公物二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)研究論文

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關(guān)鍵詞:行政地役權(quán)/財(cái)產(chǎn)/公共利益

內(nèi)容提要:行政地役權(quán)起源于傳統(tǒng)民法地役權(quán)，但又在性質(zhì)、目的、取得方式、救濟(jì)途徑等方面區(qū)別于民法地役權(quán)。行政地役權(quán)可以通過管制方式設(shè)立，但最好通過行政合同模式或捐贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)模式設(shè)立。不管是什么類型的公物，它都存在行政地役權(quán)與私法財(cái)產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，一般應(yīng)由公法物主和私法物主分別行使，且服務(wù)于特定公共利益的行政地役權(quán)優(yōu)先于服務(wù)于供役人私人利益的私法財(cái)產(chǎn)權(quán)，并排擠私法財(cái)產(chǎn)權(quán)。

當(dāng)筆者在探討公物管理中的法律問題時(shí)，首先面臨的一個(gè)難題是行政主體或社會(huì)公眾對(duì)公物（直接服務(wù)于特定公共利益的財(cái)產(chǎn)）享有何種權(quán)利。這是大陸法系國(guó)家一直爭(zhēng)論不休的問題。經(jīng)過進(jìn)一步研究，竟然發(fā)現(xiàn)它與理論上鮮有研究的行政地役權(quán)或公共地役權(quán)是如此相似，那么行政地役權(quán)理論對(duì)于我們剖析公物上的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)將有什么幫助呢？本文擬對(duì)此作些探討。

一、行政地役權(quán)概念的構(gòu)建

在優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)這個(gè)詞從總體上是指對(duì)他人物的最古老的古典權(quán)利，包括人役權(quán)（servitutespersonarum）和地役權(quán)（servitutesrerum）。地役權(quán)是一類以不動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象的、有限度的享益物權(quán)，他們一般表現(xiàn)為一塊土地（需役地）的所有主在有限的范圍內(nèi)利用鄰居土地（供役地）滿足自己的利益的權(quán)利。[1]“地役權(quán)是為一塊被稱為需役地的土地而設(shè)立的,它幾乎被視為該需役地的附屬品和它的一種品格。這種權(quán)利當(dāng)然歸需役地和所有主所有,權(quán)利隨需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役權(quán)最初產(chǎn)生于羅馬農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)生活的需要，集中體現(xiàn)為通行權(quán)和用水權(quán)等鄉(xiāng)村地役權(quán)。后來，為了維護(hù)需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活環(huán)境，出現(xiàn)了排水役權(quán)、加高或限制加高役權(quán)、禁止妨礙采光或觀望役權(quán)、搭梁役權(quán)等城市地役權(quán)。

在傳統(tǒng)民法中，當(dāng)兩個(gè)不動(dòng)產(chǎn)所有人或者使用人的不動(dòng)產(chǎn)相鄰，一方為自己土地利用的便利，必須使用對(duì)方土地時(shí)，有相鄰權(quán)制度和地役權(quán)制度可供利用。“然在相鄰關(guān)系，為法律上當(dāng)然發(fā)生之利用調(diào)節(jié)，可認(rèn)為所有權(quán)本身之范圍,而在地役權(quán),則系超過此法律所規(guī)定最小限度之調(diào)節(jié),依當(dāng)事人之意思,為較大之調(diào)節(jié),而有由外部從屬于所有權(quán)之特權(quán)性質(zhì)。”[3]這就是說,相鄰權(quán)制度乃出于法律的強(qiáng)制性規(guī)定,其運(yùn)用范圍有限，所能包容的僅限于傳統(tǒng)地役權(quán)，基本上可以用法定地役權(quán)稱之，有學(xué)者主張用“鄰地權(quán)”概念來取代[4]。但是當(dāng)需要超出相鄰權(quán)的范圍利用他人土地（相互之間的土地并不相鄰）時(shí),則應(yīng)通過合意方式設(shè)立地役權(quán)以解決利用他人土地的特別需要，這種地役權(quán)可稱為協(xié)定地役權(quán)。“地役權(quán)的客體范圍廣泛,權(quán)利內(nèi)容也不確定,為當(dāng)事人靈活協(xié)議、更好地進(jìn)行土地資源利用提供了空間。”[5]，彌補(bǔ)了物權(quán)法定原則的不足，適應(yīng)了社會(huì)進(jìn)步的需要。因此，許多國(guó)家都陸續(xù)將地役權(quán)予以法定化，如《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法重述（1944）》第450條就規(guī)定：

“地役權(quán)是對(duì)于他人占有的土地的一種權(quán)益，它(a)使得該權(quán)益的所有人有權(quán)對(duì)該權(quán)益所在的土地進(jìn)行有限的使用；(b)使他有權(quán)獲得保護(hù)，免受第三人對(duì)此使用的干涉；(c)不受土地占有人意志的限制；(d)是這種權(quán)益的所有人占有土地的一般附隨特征；(e)可以通過轉(zhuǎn)讓行為設(shè)立。”[6]

行政地役權(quán)概念取自傳統(tǒng)地役權(quán)概念，又稱為公共地役權(quán)[7]，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動(dòng)產(chǎn)所有者或使用權(quán)人（下稱“供役人”）容忍某種不利益或負(fù)擔(dān),從而使國(guó)家或公眾（下稱“受役人”）取得一種要求不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用權(quán)人承擔(dān)某種負(fù)擔(dān)的權(quán)利。[8]美國(guó)的保護(hù)地役權(quán)（conservationeasement）或保存地役權(quán)（Preservationeasement）制度就是成功設(shè)立行政地役權(quán)的典型。以保護(hù)地役權(quán)為例，所謂“保護(hù)地役權(quán)”，是指“為了實(shí)現(xiàn)諸如野生動(dòng)植物棲息地、美麗風(fēng)光或農(nóng)地保護(hù)等特定的保護(hù)目標(biāo)，而在土地所有者和地役權(quán)持有者之間簽訂的具有法律約束力的協(xié)議，土地所有者因地役權(quán)而負(fù)擔(dān)義務(wù)，而地役權(quán)持有者則有權(quán)限制土地的開發(fā)用途。”[9]作為協(xié)議的這種保護(hù)地役權(quán)目前已經(jīng)成為西方國(guó)家設(shè)立行政地役權(quán)的重要方式。在美國(guó)保護(hù)地役權(quán)制度中，地役權(quán)持有者一般為各州政府，受益人為全州公民，例如美國(guó)俄勒岡州的一個(gè)法律就明確規(guī)定：

“……

（2）立法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到多年以來公眾對(duì)于與公共高速公路和州休閑區(qū)域相鄰的土地的經(jīng)常和不間斷的使用，并進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到這種使用已經(jīng)通過貢獻(xiàn)、時(shí)效取得、授權(quán)或其他方式取得了公眾對(duì)土地的地役權(quán)，將這些公共地役權(quán)作為俄勒岡州休閑資源的永久部分予以保護(hù)，符合公眾利益。

（3）因此，立法機(jī)關(guān)在此宣布，本條第（2）款規(guī)定的對(duì)于這些土地的公眾權(quán)利和地役權(quán)完全屬于俄勒岡州，并應(yīng)該相ORS390.720中規(guī)定的土地那樣持有和管理……”[10]

法國(guó)的行政地役權(quán)有廣義和狹義之分。狹義的行政地役權(quán)僅僅指為了公產(chǎn)的利益而對(duì)毗連的不動(dòng)產(chǎn)規(guī)定一些特別義務(wù)的權(quán)利；廣義的行政地役權(quán)則是為了包括公產(chǎn)利益在內(nèi)的公共利益目的而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有者規(guī)定義務(wù)，因而包括為了公共利益而存在的行政地役權(quán)以及為公產(chǎn)利益而存在的行政地役權(quán)等。[11]行政地役權(quán)制度作為保護(hù)私有不動(dòng)產(chǎn)免于商業(yè)開發(fā)的工具，被廣泛運(yùn)用于保護(hù)農(nóng)地、文化遺產(chǎn)、自然資源與環(huán)境等領(lǐng)域。

行政地役權(quán)起源于傳統(tǒng)地役權(quán)，是對(duì)傳統(tǒng)地役權(quán)的擴(kuò)張，且兩者都是為滿足長(zhǎng)期的需要而設(shè)立并對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)施加限制的權(quán)利。然而，兩者畢竟是相互獨(dú)立的、由不同的法律部門規(guī)范并保護(hù)的權(quán)利，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1．兩者的性質(zhì)不同。傳統(tǒng)地役權(quán)屬于民事權(quán)利，而行政地役權(quán)則屬于公權(quán)力或公權(quán)利。關(guān)于行政地役權(quán)的性質(zhì)，目前主要有公權(quán)力說和公權(quán)利說兩種理論。持公權(quán)力說的學(xué)者認(rèn)為，行政地役權(quán)是個(gè)抽象的權(quán)力，是由政府作為公眾代表，為了維護(hù)公共利益，以公權(quán)力的形式限制供役人容忍某種不利益或負(fù)擔(dān)。[12]例如，1978年美國(guó)佩恩中心運(yùn)輸公司訴紐約市案中，紐約市政府將原告所擁有的火車站大樓列為“紀(jì)念建筑物”而不能改建，限制了該私有建筑物所有人對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分而不需要支付補(bǔ)償，[13]充分體現(xiàn)了行政地役權(quán)“公權(quán)力”的性質(zhì)。持公權(quán)利說(publicright)的學(xué)者認(rèn)為，行政地役權(quán)是全體公民為確保擁有良好的生態(tài)或生存環(huán)境等而利用他人財(cái)產(chǎn)的共享權(quán)利，美國(guó)農(nóng)業(yè)保護(hù)地役權(quán)購(gòu)買計(jì)劃[14]就是很好的例證，因?yàn)橹挥袡?quán)利才能有償轉(zhuǎn)讓。

2．兩者產(chǎn)生的社會(huì)背景與所規(guī)范的財(cái)產(chǎn)范圍不同。傳統(tǒng)地役權(quán)制度源于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，所規(guī)范的財(cái)產(chǎn)僅限于土地等不動(dòng)產(chǎn)。而行政地役權(quán)制度則源于人們對(duì)于防范工業(yè)化所帶來的生態(tài)危機(jī)的需要，所規(guī)范的財(cái)產(chǎn)范圍要廣于普通法上的地役權(quán)，[15]且超出了傳統(tǒng)地役權(quán)對(duì)相鄰性的要求。一方面，行政地役權(quán)的對(duì)象不限于不動(dòng)產(chǎn)，還包括某些動(dòng)產(chǎn)，例如私人所有的宋代花瓶一旦被國(guó)家確定為文化遺產(chǎn)，就可以成為行政地役權(quán)的對(duì)象。另一方面，行政地役權(quán)還超出了相鄰性的要求，因?yàn)樵S多行政地役權(quán)的設(shè)立并不當(dāng)然以存在需役地為要件，例如將城市的某幢建筑列為城市的地標(biāo)而禁止改建，或者根據(jù)城市規(guī)劃將電力供應(yīng)線路架設(shè)于私人不動(dòng)產(chǎn)之上，都意味著在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立了一個(gè)行政地役權(quán)，但這里并不存在需役地，因而不需要以所謂相鄰性要求作為成立要件。

3．受役人的范圍不同。傳統(tǒng)地役權(quán)的受役人往往是特定的人，且名義上的（或法律上的）受役人與實(shí)質(zhì)上的受役人為同一主體。而行政地役權(quán)的受役人則區(qū)分為名義上的受役人與實(shí)質(zhì)上的受役人。名義上的受役人為行政主體，依照法律規(guī)定，接受全體人民委托，為維護(hù)財(cái)產(chǎn)的公益用途而行使行政地役權(quán)。實(shí)質(zhì)意義上的受役人則為全體人民，既包括當(dāng)今世代的人和組織，也包括未來世代的人，純享受利益而不負(fù)管理之責(zé)，但在行政主體濫用權(quán)力、或未盡善良管理人義務(wù)、或損害受托人利益、或不能公平地對(duì)待受益人時(shí)，參照保護(hù)地役權(quán)的第三方執(zhí)行制度，[16]則任何公民可主張權(quán)利，要求行政主體履行受托人義務(wù)。

4．兩者的目的與可轉(zhuǎn)讓性不同。與傳統(tǒng)地役權(quán)設(shè)立的目的是為了土地利用的方便、更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)價(jià)值因而允許轉(zhuǎn)讓不同，行政地役權(quán)具有公益目的性和不可隨意轉(zhuǎn)讓性。也就是說，行政地役權(quán)存在和行使的目的只能是為了維護(hù)特定的公益用途，如野生動(dòng)植物保護(hù)、清潔水和空氣的保護(hù)、風(fēng)景美保護(hù)、公共娛樂用途的維護(hù)和歷史文化的保護(hù)等。由于行政地役權(quán)的設(shè)立系為滿足公共利益以及供公眾使用的需要,因而與根據(jù)私權(quán)而設(shè)定的地役權(quán)不同，行政機(jī)關(guān)對(duì)之不得隨意放棄或轉(zhuǎn)讓，它也不能成為法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。

5．兩者的取得方式不同。民法地役權(quán)的取得方式除了法定地役權(quán)由法律規(guī)定外，還包括依合同有償取得、依時(shí)效或習(xí)慣無償取得等。例如，《法國(guó)民法典》第639條規(guī)定：“地役權(quán)的產(chǎn)生,或由于現(xiàn)場(chǎng)的自然情況,或由于法律規(guī)定的義務(wù),或由于所有人之間的契約。”而行政地役權(quán)取得的方式則以無償取得為主、以有償取得為例外，且一般不能依時(shí)效和習(xí)慣取得。例如，臺(tái)灣學(xué)者就認(rèn)為不得以民法上的地役權(quán)時(shí)效取得為理由解釋對(duì)私人土地的公共通行權(quán)。由于公共通行權(quán)不是私法關(guān)系,而是公法關(guān)系，因而在使用法律時(shí)不應(yīng)以民法的規(guī)則為準(zhǔn)據(jù)法。[17]不過，美國(guó)俄勒岡州的法院和立法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為公眾可以通過時(shí)效取得對(duì)私人土地的地役權(quán)，在俄勒岡州v.海的案件中，法院還通過習(xí)慣理論支持了公眾將俄勒岡州海岸的干沙區(qū)用作休閑目的的權(quán)利[18]，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也曾出現(xiàn)過因習(xí)慣使用而取得私人道路上的公共地役權(quán)的判例。[19]

6．兩者的救濟(jì)途徑不同。行政地役權(quán)具有警察權(quán)力（如許可、處罰等）保護(hù)[20]，行政地役權(quán)在受到政府違法發(fā)放許可證或不作為等侵犯后，還可以通過第三方（與行政地役權(quán)協(xié)議當(dāng)事人以外的團(tuán)體或個(gè)人）向法院提起行政訴訟獲得救濟(jì)。而傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)不能獲得警察權(quán)力保護(hù)，且只能通過協(xié)商、調(diào)解或民事訴訟途徑獲得救濟(jì)。

二、行政地役權(quán)的設(shè)立模式

行政地役權(quán)的設(shè)立指的是通過買賣、贈(zèng)與、添附、取得時(shí)效、征收（或征用）、管制等方式，在他人財(cái)產(chǎn)上設(shè)立直接或間接供公眾使用的使命并因而限制他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。它主要有以下幾種模式：

（一）管制模式

管制模式主要是指政府為了公益目的依職權(quán)對(duì)特定區(qū)域的土地進(jìn)行登記、公告并對(duì)私人土地施加強(qiáng)制性的禁止或限制。在20世紀(jì)中期，大部分國(guó)家在行政地役權(quán)設(shè)置上使用了管制模式，隨著社會(huì)的進(jìn)步，管制模式在保護(hù)生態(tài)方面的作用已經(jīng)越來越小。盡管目前一些國(guó)家在立法上仍然采用管制模式，但很少有國(guó)家在單獨(dú)使用管制這一方式來保護(hù)地役權(quán)。我國(guó)目前設(shè)立行政地役權(quán)所采用的最主要方式就是管制，例如根據(jù)《自然保護(hù)區(qū)條例》第26條的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，不得在自然保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動(dòng)，這就極大地限制了自然保護(hù)區(qū)內(nèi)集體土地的用途。

管制模式的優(yōu)點(diǎn)是，因?yàn)橛泄珯?quán)力作為后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但這種模式是以對(duì)社會(huì)個(gè)體利益的剝奪為前提的，往往與財(cái)產(chǎn)權(quán)人的意愿相違背，因而注定缺乏廣泛存在和長(zhǎng)期推行的群眾基礎(chǔ)和社會(huì)認(rèn)同感，易引發(fā)不服從甚至沖突，尤其是容易引發(fā)強(qiáng)加行政地役權(quán)的管制是否構(gòu)成征收而必須補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議[21]。

（二）行政合同模式

行政合同模式指的是，為了保護(hù)自然資源和生態(tài)環(huán)境等公共利益，乃由政府在其轄區(qū)內(nèi)具有保護(hù)意義的私有或集體不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立保護(hù)地役權(quán)，并加以購(gòu)買，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人在出售保護(hù)地役權(quán)后，無權(quán)對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行與保護(hù)目的相違背的開發(fā)活動(dòng)。購(gòu)買的對(duì)價(jià)有兩種方式：一是以地易地，即政府與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人協(xié)商，用鄰近之公有土地與私有土地進(jìn)行交換。二是現(xiàn)金購(gòu)買，即政府按照設(shè)立行政地役權(quán)后不動(dòng)產(chǎn)貶值的多少給予現(xiàn)金補(bǔ)償，以購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)的開發(fā)用途。

在生態(tài)問題產(chǎn)生之初，人們?yōu)楸Ｗo(hù)文化遺產(chǎn)、農(nóng)地以及公園、湖泊、河流、濕地等自然資源與環(huán)境免遭破壞，更為推崇公法手段的運(yùn)用，但公法手段作為一種典型的外部控制手段，往往機(jī)械地、直接地扼殺了相對(duì)人的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，帶來了高昂的運(yùn)行成本。因此，在美國(guó)等國(guó)，以協(xié)商代替命令、以獎(jiǎng)勵(lì)代替強(qiáng)制而設(shè)立行政地役權(quán)的合同模式，逐漸取代了傳統(tǒng)的管制模式。這一模式由于體現(xiàn)了公平自愿的協(xié)議精神，最大限度地降低了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人的抵觸行為，因而產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果。

（三）捐贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)模式

捐贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)模式，又稱聯(lián)邦慈善捐贈(zèng)稅收減讓（FederalCharitableContributionDeduction）,是指政府以法律的方式規(guī)定，如果私人申請(qǐng)向政府捐贈(zèng)行政地役權(quán)，政府在批準(zhǔn)后將對(duì)地役權(quán)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，并將評(píng)估價(jià)作為稅減的基礎(chǔ)值，對(duì)捐贈(zèng)土地的所有權(quán)人或使用權(quán)人給予稅收優(yōu)惠，將捐贈(zèng)土地者的應(yīng)繳財(cái)產(chǎn)稅（主要是所得稅和遺產(chǎn)稅）按比例逐年抵扣，從而以稅收補(bǔ)償?shù)姆绞焦膭?lì)土地所有權(quán)人或使用人踴躍捐贈(zèng)其財(cái)產(chǎn)上的保護(hù)或保存地役權(quán)。例如，1976年的美國(guó)聯(lián)邦稅法允許符合標(biāo)準(zhǔn)的地役權(quán)捐獻(xiàn)者獲得所得稅、遺產(chǎn)稅和贈(zèng)予稅的抵減，此后許多州還相繼立法確認(rèn)了捐贈(zèng)地役權(quán)者應(yīng)享受的稅收優(yōu)惠。[22]

由上可見，不管在私人財(cái)產(chǎn)上通過何種模式設(shè)立行政地役權(quán)，私人財(cái)產(chǎn)上都出現(xiàn)了由受役人行使的行政地役權(quán)和供役人保留的“剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)利”兩種不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這就為我們認(rèn)識(shí)公物所有權(quán)的性質(zhì)提供了新的思路。

三、公物上行政地役權(quán)與私法財(cái)產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)

按照法國(guó)的公產(chǎn)（或公物）理論，行政主體擁有一種對(duì)公產(chǎn)的信用上的所有權(quán)，但關(guān)于這種所有權(quán)的性質(zhì)是民法所有權(quán)還是行政法上的公所有權(quán)卻一直爭(zhēng)論不休，目前主要有三種觀點(diǎn)：

一是民法所有權(quán)說。該說認(rèn)為，這種公產(chǎn)所有權(quán)仍然是民法（或私法）所有權(quán)，由于供公共使用的緣故而承擔(dān)了一種公共役權(quán)，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有權(quán)的特點(diǎn)。[23]

二是公所有權(quán)說。該說認(rèn)為把公產(chǎn)的公共使用的使命看成一種存在于所有權(quán)以外的役權(quán)是不正確的，因?yàn)閺男姓黧w的公務(wù)用公產(chǎn)來看，行政主體不能既是所有者，又是役權(quán)人，在行政主體執(zhí)行各種公務(wù)時(shí)，公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一個(gè)不可分離的整體，[24]另外，公產(chǎn)的公共使用的設(shè)定和廢除，在法律沒有規(guī)定時(shí)，是根據(jù)所有權(quán)而采取的，不受私法的支配，因此公產(chǎn)所有權(quán)是一種公法上的所有權(quán)。

三是混合所有權(quán)說。該說認(rèn)為公產(chǎn)所有權(quán)實(shí)際上具有民法所有權(quán)和行政所有權(quán)的混合性質(zhì)。該說認(rèn)為，“將事物的用途設(shè)定為公用對(duì)所有權(quán)不會(huì)產(chǎn)生任何影響，這些被設(shè)定用途的財(cái)產(chǎn)只不過是處于使用部門的監(jiān)管中。對(duì)公產(chǎn)用途的設(shè)定并沒有改變公產(chǎn)不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。總之，只存在一個(gè)行政所有權(quán)主體，卻有兩大塊財(cái)產(chǎn)，即被設(shè)定為公用的財(cái)產(chǎn)和未被設(shè)定的財(cái)產(chǎn)。”[25]

事實(shí)上，要真正解決有關(guān)公物所有權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)論，必須深入到這種所有權(quán)的結(jié)構(gòu)之中，弄清行政主體與作為公物的財(cái)產(chǎn)的原始所有者各自享有的權(quán)利范圍和相互關(guān)系。筆者認(rèn)為，行政地役權(quán)理論完全可以成為開啟公物所有權(quán)結(jié)構(gòu)的鑰匙，因?yàn)樾姓黧w和社會(huì)公眾對(duì)公物的權(quán)利與行政地役權(quán)在特點(diǎn)上根本沒有區(qū)別，例如行政主體將私有財(cái)產(chǎn)（如私有古宅）命名[26]為公物的行為，實(shí)際上就是在私有財(cái)產(chǎn)上設(shè)立行政地役權(quán)的行為。該行為的法律后果是，古宅所有者的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到限制，他只在不損害公物保護(hù)或保存目的的范圍內(nèi)保留私法財(cái)產(chǎn)權(quán)，即只能行使“剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。這就是說，行政主體對(duì)命名為文化遺產(chǎn)的古宅的權(quán)利，只在供公眾使用的范圍內(nèi)才存在，例如行政主體可以要求古宅的原始所有者不得改變房屋的結(jié)構(gòu)、顏色和形狀，不得改建，且有義務(wù)對(duì)其加以維修，而“公產(chǎn)成立以前的權(quán)利只在不妨礙公共使用目的的范圍內(nèi)繼續(xù)存在，對(duì)于不能存在的部分，可由行政主體給予補(bǔ)償”，[27]對(duì)于可以繼續(xù)存在的部分，例如居住的權(quán)利，則依然由古宅的所有者行使。這就表明，私有公物包含了行政地役權(quán)和私法財(cái)產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，前者由政府代表社會(huì)公眾行使，后者則由私人行使。

同理，即使是國(guó)有或集體所有的公物，也存在類似的結(jié)構(gòu)：一是對(duì)公物的行政地役權(quán)，即為維護(hù)公物的公共用途而對(duì)使用者的使用活動(dòng)進(jìn)行管理的權(quán)力，可授權(quán)一個(gè)專門的公物管理機(jī)構(gòu)行使；二是在不損害公物本來目的的前提下依然保留給原始所有者的“剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)利”[28]，原始所有者可以為追求自身利益最大化而對(duì)公物進(jìn)行商業(yè)開發(fā)或?yàn)樗饺嗽O(shè)立私法上的物權(quán)。這樣的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，事實(shí)上已得到了英美國(guó)家的公共信托理論（publictrustdoctrine）[29]的確證。根據(jù)這一理論，公共信托資源中的權(quán)利具有雙重性質(zhì)：一方面，公眾有權(quán)使用和享有土地和水域——信托物——進(jìn)行諸如商業(yè)、航行、捕撈、游泳等活動(dòng)，這叫所謂的公共權(quán)利。另一方面，既然美國(guó)1/3以上的公共信托財(cái)產(chǎn)是由私人控制而非公眾控制，那么私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利也可以存在于這樣的土地和水域，這叫所謂的私權(quán)利。[30]這就是說，在公園、河流、湖泊、濕地等公共信托資源上可以存在公共權(quán)利（即行政地役權(quán)）和私權(quán)利兩種不同性質(zhì)的權(quán)利。

由于行政地役權(quán)的設(shè)立本來就是用來排擠私法所有權(quán)的，因此行政主體對(duì)公物的行政地役權(quán)理當(dāng)優(yōu)先于私法所有權(quán)，并排擠私法所有權(quán)。英國(guó)學(xué)者L·M·海勒在1787年專門撰文指出，保護(hù)和維持公眾的捕撈及航行地役權(quán)是國(guó)王的特定義務(wù)，國(guó)王對(duì)作為私有權(quán)的海岸予以轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)服從公共權(quán)利（juspublicum），且只能在國(guó)王的潮間域范圍內(nèi)實(shí)行轉(zhuǎn)讓。[31]這一理論后來被稱為公共權(quán)利理論，包含有兩層意思：一是屬于國(guó)王所有的公物必須服從于公共權(quán)利，因而不能象一般人那樣在轉(zhuǎn)讓公物時(shí)妨害共通的利用。二是國(guó)王雖然可以自由轉(zhuǎn)讓作為公物的財(cái)產(chǎn)，然而由于該財(cái)產(chǎn)烙上了供公眾使用的使命，因此，受讓人的私權(quán)利（jusprivatum）應(yīng)當(dāng)服從于公共權(quán)利（即行政地役權(quán)）。在美國(guó)威斯康星州最高法院審理的一個(gè)案件中，為了保護(hù)項(xiàng)目早期建設(shè)過程中逐漸出現(xiàn)的一個(gè)“意外草床”（"emergentweedbed"），州行政機(jī)關(guān)作出了拒絕授予當(dāng)事人為完成湖邊碼頭最后工程而申請(qǐng)?zhí)钔猎S可的決定，這一決定后來得到了法院的支持。法院認(rèn)為，公共信托理論要求州擁有受支配財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，只留給土地所有者使用和進(jìn)入草床的河岸權(quán)利，且這一權(quán)利還必須讓位于公眾的優(yōu)先權(quán)利（superiorrights）。[32]

四、結(jié)語(yǔ)

根據(jù)行政地役權(quán)的有關(guān)理論，我們可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

一是我們應(yīng)當(dāng)以非強(qiáng)制性的行政合同或捐贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)模式取代原來為實(shí)現(xiàn)特定公共利益而采取的管制模式。這樣做的好處是，可以通過獲得相對(duì)人的服從和配合，降低行政地役權(quán)的保護(hù)成本，減少抵觸行動(dòng)，避免政府的管制措施是否構(gòu)成征收而需要補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議。

二是為了維護(hù)特定的公共利益，我們沒有必要過多關(guān)注公物的所有權(quán)屬于國(guó)家、集體還是個(gè)人，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是財(cái)產(chǎn)本身的用途是否服務(wù)于社會(huì)公眾。公有財(cái)產(chǎn)可以私用，私有財(cái)產(chǎn)可以公用，已經(jīng)為無數(shù)的事實(shí)所證明。因此，即使是基于重大公共利益的需要必須利用集體所有、個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，我們也沒有必要一概通過征收方式將財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移給國(guó)家而增加國(guó)家的補(bǔ)償支出和管理上的負(fù)擔(dān)，有時(shí)我們有必要通過設(shè)立行政地役權(quán)的方式，僅將私人或集體財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一部分轉(zhuǎn)移給國(guó)家所有，財(cái)產(chǎn)權(quán)人依然保留其剩余的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

三是基于公物上存在行政地役權(quán)和私法所有權(quán)（即“剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)”）并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從分權(quán)制約的角度來看，行政主體對(duì)于國(guó)有公物不能同時(shí)行使這兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，一般應(yīng)由供役人和受役人分別行使，且供役人對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到行政地役權(quán)的限制。另外，在公用目的被廢除之前，作為集體公物或私有公物的財(cái)產(chǎn)無論輾轉(zhuǎn)到誰(shuí)之手，都要受到行政地役權(quán)的限制。

四是應(yīng)根據(jù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)所服務(wù)的目的不同，將國(guó)有財(cái)產(chǎn)區(qū)分為國(guó)有私物、國(guó)有公物和國(guó)有混合物。國(guó)有私物，如石油、天然氣等，主要以追求國(guó)庫(kù)利益最大化為目的，主要受私法調(diào)整；國(guó)有公物，如河流、湖泊、公園、公路等，直接服務(wù)于社會(huì)公眾，以追求公共利益最大化為目的，主要受公法調(diào)整，政府只能接受全體人民的委托為維護(hù)其公共用途而進(jìn)行管理，不得隨意改變其用途。對(duì)于其他用途難以明確的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，則視為國(guó)有混合物，可以同時(shí)追求國(guó)庫(kù)利益和公共利益目的，且可以通過設(shè)立行政地役權(quán)的方式，解決兩類利益之間的沖突。

注釋:

[1]黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第223頁(yè)。

[2]黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第223頁(yè)。

[3]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第221頁(yè)。

[4]王利民：《我國(guó)用益物權(quán)體系基本概念研究———兼評(píng)〈物權(quán)法征求意見稿〉規(guī)定之不足》，載《法學(xué)論壇》2005年第2期，第75-76頁(yè)。

[5]李益民、劉濤、梁娟娟：《論地役權(quán)對(duì)物權(quán)法定原則之補(bǔ)充》，載《河北法學(xué)》2006年第2期，第84頁(yè)。

[6]約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內(nèi)斯特.E.史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，齊東祥、陳剛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第454頁(yè)。

[7]參見JohnL.Hollingshead,ConservationEasements:AFlexibleToolforLandPreservation,3ENVTL.LAW319（1997）,pp.330-311.

[8]參見JeffreyM.Tapick,ThreatstotheContinuedExistenceofConservationEasements,27Colum.J.Envtl.L.257(2002),pp.285–86.

[9]NancyA.McLaughlin:IncreasingtheTaxIncentivesforConservationEasementDonations--AResponsibleApproach,31EcologyL.Q.1（2004）,p.4.

[10]約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內(nèi)斯特.E.史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，第492頁(yè)。

[11]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第330-331頁(yè)。

[12]AndrewDanaandMichaelRamsey,ConservationEasementsandtheCommonLaw,8Stan.Envtl.L.J.2（1989）,p.22.

[13]PennCent.Transp.Co.v.NewYorkCity,438U.S.104（1978），pp.136-138.

[14]美國(guó)農(nóng)業(yè)保護(hù)地權(quán)購(gòu)買計(jì)劃的特點(diǎn)是，采用定量的分級(jí)系統(tǒng)對(duì)申請(qǐng)參加農(nóng)地保護(hù)地役權(quán)購(gòu)買計(jì)劃的農(nóng)地進(jìn)行選擇，購(gòu)買資金主要來源于州政府，其次是財(cái)產(chǎn)稅收和聯(lián)邦基金，該計(jì)劃運(yùn)行時(shí)間較長(zhǎng)，是目前保護(hù)私人農(nóng)地免遭城市化蠶食的最受歡迎的方法，有時(shí)成為地方政府土地利用政策的補(bǔ)充。參見張迪、顏國(guó)強(qiáng)：《美國(guó)農(nóng)業(yè)保護(hù)地役權(quán)購(gòu)買計(jì)劃概述及對(duì)我國(guó)的借鑒》，《國(guó)土資源情報(bào)》2004年第8期，第9頁(yè)。

[15]AndrewDanaandMichaelRamsey,ConservationEasementsandtheCommonLaw,8Stan.Envtl.L.J.2（1989）,p.22.

[16]根據(jù)美國(guó)的法律，不僅供役人、受役人有權(quán)向法院起訴要求執(zhí)行、修改、終止保護(hù)地權(quán)役協(xié)議，而且有第三方執(zhí)行權(quán)利的人（如政府檢察總長(zhǎng)或者公民）以及法律授權(quán)的其他人也有這一權(quán)利。見JessicaE.Jay，Third-PartyEnforcementofConservationEasements，29Vt.L.Rev.757（2005），p.760.

[17]蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》(二)，三民書局1993年版，第314頁(yè)。

[18]約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內(nèi)斯特.E.史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，第494-495頁(yè)。

[19]翁岳生：《行政法》（下），中國(guó)法制出版社2002年版，第1763頁(yè)。

[20]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第331頁(yè)。

[21]一般而言，確定政府強(qiáng)加行政地役權(quán)的管制是否構(gòu)成征收，往往需要綜合考慮政府行為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)影響大小、政府行為的性質(zhì)、手段與目的之間的聯(lián)系、社會(huì)的一般觀念等因素。

[22]沈海虹：《美國(guó)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域中的地役權(quán)制度》，載《中外建筑》2006年第2期，第53頁(yè)。

[23]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第315頁(yè)。

[24]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第315-316頁(yè)。

[26]公物命名指的是行政主體作出的開始公物公用的意思表示行為，又稱公物公共使用目的的設(shè)定。

[27]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第336頁(yè)。

[28]如果這里的原始所有者屬于國(guó)家，則“剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)利”可以由國(guó)務(wù)院國(guó)資委代表國(guó)家行使。

[29]ZacharyC.Kleinsasser,PublicandPrivatePropertyRights:RegulatoryandPhisicalTakingsandthePublicTrustDoctrine,32B.C.Envtl.Aff.L.Rev.421(2005),pp.421-427.

[30]公共信托理論是指政府接受全體人民的委托，為了全體公民的利益，為維護(hù)公共信托土地和資源（如河流、公園、湖泊、濕地等）的公共用途而對(duì)其加以控制和管理，而公眾則有權(quán)基于不同的公共用途和目的（諸如商業(yè)、航行、捕魚、洗澡等用途）而對(duì)其加以利用。這一理論不僅是限制政府處置公共自然資源的有力武器，也是政府為維護(hù)公共資源的公共用途，對(duì)私有不動(dòng)產(chǎn)用途施加限制的有力工具。DavidL.CalliesandJ.DavidBreemer，SelectedLegalandPolicyTrendsinTakingsLaw:BackgroundPrinciples,CustomandPublicTrust“Exceptions”and(MIS)UseofInvestment-BackedExceptions,36Val.U.L.Rev.339(2002)，p.355.

[31]呂忠梅：《環(huán)境權(quán)的民法保護(hù)理論構(gòu)造——對(duì)兩大法系環(huán)境權(quán)理論的比較》，載吳漢東：《私法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第152頁(yè)。

[32]R.W.Docks&Slipsv.Wisconsin,628N.W.2d781(Wis.2001).