出爐之后，美國法院漸趨一致地認為：盡管行政機關的咨詢性意見尚未變成某種正式行政行為，采用的是非正式書信形式，甚至對行政機關本身也沒有法律約束力，然而它畢竟是由行政首長作出的“咨詢性裁定”，而且符合“帶來了實際的不利影響”這個關鍵性的復審條件，所以應當讓其進入司法審查的范圍。[29]這些判例表明：美國法院已開始改變傳統的司法復審時機理論而將行政指導行為逐漸納入司法審查。

1]季濤：《行政權的擴張與控制》，《中國法學》1997年第2期。

[2]胡建淼主編：《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社1997年版，第793頁。

[3][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民等譯，中國廣播電視出版社1993年版，第14頁。

[4][日]室井力：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第151頁。

[5][日]根岸哲：《日本的產業政策與行政指導》，鮑榮振譯，《法學譯叢》1992年第1期。

[6][美]C·約翰遜：《通產省與日本奇跡》，戴漢笠等譯，中共中央黨校出版社1992年版，第122頁。

[7]應松年：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第301頁。

[8]胡建淼：《行政法學》，法律出版社2003年版，第359頁。

[9]參見吳華：《論行政指導的性質及其法律控制》，《行政法學研究》2001年第2期。

[10]羅智敏：《試論行政指導》，《行政法學研究》1999年第3期。

[11]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第540頁。

[12]日本在第二次世界大戰以前，屬于大陸法系國家。但戰后，日本在法制上已接近英美法系國家，這一點明顯地表現在行政程序立法上。然而，日本的法學卻仍然保留了二戰前的大陸法系傳統，依然注重對德國法文化的借鑒。日本的法律行為理論，也并不遜色于其他大陸法系國家。參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第12頁。

[13]鹽野宏教授說，“現在，通常是在強調與民法上的法律行為相對比的意義上使用狹義的概念，我們在這里也按這種觀點來理解。即：行政行為，是指行政活動之中，在具體場合具有直接法效果的行政的權力性行為。”[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第80頁。

[14]劉宗德：《試論日本之行政指導》，臺灣《政大法律評論》第40期。

[15]王新生、趙成國：《簡論日本的行政指導》，《日本學刊》1997年第6期。該文還提供信息說，掌握預算大權以及行政指導權的大藏省每到預算方案編制時期，從其他省廳或有關團體發來的赴宴邀請應接不暇，以至于1979年由大藏省官房長官出面，公開宣布本省官員不得出席此類招待宴席，實際上仍然禁而不止。成為1995年輿論關注焦點的“官官接待”現象，就是地方政府用豪華宴會或“土特產”招待中央省廳官員以獲取政府補助金或大型公共投資建設項目的腐敗行為。這種現象從一個側面反映了日本政府官廳行政指導之后的各種權限背景的強大。

[16][日]新藤宗幸：《行政指導》，韓冬雪等譯，長春出版社1996年版，第5頁。

[17][日]新藤宗幸：《行政指導》，韓冬雪等譯，長春出版社1996年版，第80頁。

[18]有必要說明的是，本文中所說的行政指導是作為一個描述性概念來使用的，是在行政法學意義上對一類行為的歸納性總稱。事實上，在不同的國家，對此類行為有不同的稱謂。即使在日本，直到1993年《行政程序法》的頒布，才將行政指導作為一種法律術語確定下來，此前，行政指導也只是行政實務和行政法學的術語。根據王名揚先生的介紹，在美國一般將之納入“非正式行政手法”的范疇，或稱之為“非正式行政行為”、“任意協力之要求”。（王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第536頁。）而美國一位重要的行政法學者RobertA.Anthony則將其稱為“非正式文件”（informaldocuments）。德國學界在進行系統的比較法研究后，也漸趨一致地將其稱為“非行使統治權之經濟向導”或“非正式行政活動”。

[19][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第398頁。

[20]參見RobertA.Anthony,UnlegislatedCompulsion:HowFederalAgencyGuidelinesThreatenYourLiberty,CatoPolicyAnalysisNo.312,August11,1998.

[21]按照行政指導的功能，日本學界將行政指導大致分為三種：一是規制性指導，指以規制作為行政相對人的私人企業等的活動為目的而進行的行政指導；二是調整性行政指導，指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導；（當然，這種指導有別于行政調解，前者依職權，后者依申請。）三是助成性指導，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導。也有學者將助成性行政指導稱為建議性指導。參見[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第80頁。

[22]參見[日]山內一夫：《行政指導》，日本弘文堂1977年。轉引自[日]新藤宗幸：《行政指導》，韓冬雪等譯，長春出版社1996年版，第33頁。

[23][英]R·馬丁：《權力社會學》，豐子義、張寧譯，三聯書店1992年版，第91頁以下。

[24]K．C．Davis:AdministrativeLawTreatise,Little,BrownAndCompany,1994,p328.

[25]季濤：《行政權的擴張與控制》，《中國法學》1997年第2期。

[26]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第106頁。

[27]1970年代以來，各國尤其是日本對行政指導的法律控制力度是很大的。這些控制主要體現在三個方面，一是法律依據的羈束，二是程序法的控制，三是救濟程序的設置。在日本，部分行政指導已被納入行政訴訟的受案范圍。限于篇幅，這里對行政指導的高強度法律控制不作詳細論證，可參看相關著作及論文。如：莫于川：《行政指導論綱》，重慶大學出版社1999年版；[美]伯納德•施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年10月版；[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第80頁；[日]新藤宗幸：《行政指導》，韓冬雪等譯，長春出版社1996年版，第5頁。楊海坤、黃學賢：《行政指導比較研究新探》，《中國法學》1999年第3期；包萬超：《轉型發展中的中國行政指導研究》，《行政法學論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第310頁。

[28]相關評述，參見王涌博士論文：《私權的分析與建構》，資料來源：中國民商法網

[29]關于“赫爾希指令”案及其對于美國司法復審理論的影響，詳參[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第490頁以下。