行政行為司法審查制度研究論文

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［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設(shè)的“專利品”，“有權(quán)力必有限制”、“有限制必有監(jiān)督”是全部法治國家的共同規(guī)律，司法審查是所有國家權(quán)力“內(nèi)部分工”與“監(jiān)督制約”的必然要求。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經(jīng)不可逾越，并導(dǎo)致人民法院行政審判的虛無與錯(cuò)亂、國家行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用以及國家法治秩序的嚴(yán)重破壞。因此，結(jié)合我國國情，借鑒域外成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國家建設(shè)的重要舉措。

[關(guān)鍵詞]司法審查行政行為行政法訴訟資源

隨著我國推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家和和諧社會(huì)步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設(shè)計(jì)本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為，無法實(shí)施行之有效的司法監(jiān)督，并經(jīng)常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結(jié)果都不可避免地?fù)p害著人民法院行政審判的公正與效率目標(biāo)，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴(yán)和公信力，從而直接阻礙著該法促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會(huì)和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實(shí)在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構(gòu)建真正科學(xué)、合理而系統(tǒng)的司法審查制度的目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。

因此，切實(shí)厘清行政行為司法審查制度內(nèi)在的權(quán)力關(guān)系及邏輯聯(lián)系，真正構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國家建設(shè)的重要舉措，實(shí)乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經(jīng)驗(yàn)

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個(gè)國家的民主憲政、尤其是與“三權(quán)分立與制衡”這一政權(quán)組織模式的發(fā)展及其需要密不可分的。它最先產(chǎn)生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進(jìn)一步鞏固自己的政治統(tǒng)治，防止封建君主集權(quán)專制的復(fù)辟，迫切需要解決“三權(quán)分立”政體運(yùn)行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運(yùn)行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現(xiàn)代西方法治國家普遍實(shí)行的三權(quán)分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚(yáng)“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領(lǐng)和實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)民主革命換來的，它是近代資產(chǎn)階級(jí)民主憲政的必然產(chǎn)物和典型代表。可以這樣說來，沒有資產(chǎn)階級(jí)民主革命，就沒有近現(xiàn)代的民主憲政；沒有近現(xiàn)代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權(quán)分立”。“三權(quán)分立”作為近現(xiàn)代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護(hù)神”地位，已為世界所公認(rèn)。但是，無論是在英美法系國家內(nèi)，還是在大陸法系國家內(nèi)，抑或是在實(shí)踐三權(quán)分立制度不同模式的國家內(nèi)，其突出的制度性障礙就在于：“三權(quán)”中的立法權(quán)與行政權(quán)都包含有創(chuàng)制法律的權(quán)力，惟獨(dú)司法權(quán)卻沒有這一功能；司法機(jī)關(guān)的職能性質(zhì)決定了，它只是根據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范，去判定具體的案件事實(shí)和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權(quán)分立體制中的司法權(quán)，只能是適用法律，而不能創(chuàng)制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規(guī)范是否合法的權(quán)力，卻不為司法機(jī)關(guān)所行使，而為創(chuàng)制這些法律規(guī)范的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權(quán)體制建設(shè)中發(fā)現(xiàn)了這一癥結(jié)之所在。那就是：“三權(quán)”中惟有司法權(quán)最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權(quán)力與金錢的誘惑與左右，它在“三權(quán)分立”格局中的權(quán)力分配卻最軟弱，無法實(shí)現(xiàn)對國家立法權(quán)、行政權(quán)的有效監(jiān)督與制約。

這一制度性障礙在近現(xiàn)代各國法治實(shí)踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規(guī)范的創(chuàng)制數(shù)量與門類越來越多，難免發(fā)生法律規(guī)范的具體內(nèi)容、立法技術(shù)與水平落后于現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，法律規(guī)范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側(cè)重于部門權(quán)力的擴(kuò)張和地方利益的庇護(hù)，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規(guī)范的規(guī)定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權(quán)力和兄弟州市的地方利益。無數(shù)的法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學(xué)家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”[1]而在發(fā)明這一制度的西方啟蒙法學(xué)家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認(rèn)同的觀點(diǎn)就是：“立法是執(zhí)法的前提和心臟。”[2]因此，面對行政規(guī)范部門化和法律規(guī)范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權(quán)企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個(gè)中案”，并擔(dān)負(fù)起保障國家法律統(tǒng)一實(shí)施和實(shí)現(xiàn)個(gè)體權(quán)益平等保護(hù)之神圣職責(zé)，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會(huì)活動(dòng)家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優(yōu)越地位。其法定權(quán)力比較廣泛，同時(shí)又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復(fù)雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯。”[3]漢密爾頓進(jìn)一步指出：“對立法權(quán)的這類限制實(shí)際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效。”[4]

西方國家的政治精英們基于對近代法治實(shí)踐進(jìn)程的基本判斷以及當(dāng)時(shí)主流法律思想的啟蒙，相繼結(jié)合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀(jì)初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內(nèi)率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨(dú)立宣言》的起草人、聯(lián)邦黨人杰斐遜當(dāng)選美國第三任總統(tǒng)，前任總統(tǒng)民主共和黨人亞當(dāng)斯利用其交權(quán)的間隙在司法系統(tǒng)中極力擴(kuò)充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可以任命法官。亞當(dāng)斯據(jù)此任命民主共和黨人、原國務(wù)卿馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內(nèi)的四十二名華盛頓特區(qū)治安法官。但是由于時(shí)間倉促，馬歇爾當(dāng)時(shí)還未能將包括馬伯里在內(nèi)的四名法官委任書及時(shí)發(fā)出，新任總統(tǒng)杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺(tái)，當(dāng)即命令新任國務(wù)卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發(fā)。馬伯里為此依據(jù)修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯(lián)邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0三年才作出判決認(rèn)定：一、馬伯里依據(jù)合法的手續(xù)，有權(quán)得到法官委任書；二、麥迪遜拒絕頒發(fā)委任書是侵權(quán)行為，馬伯里有權(quán)得到法律救濟(jì)；三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯(lián)邦憲法第三條第二項(xiàng)規(guī)定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯(lián)邦憲法授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，而不能執(zhí)行與聯(lián)邦憲法相抵觸的任何法律。結(jié)論是：最高法院不能執(zhí)行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國普通法院實(shí)施司法審查權(quán)的先例，相繼被各州法院所效仿，并據(jù)此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認(rèn)定違憲的一律宣布無效。聯(lián)邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，即司法審查制度（也有學(xué)者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)重要的司法壁壘制度設(shè)計(jì)，在美國從而整個(gè)西方世界中得到了成功的運(yùn)用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國式”的司法審查模式。例如：日本國憲法第八十一條就明文規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院。”西方甚至有學(xué)者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法。”[5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區(qū)。《香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十八條第二款就規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。”

與此相應(yīng)地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現(xiàn)代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機(jī)構(gòu)（憲法法院或者憲法委員會(huì)）司法審查模式；三是英國式的立法機(jī)關(guān)審查模式。[6]

從美國、日本等國家和我國香港地區(qū)實(shí)行普通法院司法審查制度的實(shí)踐看來，美國式的司法審查模式表現(xiàn)為司法審查權(quán)交由普通法院實(shí)施，且這種審查依賴于權(quán)利受侵害主體的告訴，實(shí)行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學(xué)家們“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”思想在這些國家與地區(qū)社會(huì)與政治生活中的典型體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權(quán)力、維護(hù)國家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權(quán)力機(jī)關(guān)的裁決權(quán)，且以法院簡單多數(shù)的裁決凌駕于立法機(jī)關(guān)職權(quán)之上，這一點(diǎn)尤其對于實(shí)行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機(jī)構(gòu)司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學(xué)家的思想影響，因而它認(rèn)為普通法院的權(quán)力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應(yīng)由專門的憲法法院進(jìn)行；其審查形式不僅有對規(guī)范性文件在頒布前的“預(yù)讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨(dú)對規(guī)范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機(jī)構(gòu)管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結(jié)構(gòu)”，不利于法院及時(shí)、有效地處理案件，更難以切實(shí)保障國家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施，這也是值得我們進(jìn)一步斟酌的。

再就是英國式的立法機(jī)關(guān)審查模式。這一制度模式的誕生和運(yùn)行則強(qiáng)烈地彰顯著英吉利王國議會(huì)至上之法律文化傳統(tǒng)的特色。在英國君主立憲政體下，議會(huì)作為最高的立法機(jī)關(guān)，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會(huì)自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機(jī)關(guān)則無權(quán)推翻議會(huì)的決定，包括無權(quán)宣布某項(xiàng)立法行為或者其它規(guī)范性文件為無效。誠如西方學(xué)者所指出的那樣：議會(huì)“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭法律之承認(rèn)”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外。”[8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯(lián)等等。其注重國家立法機(jī)關(guān)對行政行為合法性審查與監(jiān)督的思想，對于充分發(fā)揮我國全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)法律監(jiān)督職能，具有極為現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權(quán)，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結(jié)構(gòu)”，也是不可取的。

可見，在西方三權(quán)分立國家中，立法權(quán)與行政權(quán)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權(quán)制衡學(xué)說所要求的司法權(quán)對于立法權(quán)、行政權(quán)的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學(xué)家所預(yù)見，而且為西方主要法治國家的實(shí)踐所證明。因此，為了消除國家立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規(guī)范在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一而有效的實(shí)施，西方各主要法治國家競相謀求司法權(quán)有效制衡立法權(quán)和行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現(xiàn)代法治國家，長期以來就是根據(jù)本國國情，通過普通法院或者專門設(shè)立的憲法法院、憲法委員會(huì)，或者議會(huì)中的專門機(jī)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)的制衡目的，即對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為及其領(lǐng)導(dǎo)人的公務(wù)活動(dòng)是否合乎憲法與法律的規(guī)定進(jìn)行司法審查與監(jiān)督的。誠然，這些國家在具體設(shè)計(jì)和運(yùn)作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機(jī)構(gòu)就可以對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的不合法的規(guī)范性文件或者判例法、習(xí)慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實(shí)施的實(shí)質(zhì)性裁判，從而有力地平衡和制約國家權(quán)力，及時(shí)制止國家權(quán)力尤其是行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用，促進(jìn)國家政權(quán)機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行特別是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范有效運(yùn)作，保障國家法制的統(tǒng)一實(shí)施和社會(huì)個(gè)體的合法權(quán)益。

貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴(kuò)張的嚴(yán)重后果

我國雖然實(shí)行的是“議行合一”、“民主集中”的政權(quán)運(yùn)行體制，但是由于國家立法權(quán)的相對放開，以及中央與地方權(quán)力的適度分配，國家權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現(xiàn)象也愈加頻繁，行政權(quán)力的部門化、部門權(quán)力的利益化趨向也愈趨嚴(yán)重。鑒此，全國人民代表大會(huì)七屆二次會(huì)議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。該條規(guī)定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨(dú)有的“司法特權(quán)”，即對行政機(jī)關(guān)具體行政行為合法性進(jìn)行司法審查的權(quán)力。我國法院的司法審查制度，也因此而發(fā)端。

然而，不可回避的問題是：由于我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機(jī)關(guān)針對特定的行政相對人之權(quán)利與義務(wù)作出的“具體行政行為”，而不及于行政機(jī)關(guān)實(shí)施這種具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件和其它規(guī)范性文件，以及我國現(xiàn)行憲法尚未明確人民法院對行政機(jī)關(guān)行政行為司法審查與監(jiān)督的職權(quán)，因而在實(shí)踐中，這種司法審查權(quán)不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權(quán)時(shí)，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應(yīng)地，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，相對于權(quán)力機(jī)關(guān)擁有的立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、司法機(jī)關(guān)擁有的偵查檢察權(quán)與司法審判權(quán)而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規(guī)范的立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)，而且包括行政法律規(guī)范的解釋權(quán)與司法權(quán)。換言之，在國家行政法律體系中，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，集立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)于一身，人民法院有限的司法審查職權(quán)，只能從屬于行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的無限擴(kuò)張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權(quán)最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發(fā)揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)被最終打破，國家法制建設(shè)上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對此，姑且不論上個(gè)世紀(jì)后期發(fā)生的在全國引發(fā)重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區(qū)之間“桑麻大戰(zhàn)”、“汽車大戰(zhàn)”、“卷煙大戰(zhàn)”等等嚴(yán)重侵犯國家法制統(tǒng)一和公民合法權(quán)益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設(shè)計(jì)固有的缺陷和司法實(shí)踐中的虛無與錯(cuò)亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使設(shè)定著全面的“鋼性約束”，行政權(quán)力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰(zhàn)線”，相反比以往擴(kuò)張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實(shí)是：少數(shù)地方政府置國家的行政機(jī)構(gòu)撤并(如室內(nèi)裝飾業(yè)行政管理)、稅費(fèi)政策調(diào)整(如契稅、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)的減免調(diào)整)等行政規(guī)范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級(jí)規(guī)范性文件“飲而不發(fā)”，依然沿襲舊制，導(dǎo)致其本已不合法的行政執(zhí)法主體繼續(xù)實(shí)施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創(chuàng)造性地執(zhí)行上級(jí)政策”；有的甚至直接非法動(dòng)用紀(jì)檢監(jiān)察、公安、檢察等部門的強(qiáng)制力，公然向社會(huì)出臺(tái)“國家公務(wù)員拖欠農(nóng)村合作基金會(huì)貸款集中清收的決定”、“國家公務(wù)員拖欠農(nóng)村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實(shí)施國家公務(wù)員個(gè)人及其所在單位參股的指導(dǎo)意見”、“×××工會(huì)經(jīng)費(fèi)隨國稅征繳的意見”等等規(guī)范性文件，強(qiáng)行向社會(huì)及各單位行政攤派并非其法定責(zé)任之義務(wù)；有的地方政府為了落實(shí)國家行政體制改革和基層政權(quán)建設(shè)的目標(biāo)，不惜違背《村民委員會(huì)組織法》和《居民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，直接強(qiáng)行委派本系統(tǒng)的公務(wù)員兼任一個(gè)甚至幾個(gè)村/居民委員會(huì)的村級(jí)干部職務(wù)；還有的一些地方政府根據(jù)《行政許可法》的授權(quán)，對于其出臺(tái)的臨時(shí)性行政許可規(guī)范性文件實(shí)施期限已經(jīng)屆滿之事實(shí)視而不見，依然讓其繼續(xù)“超期服役”，以便其繼續(xù)受用著“圈地運(yùn)動(dòng)”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機(jī)關(guān)根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權(quán)，為了一已之私利，無視自己應(yīng)有的依法行政形象，而依仗其擁有的強(qiáng)大行政公權(quán)力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時(shí)也與人民法院的司法審查權(quán)打起了“持久戰(zhàn)”，用自己的切身實(shí)踐演繹著“錯(cuò)案重復(fù)一百遍也就成為鐵案”的真諦

國家行政機(jī)關(guān)的行政行為，尤其是行政規(guī)范性文件嚴(yán)重違反國家憲法與基本法律制度的統(tǒng)一，并直接侵害公民個(gè)體合法權(quán)益的情形還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只這些。例如：國家工商行政管理局一九九六年十二月二十五日新修訂的《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第六十六條就規(guī)定：“對下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機(jī)關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處：（二）申請登記時(shí)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的，除責(zé)令提供真實(shí)情況外，視其具體情節(jié)，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額的3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。（十一）拒絕監(jiān)督檢查或者在接受監(jiān)督檢查過程中弄虛作假的，除責(zé)令接受監(jiān)督檢查和提供真實(shí)情況外，予以警告，處以1萬元以下的罰款。”勞動(dòng)和社會(huì)保障部一九九九年三月十九日施行的《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳監(jiān)督檢查辦法》第十五條也規(guī)定：“對繳費(fèi)單位有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)給予警告，并可以處以10000元以下的罰款：（一）阻撓勞動(dòng)保障監(jiān)察人員依法行使監(jiān)察職權(quán)，拒絕檢查的；（三）拒絕提供與繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)有關(guān)的用人情況、工資表、財(cái)務(wù)報(bào)表等資料的；（四）拒絕執(zhí)行勞動(dòng)保障行政部門下達(dá)的監(jiān)督檢查詢問書的”。如此等等，不一而足。

需要指出的是：這里姑且不論在一些地方和行業(yè)內(nèi)，少數(shù)地方政府或者行業(yè)行政主管部門領(lǐng)導(dǎo)人為了“顯著政績”的需要，人為地對行政相對人尤其是企事業(yè)單位的登記管理資料進(jìn)行“隱瞞真實(shí)”、“弄虛作假”并為行業(yè)行政主管部門簽章放行等等的是是非非，也不論及我國刑法既定的犯罪嫌疑人之是否“認(rèn)罪”并不必然引出其是否“有罪”結(jié)論這一“無罪推定”原則的來之不易。實(shí)際上，身為行政或者業(yè)務(wù)主管部門的行政機(jī)關(guān)，其認(rèn)定的行政相對人所謂“隱瞞真實(shí)”、“拒絕檢查”、“拒絕提供”或者“拒絕執(zhí)行”的行為，并不構(gòu)成對其依法行使行政職權(quán)的任何實(shí)質(zhì)性妨礙，行政機(jī)關(guān)以此作為實(shí)施行政處罰的事實(shí)依據(jù)，既無國家法律根據(jù)，又無行政法規(guī)根據(jù)，而且我國憲法亦未將“自證其罰”的責(zé)任規(guī)定為行政相對人的義務(wù)。相反，我國《行政處罰法》第三十條規(guī)定的“查明事實(shí)”之責(zé)，系行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)應(yīng)予履行的法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)將這一義務(wù)“張冠李戴”，并“反坐”到行政相對人身上，出臺(tái)這些行政規(guī)范性文件，只能反證其無能和低效率。其違法行政的結(jié)果只能“霸道”地證明：行政相對人只有“俯首聽罰”的權(quán)利，而沒有“橫眉冷對”乃至于尋求司法救濟(jì)的先例。

個(gè)中緣由其實(shí)很簡單:行政相對人要么如實(shí)配合,自證其未依法如實(shí)申報(bào)或者扣繳資金之事實(shí)，則依據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳監(jiān)督檢查辦法》第十三條或者第十四條等部門規(guī)章之規(guī)定，應(yīng)受行政處罰；要么拒不配合，雖然行政機(jī)關(guān)“沒有證據(jù)”證明其違反《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳監(jiān)督檢查辦法》第十三條或者第十四條等部門規(guī)章之規(guī)定,然而根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第六十六條或者《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳監(jiān)督檢查辦法》第十五條等部門規(guī)章條款之規(guī)定，同樣應(yīng)受行政處罰。顯然，依據(jù)這些部門規(guī)章之規(guī)定，無論何種情形，行政相對人都只有選擇接受行政處罰的權(quán)利，而沒有選擇不接受行政處罰的余地，除非行政機(jī)關(guān)放棄行使自己的行政職權(quán)。

可見，所有這些行政規(guī)范性文件之規(guī)定，均悖離了“有權(quán)力必有限制”，“有權(quán)利必有救濟(jì)”等等這些最起碼的憲政原則，實(shí)屬“霸王文件”，它不僅違反了我國《憲法》的基本精神，而且違背了我國相關(guān)基本法律規(guī)范的具體規(guī)定，顯屬非法的司法壁壘制度設(shè)計(jì)，依法應(yīng)為無效并予以撤銷。

進(jìn)一步地，讓審判行政案件的人民法院徹底陷入兩難之境的“斯芬克思之謎”[9]就是：究竟由誰來審查、解釋這些行政規(guī)范性文件的合法性問題，又由誰來判定其為無效以至于予以撤銷？是創(chuàng)制這些行政規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)，還是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，抑或人民法院？對此，我國《立法法》第九十條規(guī)定似乎有了“標(biāo)準(zhǔn)答案”：即由全國人大常委會(huì)及其他備案機(jī)關(guān)分別行使這一職權(quán)。殊不知，這種由創(chuàng)制法律規(guī)范的立法機(jī)關(guān)（包括擁有立法權(quán)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)）自上而下地實(shí)施行政規(guī)范性文件合法性審查監(jiān)督，并不能替代普通法院或者專門機(jī)構(gòu)的司法審查，而且這種立法審查程序很少啟動(dòng)，甚至怠于啟動(dòng)或者羞于啟動(dòng)，以至于行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用，尤其是上述違法的行政規(guī)范性文件如“雨后春筍”般層出不窮，而且至今也無人問津。如此一來，國家法治“堤壩”的安全問題也就凸顯無遺：一旦擁有立法審查權(quán)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)在合理期間內(nèi)不予理睬或者沒有定論，而握掌著司法審判權(quán)的人民法院卻既不能認(rèn)定相關(guān)法律沖突之存在，也無權(quán)宣告某一法律規(guī)范性文件為無效，更不得拒絕審判行政案件,則人民法院除了猴年馬月般地等待有權(quán)機(jī)關(guān)針對行政法律規(guī)范性文件合法性作出的確認(rèn)或者裁決的結(jié)論外,就只能象清代大文豪曹雪芹筆下的賈雨村那樣，導(dǎo)演一場又一場的“糊涂判官打糊涂百姓”的鬧劇而已。可見，人民法院無論如何也是不可能對行政相對人的合法權(quán)益予以及時(shí)的司法救濟(jì)的。據(jù)此,人民法院依“法”公正審判行政案件之職責(zé)則無異于“空穴來風(fēng)”，其履行保障國家法律正確實(shí)施和維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的職責(zé)則更是“癡人說夢”。

近代英國著名的哲學(xué)家培根曾經(jīng)這樣告誡人們：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更為可怕。因?yàn)榉缸镏皇俏廴玖怂鳎还牟门袆t是污染了水源。”[10]擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)更是如此：一部違法的規(guī)范性文件顯然比十次違法的具體行政行為更為可怕，因?yàn)檫`法的具體行政行為最多不過是污染了“水流”，而違法的規(guī)范性文件則是直接污染了“水源”。正因如此，人民法院在具體審判行政案件時(shí)，對于被訴具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件之合法性，沒有實(shí)質(zhì)意義上的司法審查權(quán)，而且也無需等待有權(quán)機(jī)關(guān)對這些規(guī)范性文件的合法性作出結(jié)論，即可根據(jù)自己的主觀判斷和好惡選擇適用，并徑行對行政機(jī)關(guān)具體行政行為之合法性予以判決，這種做法無論如何是站不住腳的。很簡單，人民法院在被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件之合法性問題尚未得到實(shí)體解決之前，其對具體行政行為之合法性所作出的判決結(jié)論，以及該被訴具體行政行為本身之是否合法，其實(shí)是個(gè)“未知數(shù)”，在司法邏輯上也是絕對推斷不出的。

然而，現(xiàn)實(shí)就是這么簡單，人民法院雖然對于具體行政行為合法性審查的活動(dòng)缺乏其內(nèi)在的邏輯前提，但是邏輯終歸還是邏輯，審判還是要繼續(xù)“審判”下去。而且，對于行政機(jī)關(guān)而言，身負(fù)司法審查職責(zé)的人民法院也該“換腦”了。由此就有了人民法院對案件審而不決，決而不審，甚至于做起了“聯(lián)吳抗曹”的交易，罪惡的“潘多拉盒”終于被打開了，社會(huì)個(gè)體的弱勢地位也就暴露無遺了。行政相對人則非此即彼，要么委曲求全，應(yīng)訴不訴，能忍則安；要么就是“魚死網(wǎng)破”，“官逼民反”，以致于各種群體性的上訪、請?jiān)改酥劣诠豢狗ǖ氖录簿陀小皠瘛辈恢埂?/p>

鑒于這一重大理論與實(shí)踐問題的存在，為了指導(dǎo)各級(jí)人民法院具體的行政審判活動(dòng)，最高人民法院似乎充當(dāng)著“女媧補(bǔ)天”的角色，在出臺(tái)《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2000]8號(hào)文件”）之后，又印發(fā)了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱“法[2004]96號(hào)文件”）。這兩份規(guī)范性文件，尤其是后者，它的最大貢獻(xiàn)莫過于賦予各級(jí)人民法院在審查被訴具體行政行為合法性時(shí)，可以對被訴具體行政行為依據(jù)的法律規(guī)范性文件沖突，以及縣級(jí)以上人民政府及其主管部門的具體應(yīng)用解釋和其它規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行評(píng)述、判斷和選擇適用的權(quán)力；只是這些規(guī)范性文件之是否合法和是否無效、應(yīng)否撤銷與修訂等問題，人民法院在審判行政案件中還無權(quán)直接作出具體的裁判結(jié)論，而要送請“有權(quán)機(jī)關(guān)”另行處理。也就是說，最高人民法院以司法解釋的方式賦予各級(jí)人民法院的只是：對行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件有權(quán)進(jìn)行評(píng)述、判斷和選擇，而無權(quán)決定其是否合法以至于撤銷，即“有限的司法審查權(quán)”。同時(shí)，這兩份司法解釋對于指導(dǎo)各級(jí)人民法院行使司法審查職權(quán)的具體活動(dòng)，還羅列了極為詳盡的法律適用規(guī)則。

顯然，最高人民法院出臺(tái)這一舉措，旨在一改以往司法審判“舍因求果”、“舍本求末”的阿Q式審判傳統(tǒng)，[11]企求各級(jí)人民法院能在現(xiàn)有的行政行為司法審查邏輯缺陷上有所突破。但是就其實(shí)質(zhì)而言，它依然只能算是“半截子的司法審查制度”，[12]或者說它更是一種徹頭徹尾的行政審判“實(shí)用主義”。[13]換言之，人民法院審判行政案件，在涉及行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件的合法性問題時(shí)，其司法審查的內(nèi)容、對象與目的并不是這些規(guī)范性文件合法性本身，而是人民法院如何選擇適用什么樣的規(guī)范性文件依據(jù)裁判具體案件結(jié)果的問題，即只要“為我所用”，那怕“削足適履”、“掩耳盜鈴”也行。這正如街面上的一間廁所，它干凈是一間廁所，骯臟也是一間廁所，叫花子能上，美男子也能上，重要的就是它能解決人們迫在眉睫的實(shí)際問題。這種典型的“實(shí)用主義”的解決路徑，雖然明確了最終解決問題的癥結(jié)之所在（即謀求司法壁壘資源的合理有效配置），但畢竟既欺騙了訴訟雙方，又欺騙了自己，最終損害的不僅是國家法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)，而且是整個(gè)社會(huì)的和諧與進(jìn)步。

叁、我國司法審查制度自主完善與創(chuàng)新的可行性

從上面的比較分析中我們不難發(fā)現(xiàn)，西方法治國家建立在民主憲政秩序和“三權(quán)分立”體制基礎(chǔ)之上并走向成熟的司法審查制度，與我國基于“議行合一”、“民主集中”體制而初步建立的“半截子”的司法審查制度形成了強(qiáng)烈反差。這就引出了至少兩個(gè)必須亟待解決的重大課題：一是西方國家業(yè)已走向成熟的司法審查制度，是否西方民主憲政秩序和“三權(quán)分立”體制之必然產(chǎn)物和專利產(chǎn)品，我們能否“拿來”[14]并據(jù)以再造和創(chuàng)新；二是我國現(xiàn)行的“半截子”司法審查制度本已來之不易，在我國既有的政體條件下，是否“無可救藥”，有無自我完善的可行路徑。

一、第一個(gè)課題事實(shí)上還是一個(gè)司法審查姓“社”或者姓“資”的老話題。筆者的回答是：司法審查制度雖然是西方民主憲政秩序和“三權(quán)分立”體制的歷史產(chǎn)物，但并非其專利產(chǎn)品，我們完全可以“拿來”并據(jù)以再造和創(chuàng)新。主要的理由是：

（一）“三權(quán)分立”與“議行合一”之間存在歷史的邏輯繼承與交叉關(guān)系，二者之間的共性和互補(bǔ)性不容忽視。

“三權(quán)分立”政治制度雖然是近代資產(chǎn)階級(jí)革命力量在同封建君主專制制度長期的政治較量中，通過張揚(yáng)“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領(lǐng)和實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)民主革命換來的，它是近代資產(chǎn)階級(jí)民主憲政的必然產(chǎn)物和典型反映，但是，無論人們的主觀偏見有多大，一個(gè)不可爭辯的客觀事實(shí)是：作為近現(xiàn)代世界法治文明的一部分，資產(chǎn)階級(jí)的民主憲政制度及其分權(quán)制衡機(jī)制，并非社會(huì)主義法治文明的“幽靈”，正如共產(chǎn)黨在世界的誕生并非資本主義社會(huì)的“幽靈”一樣。資本主義的民主憲政與社會(huì)主義的法治文明，在整個(gè)近現(xiàn)代世界法治文明的歷史長河中，都具有各自的個(gè)性特征，同時(shí)相應(yīng)地也具有作為近現(xiàn)代世界法治文明的普遍性即共性特征，它們都是人類走向文明、國家走向民主的具體實(shí)現(xiàn)型式，二者之間在邏輯上始終就是一種繼承與交叉關(guān)系，而并非是一種排斥關(guān)系。不僅如此，它們在近現(xiàn)代世界歷史的發(fā)展中正在而且不斷地互補(bǔ)和交融，并在這種互補(bǔ)和交融的過程中不斷地實(shí)現(xiàn)自我創(chuàng)新和完善，突顯著自身頑強(qiáng)的生命力。而擺在我們面前的歷史任務(wù)，并不是視我們的對立面即資本主義民主憲政為“洪水猛獸”而排斥之，逃避之，恰恰相反，科學(xué)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是而且只能是予以吸收、借鑒以至于創(chuàng)新。正如列寧所言：“蘇維埃的歷史使命是充當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)議會(huì)制度以及整個(gè)資產(chǎn)階級(jí)民主的掘墓人、后繼人和繼承人。”[15]

我國的政治制度雖然不是也不可能是“三權(quán)分立”體制，而只能是“議行合一”，但是這種“議行合一”的政體并不排斥國家權(quán)力“主權(quán)在民”的本質(zhì)內(nèi)涵，也未排斥它在堅(jiān)持“人民代表大會(huì)制”和“民主集中制”的前提下適度“分工”的客觀趨勢，只是這些行使不同權(quán)力的國家機(jī)關(guān)之間得堅(jiān)持“分工負(fù)責(zé)”、“相互配合”和“監(jiān)督制約”的履職原則。換言之，我國建設(shè)的社會(huì)主義法治文明，不是將國家權(quán)力“一分為三”，而是“三分合一”。而且，從比較法學(xué)的角度看來，我國有關(guān)國家權(quán)力遵循“主權(quán)在民”、“主權(quán)不可分”及“主權(quán)不可移轉(zhuǎn)”等等的法治理念，客觀上與十八世紀(jì)法國杰出的啟蒙法學(xué)家盧梭在其名著《社會(huì)契約論》中所論證的觀點(diǎn)不謀而合。雖然我們認(rèn)為盧梭的思想深深地打上了“資產(chǎn)階級(jí)”的烙印，但是其思想光輝的影響力，即使在我們的思想宗師恩格斯那里也不可避免，而且被多次提及。恩格斯在其經(jīng)典著作《反杜林論》中就這樣客觀地評(píng)價(jià)道：“我們在盧梭那里不僅已經(jīng)可以看到那種和馬克思《資本論》中所遵循的完全相同的思想進(jìn)程，而且還在他的詳細(xì)敘述中可以看到馬克思所使用的整整一系列辯證的說法。”[16]

可見，近現(xiàn)代兩大法治文明之間是一種對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，具有一定的共性、繼承性和互補(bǔ)性。它們在國家權(quán)力上的適度“分權(quán)”或者“分工”雖然有其固有的本質(zhì)區(qū)別，但是它們都必然要求相互之間實(shí)施有效的監(jiān)督與制約，以實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的有序運(yùn)行和高效協(xié)調(diào)。

（二）司法審查制度作為資產(chǎn)階級(jí)民主憲政的產(chǎn)物，并非其專利品；我們對其中的優(yōu)秀成果理當(dāng)實(shí)行“拿來”，并據(jù)以再造與創(chuàng)新。

近代資產(chǎn)階級(jí)民主憲政經(jīng)歷了一個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，才率先在美國確立了自己的司法審查制度。這種制度又經(jīng)歷了大約兩個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，才不斷走向成熟。客觀而言，西方法治國家所建立起來的司法審查制度，更進(jìn)一步地實(shí)現(xiàn)了資本主義法治文明的自我完善和高效率，并為近現(xiàn)代世界法治文明的進(jìn)步作出了重大貢獻(xiàn)，同時(shí)也為世界各國實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力內(nèi)部適度“分工”與相互有效的監(jiān)督制約提供了成功的范例。

與此相應(yīng)地，我國建設(shè)社會(huì)主義法治文明這一任務(wù)，尚不足半個(gè)世紀(jì)的歷史，且無先例可資借鑒。而且，我們也不可能無視或者拒斥西方資本主義法治文明從而近現(xiàn)代世界法治文明的優(yōu)秀成果，而企求建設(shè)本國法治的“空中樓閣”。事實(shí)上，在這一進(jìn)程中，我們同樣遭遇到國家權(quán)力適度“分工”后所引發(fā)的國家行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)（包括行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)在內(nèi)）過大過濫，而國家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)法定職權(quán)過窄過弱、相對萎縮和監(jiān)督乏力的嚴(yán)峻情勢；同樣遭遇到國家權(quán)力機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督“形式化”（如人大評(píng)議、備案審查、個(gè)案監(jiān)督等）、行政機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督及其自上而下監(jiān)督的“花瓶化”等等“法治秀”現(xiàn)象的美麗；同樣遭遇到行政機(jī)關(guān)除非引起嚴(yán)重的社會(huì)反響或者社會(huì)動(dòng)蕩外，很少對其違法行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的整改、糾錯(cuò)與理賠的尷尬。另一方面，國家憲法既已確立并彰顯的國家機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)”和“監(jiān)督制約”機(jī)制（亦可稱為我們通常所理解的“一府兩院”體制），理應(yīng)包含普通法院或者專門機(jī)構(gòu)對于行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)活動(dòng)的司法審查與監(jiān)督這一制度性內(nèi)涵在內(nèi)。換言之，司法審查制度不應(yīng)被機(jī)械地理解為西方資本主義世界的“專利品”，社會(huì)主義法治中國也能有自己完整的司法審查制度，這正如“人權(quán)”、“市場經(jīng)濟(jì)”不是資本主義世界的“專利”一樣。而且，我們所要建立的司法審查制度，既不是西方司法審查制度的簡單“復(fù)制”，也不是西方司法審查制度的簡單“否定”，二者之間的本質(zhì)區(qū)別就在于：我們所要建立的司法審查制度，不是建立于“三權(quán)分立”的政治體制基礎(chǔ)上，而是建立在我國“議行合一”的政體基礎(chǔ)上。那種認(rèn)為司法審查制度只是西方資本主義法治國家民主憲政的產(chǎn)物和專利品，它對于我國社會(huì)主義法治文明而言只是“糟粕”而無“精華”可言，與我國“議行合一”的政體不能相容的觀點(diǎn)是完全錯(cuò)誤而且有害的。更進(jìn)一步地，這種觀點(diǎn)較之于那種信奉姓“社”姓“資”爭論的教條主義說教，亦無絲毫差別。

二、第二個(gè)課題涉及的則是司法審查制度與我國既有的政體條件“相生”抑或“相克”的問題。筆者對這個(gè)問題的回答是：代表現(xiàn)代法治文明的司法審查制度，與我國既有的政體條件和建設(shè)社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)是可以相生相長的，引進(jìn)這一制度完全可以實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的適度分工和相互監(jiān)督制約之目標(biāo)，完全可以實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力整體的高效有序運(yùn)作。理由是：

（一）“有權(quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應(yīng)有之義。

域內(nèi)外的法治建設(shè)歷史均表明：沒有無限制的權(quán)力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權(quán)力，以及權(quán)力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導(dǎo)致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災(zāi)難。人類歷史上發(fā)生的兩次世界大戰(zhàn)均證明了這一點(diǎn)，我國歷史上發(fā)生的“”也同樣證明了這一點(diǎn)。孟德斯鳩曾有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[17]為此，我國現(xiàn)行《憲法》第三條規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”；第五條規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”；我國《行政訴訟法》第一條則進(jìn)一步地明確了行政訴訟的目的與任務(wù)：“保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，……維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。”十余年來，人民法院正是依據(jù)《行政訴訟法》既有的制度框架審結(jié)了大批的行政案件，有力地維護(hù)和監(jiān)督了行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的依法行使。

可見，“有權(quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，此乃包括我國在內(nèi)的近現(xiàn)代世界各國法治文明的共通且不變的客觀規(guī)律；我國在建設(shè)社會(huì)主義法治文明的進(jìn)程中，對行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使始終堅(jiān)持“議行合一”前提基礎(chǔ)上的立法監(jiān)督與司法監(jiān)督的原則，這一原則不僅表現(xiàn)于法律的創(chuàng)制上，而且付諸于法治的實(shí)踐中。普通法院或者專門機(jī)構(gòu)的司法審查監(jiān)督，理應(yīng)是這一監(jiān)督原則題中應(yīng)有之義，其與國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法監(jiān)督不可相互替代或者相互排斥，它與我國的“議行合一”政體也是相生相長的。

（二）在我國既有的政體條件下，現(xiàn)行“半截子”的司法審查制度完全可以實(shí)現(xiàn)自我創(chuàng)新與完善的目的。

如上所述，既然域內(nèi)外司法審查制度作為近現(xiàn)代世界法治文明的優(yōu)秀成果，與我國的“議行合一”政體有著相生相長的必然聯(lián)系，那么，鑒于國家權(quán)力適度“分工”后所衍生的國家行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)過大過濫，以及國家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的法定職權(quán)過窄過弱、相對萎縮和監(jiān)督乏力的嚴(yán)峻情勢，為了彌補(bǔ)國家權(quán)力機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)行政行為的立法監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督及其自上而下的垂直監(jiān)督之不足，我們完全可以在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度這一政體的前提條件下，在堅(jiān)持全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)實(shí)施憲法與法律的解釋權(quán)基礎(chǔ)上,引進(jìn)域外先進(jìn)的司法審查制度模式，“為我所用”，并通過全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法授權(quán)最高人民法院解釋國家法律、法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范性文件之職權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)我國司法壁壘資源的合理重組和有效配置，打造中國特色的較為完備的行政行為司法審查制度，以充分發(fā)揮其對于行政機(jī)關(guān)行政行為，尤其是行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的監(jiān)督制約功能，切實(shí)彰顯國家機(jī)關(guān)之間“分工負(fù)責(zé)”與“相互監(jiān)督”的法治原則，從而有效地促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政和社會(huì)個(gè)體權(quán)益的依法保障，實(shí)現(xiàn)國家法制的統(tǒng)一實(shí)施和整個(gè)社會(huì)的長足進(jìn)步。

肆、完善我國司法審查制度的基本思路

“他山之石，可以攻玉。”近現(xiàn)代西方法治國家已經(jīng)走向成熟的民主憲政理念和司法審查制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對于完善我國的行政行為司法審查制度，尤其是切實(shí)建設(shè)中國特色的行政行為司法審查制度，不能不說是我們可資“拿來”的不可多得的智力財(cái)富。誠如孟德斯鳩所言：“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”[18]古希臘哲學(xué)家柏拉圖更是坦言：“只有當(dāng)法律像一個(gè)弓箭手那樣始終瞄準(zhǔn)唯一的目標(biāo)的時(shí)候，這項(xiàng)法律才能制定得好。”[19]

結(jié)合上面的論證，更結(jié)合我國現(xiàn)階段的基本國情，尤其是現(xiàn)行司法體制改革的基本思路、國民教育狀況以及我國既有的政治文化傳統(tǒng)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，建立中國特色的社會(huì)主義民主憲政秩序，革新現(xiàn)行行政行為司法審查制度，合理重組和有效配置國家的司法壁壘資源，對于促進(jìn)我國人權(quán)的切實(shí)尊重與保障，促進(jìn)我國法治文明和和諧社會(huì)的建設(shè)，不僅非常必要，而且勢在必然。我們理應(yīng)將它列入國家政權(quán)組織建設(shè)和民主法制建設(shè)的中長期規(guī)劃并付諸切實(shí)貫徹。當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，我們企求“一步到位”，直接將憲法以外的全部國內(nèi)法及各級(jí)各類規(guī)范性文件都納入司法審查的范圍，既不現(xiàn)實(shí)，實(shí)際操作中也不大可能。而且，對于司法審查實(shí)施主體的確定，也應(yīng)考慮到國家法制統(tǒng)一和機(jī)構(gòu)設(shè)置與運(yùn)作上的“精簡”、“效能”和“便民”的原則，更應(yīng)盡可能與現(xiàn)行司法工作運(yùn)行機(jī)制相對接。

鑒于以上情由，筆者試就我國行政行為司法審查制度的基本課題，包括司法審查制度的概念與法律依據(jù)、司法審查的主體、對象與程序、司法審查的管轄與審查標(biāo)準(zhǔn)，審查裁決期限等，以及現(xiàn)行《行政訴訟法》第五條規(guī)定的具體完善問題，簡要地提出相關(guān)的思路。

一、我國行政行為司法審查制度的基本課題。

關(guān)于我國的行政行為司法審查制度的概念，可以作這樣的界定，即人民法院在審判行政案件中，根據(jù)公民、法人或者其它組織的請求，依據(jù)憲法與法律的授權(quán)，獨(dú)立地對被訴具體行政行為及其所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件之合法性進(jìn)行審查判斷，并作出其是否合法有效的裁判結(jié)論的法律監(jiān)督制度。人民法院對行政行為實(shí)施司法審查，并接受全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的法律監(jiān)督。

關(guān)于建立這樣一種司法審查制度的法律依據(jù)，應(yīng)該說我們是很難從現(xiàn)行明確而具體的法條中找尋得到的，但是我們無論是從《憲法》第六十二條、第六十七條，還是從《行政復(fù)議法》第七條中，無論是從《行政訴訟法》第五條、第五十三條，還是從最高人民法院司法解釋（尤其是法釋[2000]8號(hào)文件和法[2004]96號(hào)文件）的立法精神中，都不難洞察其中蘊(yùn)涵著的有關(guān)這一法律制度的邏輯內(nèi)涵。

因此，人民法院行政行為司法審查的對象，不僅指被訴具體行政行為的合法性本身，而且包括其所依據(jù)的“母體法”，即行政機(jī)關(guān)的法律規(guī)范性文件（指作為正式法律淵源的行政法規(guī)、部門行政規(guī)章、以及現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十三條第一款規(guī)定的“地方政府規(guī)章”）、地方人民政府具體應(yīng)用解釋和其它行政規(guī)范性文件（行政規(guī)定、決定和命令等），以及國家權(quán)力機(jī)關(guān)的基本法律和地方權(quán)力機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)等等。

結(jié)合我國國情和依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的總要求，我國現(xiàn)階段行政行為司法審查的實(shí)施主體和審查程序，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人民法院行政審判為主、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)具體指導(dǎo)為輔的原則。具體而言，人民法院在審理行政案件中，需要對法律、法規(guī)或者規(guī)章之合法性進(jìn)行審查判斷的，應(yīng)當(dāng)提出審查報(bào)告，并依據(jù)《憲法》及《立法法》的規(guī)定及時(shí)報(bào)最高人民法院進(jìn)行解釋，最高人民法院在必要時(shí)可以送請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為必要時(shí)也可以轉(zhuǎn)送國務(wù)院）在合理期限內(nèi)對相關(guān)規(guī)范性文件是否合法及無效作出結(jié)論；需要對地方政府具體應(yīng)用解釋及其他規(guī)范性文件合法性進(jìn)行審查判斷的，應(yīng)當(dāng)提出審查報(bào)告，并依據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定及時(shí)報(bào)高級(jí)人民法院（或者最高人民法院）進(jìn)行解釋，高級(jí)人民法院（或者最高人民法院）在必要時(shí)可以送請省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)）作出具體結(jié)論。人民法院針對涉案的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件之合法性報(bào)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理的期間，適用行政訴訟程序中止之規(guī)定。對有權(quán)機(jī)關(guān)作出的結(jié)論，人民法院在審理行政案件中應(yīng)當(dāng)適用。

有關(guān)行政行為司法審查案件的管轄及對行政行為合法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題，尤其是涉及具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題，也直接關(guān)系到行政行為合法性乃至于行政機(jī)關(guān)的行政管理秩序和相對人之合法權(quán)益問題。因此，結(jié)合我國具體國情，對行政行為合法性審查案件的級(jí)別管轄及判斷標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)從嚴(yán)把握。

關(guān)于行政行為司法審查案件的級(jí)別管轄問題，筆者建議：凡涉及行政相對人提出有關(guān)法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性司法審查申請，且人民法院經(jīng)審查認(rèn)為這些規(guī)范性文件確實(shí)存在合法性懷疑的一審行政案件，均應(yīng)交由中級(jí)人民法院管轄。

關(guān)于人民法院在審理行政案件中，對被訴的具體行政行為及其所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的審查判斷，應(yīng)當(dāng)遵循什么標(biāo)準(zhǔn)的問題，最高人民法院法釋[2000]8號(hào)文件和法[2004]96號(hào)文件，集中彰顯著這樣的三項(xiàng)準(zhǔn)則：一是法制準(zhǔn)則，即恪守國家法律適用規(guī)則、維護(hù)國家憲法和法律統(tǒng)一實(shí)施、保障訴訟雙方合法權(quán)益的原則；二是政治準(zhǔn)則，即維護(hù)國家政治穩(wěn)定、國防安全、區(qū)域發(fā)展、民族和睦以及外交權(quán)益等等根本利益的原則；三是道德準(zhǔn)則（也可稱為社會(huì)準(zhǔn)則），即維護(hù)社會(huì)公共秩序和公共利益的原則。最高人民法院的這一解釋，可以說是有關(guān)我國行政審判裁量標(biāo)準(zhǔn)最佳的理論概括。

二、完善我國行政行為司法審查制度的具體建議。

基于以上的分析，筆者建議，為了充實(shí)和完善我國《行政訴訟法》業(yè)已確立的“行政行為司法審查制度”，有必要對我國《憲法》和《行政訴訟法》的相關(guān)條款予以調(diào)整與補(bǔ)充。具體說來，主要是：

（一）全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)啟動(dòng)修憲程序,將我國《憲法》第一百二十八條規(guī)定“最高人民法院對全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”，作為該條第一款，并增加一款作為該條第二款：“最高人民法院根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)，對國家法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件進(jìn)行解釋。高級(jí)人民法院根據(jù)產(chǎn)生它的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)，對地方人民政府具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件進(jìn)行解釋。”

（二）關(guān)于我國《行政訴訟法》相關(guān)條款的修改與完善：

1、保留第五條，并增加一款，作為第二款：“公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并向人民法院提出對該規(guī)范性文件的審查申請：

⑴國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、法令、規(guī)定、決定和命令；

⑵省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)頒布的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)定、決定和命令；

⑶省、自治區(qū)人民政府所在地的市、較大的市、計(jì)劃單列市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)頒布的地方性法規(guī)、特區(qū)法規(guī)、規(guī)定、決定和命令；

⑷國務(wù)院所屬各部、委或者直屬機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章、規(guī)定、決定和命令；

⑸省、自治區(qū)、直轄市人民政府頒布的地方政府規(guī)章、規(guī)定、決定和命令；

⑹省、自治區(qū)人民政府所在地的市、較大的市、計(jì)劃單列市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)市人民政府制定的地方政府規(guī)章、規(guī)定、決定和命令；

⑺其它自治州、自治縣、市（區(qū)）、縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府制訂的具體應(yīng)用解釋及其他規(guī)范性文件。

公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國家基本法律制度與國家憲法規(guī)定相抵觸而不應(yīng)適用的，可以依照前款規(guī)定一并提起。”

2、第十四條增加一款，作為第二款：“公民、法人或者其它組織提起訴訟時(shí)，一并提出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法性審查申請的一審行政案件，由中級(jí)人民法院管轄”。

3、第五十三條第一款“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”，改為第五十二條第三款。

4、第五十三條第二款改為第一款，并修改為：“人民法院審理行政案件時(shí)，根據(jù)原告的申請，審查發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)章、具體應(yīng)用解釋或者其它規(guī)范性文件與其上位法相抵觸或者相互間不一致的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，報(bào)所在地高級(jí)人民法院或者最高人民法院進(jìn)行解釋，高級(jí)人民法院或者最高人民法院在必要時(shí)送請同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出結(jié)論。有權(quán)作出結(jié)論的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三十個(gè)工作日內(nèi)答復(fù)完畢。對有權(quán)機(jī)關(guān)作出的結(jié)論，人民法院在審理行政案件中應(yīng)當(dāng)適用。”

5、第五十七條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準(zhǔn)”，作為該條第一款，并增加一款，作為第二款：“人民法院依據(jù)本法第五十三條之規(guī)定，報(bào)請有權(quán)機(jī)關(guān)對法律規(guī)范性文件或者其它規(guī)范性文件合法性作出結(jié)論的期間，不計(jì)算在內(nèi)。”

伍、結(jié)語

當(dāng)然，我們考察中外司法審查制度進(jìn)而理順我國行政行為司法審查及其法律監(jiān)督中的相互關(guān)系，從而謀求我國行政行為司法審查制度的科學(xué)設(shè)計(jì)，真正賦予人民法院依法審查被訴具體行政行為及其所依據(jù)的規(guī)范性文件合法性的司法職權(quán)，僅僅局限于本文的視角范疇還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。它至少還有賴于國家整個(gè)司法壁壘資源配置工程的成功推進(jìn)，尤其離不開人民法院司法體制、審判組織、法官職責(zé)以及審判方式等方面的改革與完善，更有賴于國家憲法典最終的司法化。但是，筆者有理由相信，本文業(yè)已展開的視角，對于這一目標(biāo)的推進(jìn)，尤其是對于現(xiàn)行行政訴訟制度的改造及其平衡、協(xié)調(diào)國家權(quán)力，監(jiān)督、矯正行政行為等功能的正常發(fā)揮，都會(huì)是大有裨益的。

注釋：

[1][法]孟德斯鳩著，張雁深譯，《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館，2004年11月版，第184頁。

[2][法]盧梭著，《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館，1982年版，第117頁；龔祥瑞著，《西方國家司法制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第13頁。

[3][美]漢密爾頓等著，《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，1980年版，第254頁。

[4][轉(zhuǎn)引自]陳業(yè)宏/唐鳴著，《中外司法制度比較》，商務(wù)印書館，2000年6月版，第357頁。

[5]同前注，第366頁。

[6]陳業(yè)宏/唐鳴著，《中外司法制度比較》，商務(wù)印書館，2000年6月版，第355頁。

[7]戴雪著，《英憲精義》，商務(wù)印書館，1935年版，第134頁。

[8]龔祥瑞著，《比較憲法與行政法》，法律出版社，1985年版，第59頁。

[9]“斯芬克思之謎”，古希臘雅典娜神話之一，傳說古希臘有一個(gè)名叫斯芬克思的魔幻師設(shè)計(jì)了一道當(dāng)?shù)厝硕紵o法解答的謎題。后世泛指天下難解之謎。

[10][英]培根著，水天同譯，《培根論說文集》，商務(wù)印書館，1983年版，第193頁。

[11]魯訊著，《吶喊》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第63頁。意指沒有革命覺悟，膽小如鼠，麻木不仁，無端被打反罵人家是“兒子打老子”的國民。

[12]“半截子”，語出于列寧在《共產(chǎn)主義運(yùn)動(dòng)中的“左派”幼稚病》一文中所批判的“半截子的唯物主義”一詞。

[13]“實(shí)用主義”，即德國的叔本華、尼采、法國的薩特等人提出的一種哲學(xué)思潮。這種思潮與德國古典哲學(xué)家黑格爾“存在就是合理”的理論不無聯(lián)系。

[14]魯訊著，《魯訊雜文選》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第288頁。意指“占有，挑選”，“總之，我們要拿來的。我們要或使用，或存放，或毀滅”，“沈著，勇猛，有鑒別，不自私”，即“拿來主義”。

[15][俄]列寧著，《共產(chǎn)主義運(yùn)動(dòng)中的“左派”幼稚病》，《列寧選集》第四卷上，人民出版社，1972年10月第二版，第244頁。

[16][德]恩格斯著，《反杜林論》，《馬克思恩格斯選集》第三卷，人民出版社，1972年5月版，第180頁。

[17][法]孟德斯鳩著，張雁深譯，《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館，2004年11月版，第184頁。

[18]同前注。

[19][古希臘]柏拉圖著，張智紅/何勤華譯，《法律篇》，上海人民出版社，2001年7月版，第109頁。

注釋:

①李昌道著，美國憲法史稿，法律出版社1986年版

②龔祥瑞著，西方國家司法制度，北京大學(xué)出版社1993年版

③姜士林主編，世界憲法全書，青島出版社1997年版

④沈宗靈著，比較法研究，北京大學(xué)出版社1998年版

⑤賀衛(wèi)方著，司法的理念與制度，中國政法大學(xué)出版社1998年版

⑥[法]勒內(nèi)•達(dá)維德著，當(dāng)代主要法律體系，上海譯文出版社1984年版

⑦[美]卡爾威因/帕爾德森著，美國憲法釋義，華夏出版社1989年版

⑧[美]埃爾曼（AnselmFeuerbach）著，比較法律文化，生活••讀書•新知三聯(lián)書店1990年版